Bei der Prüfung der Frage, ob ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers vorliegt, geht es allein um die Abwägung, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des A

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10, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen;

1. Januar 2006 - 2 AZR 179/05 -) kommt als kündigungsrelevante Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten bei einer privaten Nutzung des Internets ua. in Betracht: - das Herunterladen einer erheblichen Menge von Daten aus dem Internet auf betriebliche Datensysteme ("unbefugter download”), insbesondere wenn damit einerseits die Gefahr möglicher Vireninfizierungen oder anderer Störungen des - betrieblichen - Betriebssystems verbunden sein können oder andererseits von solchen Daten, bei deren Rückverfolgung es zu möglichen Rufschädigungen des Arbeitgebers kommen kann, beispielsweise weil strafbare oder pornografische Darstellungen heruntergeladen werden (Hanau/Hoeren Private Internetnutzung durch Arbeitnehmer, S. 31; Mengel NZA 2005, 752, 753 ); die private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internetanschlusses als solche, weil durch sie dem Arbeitgeber möglicherweise - zusätzliche - Kosten entstehen können und der Arbeitnehmer jedenfalls die Betriebsmittel - unberechtigterweise - in Anspruch genommen hat; - die private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internets während der Arbeitszeit, weil der Arbeitnehmer während des Surfens im Internet zu privaten Zwecken seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringt und dadurch seine Arbeitspflicht verletzt (Kramer NZA 2004, 457, 459; Mengel NZA 2005, 752, 753 ). Das Landesarbeitsgericht hat sich hier schwerpunktmäßig nur mit der beharrlichen Missachtung des Verbots einer privaten Internetnutzung auseinander gesetzt und andere Pflichtverletzungen des Klägers nicht hinreichend gewichtet. c) Das Landesarbeitsgericht hat insbesondere dem Umstand, dass der Kläger das Internet während der Arbeitszeit privat genutzt und damit seine arbeitsvertragliche Leistungspflicht verletzt hat, keine hinreichende Beachtung geschenkt. Bei einer privaten Internetnutzung während der Arbeitszeit verletzt der Arbeitnehmer grundsätzlich seine (Hauptleistungs-) Pflicht zur Arbeit (BAG
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10; Balke/Müller DB 1997, 326; Beckschulze DB 2003, 2777, 2781; Kramer NZA 2004, 457, 461; Mengel NZA 2005, 752, 753). Die private Nutzung des Internets darf die Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung nicht erheblich beeinträchtigen (Däubler Internet und Arbeitsrecht

1. Aufl. Rn. 189; Hanau/Hoeren Private Internetnutzung durch Arbeitnehmer S. 29; Kramer NZA 2004, 457, 460). Die Pflichtverletzung wiegt dabei um so schwerer, je mehr der Arbeitnehmer bei der privaten Nutzung des Internets seine Arbeitspflicht in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht vernachlässigt. Unstreitig hat der Kläger mehr als zwei Monate lang fast täglich das Internet in einem Umfang zwischen ca. 15 Minuten und knapp 3 Stunden verbotswidrig privat genutzt. In ca. zehn Wochen betrug die Zeit der privaten Internetnutzung mehr als eine Woche. Damit hat er seine Arbeitspflicht ganz erheblich verletzt, selbst wenn man mögliche Pausenzeiten berücksichtigt. Zu Unrecht stellt das Landesarbeitsgericht in diesem Zusammenhang darauf ab, es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger nicht ordnungsgemäß gearbeitet habe. Die Beklagte hat hinreichend dargelegt, dass sich der Kläger die Zeiten, die er sich verbotswidrig ohne Kenntnis seines Arbeitgebers am Arbeitsplatz mit privaten Dingen beschäftigt hat, als Arbeitszeit hat bezahlen lassen. Anhaltspunkte dafür, dass ihm die Beklagte nicht in ausreichendem Umfang Arbeiten zugewiesen hat, hat der Kläger nicht vorgetragen. Unter diesen Umständen gehörte es nicht zur Darlegungslast der Beklagten, im Einzelnen vorzutragen, ob und inwiefern auch die Arbeitsleistung des Klägers unter seinen Privatbeschäftigungen während der Dienstzeit gelitten hat. d) Es spricht auch nicht, wie das Landesarbeitsgericht wohl meint, zu Gunsten des Klägers, dass er der Beklagten durch die private Internetnutzung offenbar keine zusätzlichen Kosten verursacht hat. Der Pflichtverstoß besteht insoweit schon darin, dass der Kläger in großem Umfang entgegen einem ausdrücklichen und ihm gegenüber noch kurz zuvor wiederholten Verbot seine Arbeitsmittel dazu benutzt hat, privaten Tätigkeiten nachzugehen. e) Auch die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zu einer möglichen Rufschädigung der Beklagten halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Gefahr einer Rufschädigung der Beklagten entstand bei der Art der Privatnutzung des Internets durch den Kläger allein dadurch, dass der Kläger umfangreich fast täglich die verschiedensten Internetseiten aufrief, um sich mit Pornografie zu beschäftigen. Der Senat hat schon im Urteil vom
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10) darauf hingewiesen, dass allein die Befassung mit pornografischen Darstellungen die Gefahr einer Rückverfolgung an den Nutzer mit sich bringen und damit den Eindruck erwecken kann, eine Behörde, hier des Bundesministers der Verteidigung, befasse sich anstatt mit ihren Dienstaufgaben beispielsweise mit Pornografie. Zu Unrecht geht das Landesarbeitsgericht davon aus, wenn ein staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren gegen den betreffenden Arbeitnehmer eingestellt worden sei, spiele es keine Rolle, welche Internetseiten angesehen bzw. heruntergeladen worden seien. Gerade die vom Kläger angesehenen und nach Behauptung der Beklagten heruntergeladenen Seiten pornografischen Inhalts stellten eine konkrete, als zusätzlichen Pflichtverstoß zu wertende Pflichtverletzung des Klägers dar. Auf die bloß strafrechtliche Bewertung des entsprechenden Pflichtverstoßes des Klägers durch die Staatsanwaltschaft kommt es entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts nach § 626 Abs. 1 BGB entscheidend nicht an.

1. f)Neben dieser eher abstrakten Gefahr einer Rufschädigung halten auch die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zu konkreteren Gefährdungen einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Gefahr, dass allein durch die Ermittlungen im Hause und das eingeleitete Strafverfahren die Verfehlungen des Klägers einem größeren Personenkreis zur Kenntnis gebracht werden mussten und eine verbreitete Kenntnis dieser Ermittlungen kaum zu vermeiden war, lag auf der Hand. Der bloße Hinweis auf die Schweigepflicht der ermittelnden Mitarbeiter reicht insoweit nicht aus, diese Gefahr zu zerstreuen. Außerdem hat der Kläger nach seinem eigenen Vorbringen bei seinem Dienst-PC die angeordneten Sicherheitsmaßnahmen umgangen, das Passwort auf dem Computer gespeichert und bei kürzeren Abwesenheitszeiten das Zimmer offen gelassen. Er geht selbst davon aus, dass dadurch der Zugriff fremder Personen auf seine Dateien und damit auf die gespeicherten Pornodateien möglich war. Schließlich kann es der Beklagten auch nicht, wovon offenbar das Landesarbeitsgericht ausgeht, zum Vorwurf gemacht werden, dass sie angesichts des Verdachtes, dass auf dem PC des Klägers kinderpornografische Seiten abgespeichert waren, durch ihre Anzeige ein staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren veranlasst und damit möglicherweise einer "Vertuschung” der Angelegenheit entgegengewirkt hat. Von einer Bundesbehörde, die durch eine gravierende Pflichtverletzung eines ihrer Arbeitnehmer erheblich geschädigt worden ist, kann nicht verlangt werden, dass sie von ihrer Pflicht, derartige Vorfälle zur Anzeige zu bringen, nur absieht, um eine mögliche Schädigung ihres eigenen Rufs zu verhindern.
2. g)Nicht eingegangen ist das Landesarbeitsgericht zudem auf den Sicherheitsaspekt. Als Behörde, die Sicherheitsvorschriften unterliegt, musste die Beklagte ein besonderes Interesse daran haben, dass nicht sie oder einer ihrer Arbeitnehmer mit Dingen in Verbindung gebracht wurde, die den Verdacht nahe legten, sie seien strafrechtlich relevant.
3. h)Unberücksichtigt geblieben ist schließlich, dass dem Kläger nach dem zur Zeit der Kündigung geltenden § 8 Abs. 1 Satz 1 BAT gegenüber einem normalen Angestellten in der Privatwirtschaft gesteigerte Verhaltenspflichten oblagen. Der Angestellte hat sich nach dieser Vorschrift so zu verhalten, wie es von Angehörigen des öffentlichen Dienstes erwartet wird. Von einem Angestellten des Bundes ist nach § 8 Abs. 1 BAT zu erwarten, dass er sich nicht monatelang fast täglich zwischen ca. einer Viertelstunde und knapp drei Stunden mit Pornografie im Internet beschäftigt, anstatt seine Dienstpflichten zu erfüllen. Werden solche Verfehlungen bekannt und schreitet der öffentliche Dienstherr hiergegen nicht ein, so fällt dies auf die Behörde und damit auf den gesamten öffentlichen Dienst zurück. Wenn der Eindruck entstehen sollte, Mitarbeiter in zivilen Dienststellen der Bundeswehr beschäftigten sich anstatt mit Dienstaufgaben zu einem erheblichen Teil ihrer Arbeitszeit mit dem Betrachten von Pornoseiten im Internet, so ist ein solcher Eindruck dem Ansehen der Bundeswehr in der Öffentlichkeit insgesamt höchst abträglich (vgl. BVerwG 8. November 2001 - 2 WD 29/01 - Buchholz 236, 1 § 17 SG Nr. 36) . 3. Was die Interessenabwägung des Landesarbeitsgerichts anbelangt, so geht das Landesarbeitsgericht zu stark von dem Prüfungsmaßstab aus, den die Rechtsprechung zur außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist entwickelt hat. Geht es um die Frage, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers notfalls bis zu dessen Pensionierung zumutbar ist oder nicht, kann die ordentliche Unkündbarkeit des Arbeitnehmers bei der Interessenabwägung dort in der Tat sowohl zu Gunsten als auch zu Lasten des Arbeitnehmers ins Gewicht fallen. Vorliegend geht es jedoch lediglich um eine fristlose Kündigung. Eine Umdeutung in eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist kommt schon mangels Durchführung des entsprechenden Beteiligungsverfahrens der Personalvertretung nicht in Betracht.
4. a)Bei der Prüfung der Frage, ob ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung des Arbeitnehmers vorliegt, geht es allein um die Abwägung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der bei einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer "fiktiven” Kündigungsfrist dem Arbeitgeber noch zugemutet werden kann. Bei dieser Prüfung besteht kein hinreichender Anlass, neben dem Alter und der Beschäftigungsdauer die ordentliche Unkündbarkeit des Arbeitnehmers erneut zu dessen Gunsten zu berücksichtigen und damit den ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer besser zu stellen als einen Arbeitnehmer ohne diesen Sonderkündigungsschutz bei entsprechenden Einzelfallumständen und beiderseitigen Interessen (so im Ansatz schon BAG 21. Januar 1999 - 2 AZR 665/98 - BAGE 90, 367 ) .
5. b)§ 53 Abs. 3 BAT schließt ausdrücklich nur die ordentliche Kündigung aus. Die außerordentliche Kündigung wird in § 54 BAT unter denselben Voraussetzungen zugelassen wie die außerordentliche Kündigung aller anderen Arbeitnehmer. § 55 BAT enthält zwar für unkündbare Arbeitnehmer Ausnahmeregelungen. Diese gelten aber ausdrücklich nur für dringende betriebliche Erfordernisse und bestimmte personenbedingte Kündigungsgründe. Die Tarifregelung enthält damit keinen Anhaltspunkt für einen Willen der Tarifpartner, selbst beim Vorliegen eines verhaltensbedingten wichtigen Grundes zur außerordentlichen fristlosen Kündigung den unkündbaren Arbeitnehmer besser zu behandeln als jeden anderen Arbeitnehmer (vgl. BAG 10. Oktober 2002 - 2 AZR 418/01 - EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 1) .
6. c)Die Interessenabwägung hat sich damit im vorliegenden Fall entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts allein daran zu orientieren, ob bei einem vergleichbaren Arbeitnehmer ohne den Sonderkündigungsschutz nach § 53 Abs. 3, § 55 BAT unter denselben Umständen und bei entsprechender Interessenlage ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung ohne Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist anzunehmen wäre. III. Der Rechtsstreit ist noch nicht entscheidungsreif. Zu Teilen des entscheidungserheblichen Sachverhalts fehlen hinreichende tatsächliche Feststellungen des Berufungsgerichts. So ist insbesondere bislang ungeklärt, in welchem Umfang sich der Kläger während seiner Arbeitszeit mit Pornografie befasst hat und welche konkreten Dateien etwa kinder- oder tierpornografischen Inhalts der Kläger willentlich oder unwillentlich auf seinen Dienstcomputer heruntergeladen hat. Dies wird nach der Zurückverweisung nachzuholen sein. Auch eine an dem zutreffenden Maßstab orientierte Interessenabwägung kann der Senat ohne Eingriff in den Beurteilungsspielraum der Tatsacheninstanz nicht vornehmen. Sollte sich das Vorbringen der Beklagten allerdings bestätigen, dass der Kläger in so erheblichem Umfang wie behauptet seine Arbeit vernachlässigt und auf seinem Dienstcomputer Dateien pornografischen Inhalts heruntergeladen hat, liegt nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts die Wertung nahe, dass die Interessen der Beklagten, sich vom Kläger zu trennen, das Bestandsschutzinteresse des Klägers überwiegen. Anders könnte dies allerdings zu beurteilen sein, wenn, wie der Kläger geltend macht, sein Fehlverhalten Krankheitswert hatte. Liegt ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung iSv. § 54 Abs. 1 BAT iVm. § 626 Abs. 1 BGB vor, so wird das Landesarbeitsgericht weiter zu prüfen haben, ob die Kündigung nach § 54 Abs. 2 BAT rechtzeitig erfolgt ist. Dabei wird es, da sich der Kläger nach dem bisherigen Aktenstand nach Treu und Glauben kaum auf die Verzögerung durch die Mitteilung von seinem Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter wird berufen können, vor allem auf die Feststellung ankommen, zu welchem Zeitpunkt die Ermittlungen der Beklagten abgeschlossen waren. Rost Bröhl Schmitz-Scholemann Pitsch Sieg Permalink: http://openjur.de/u/170995.html Kommentare