Tenor Die Revisionen der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 2. März 2005 - 8 (7) Sa 1354/04 - werden zurückgewiesen, mit der Maßgabe, dass das Urteil des Landesarbeitsgerich

§ 613aNr.

161). Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen (BAG

1. November 2003 - 2 AZR 48/03 - aaO;
2. Januar 2001 - 2 AZR 514/99 - BAGE 97, 10 , 13 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 115 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 109). Mit der Stilllegung des gesamten Betriebs entfallen alle Beschäftigungsmöglichkeiten. Der Arbeitgeber muss endgültig entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen (BAG
3. September 2005 - 8 AZR 647/04 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 139 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 140;
4. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - AP BGB § 613a Nr. 237 =

§ 613aNr. 210 mw

N) .Demgemäß ist von einer Stilllegung auszugehen, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Mietverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen kann, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt (BAG 22. Mai 1997 - 8 AZR 101/96 - BAGE 86, 20 , 25 = AP BGB § 613a Nr. 154 =

§ 613aNr.

149) . Eine Stilllegungsabsicht des Arbeitgebers liegt allerdings nicht vor, wenn dieser seinen Betrieb veräußert. Die Veräußerung des Betriebs allein ist - wie sich aus der Wertung des § 613a BGB ergibt - keine Stilllegung, weil die Identität des Betriebs gewahrt bleibt und lediglich ein Betriebsinhaberwechsel stattfindet (BAG 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - AP BGB § 613a Nr. 237 =

§ 613aNr. 210 mw

N). Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich also systematisch aus (vgl. BAG 12. Februar 1987 - 2 AZR 247/86 - AP BGB § 613a Nr. 67 =

§ 613aNr.

64). Dabei kommt es auf das tatsächliche Vorliegen des Kündigungsgrundes und nicht auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung an. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn die geplante Maßnahme sich objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil etwa die für die Fortführung des Betriebs wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollten und der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung bewertet (BAG 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - aaO mwN; 10. Dezember 1998 - 8 AZR 264/98 -, zu II 1 b der Gründe) .

1. b)Die Beklagte zu 1) hat den Betrieb nicht stillgelegt, jener ist vielmehr gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte zu 2) übergegangen.
2. aa)Die Vorschrift des § 613a Abs. 1 BGB setzt den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils auf einen anderen Inhaber voraus. Erforderlich ist die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (st. Rspr. des Senats im Anschluss an EuGH 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] EuGHE I 1997, 1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 =

§ 613aNr.

145; zuletzt 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres]

2002 § 613a Nr. 41; zB BAG 22. Juli 2004 - 8 AZR 350/03 - BAGE 111, 283 , 291 = AP BGB § 613a Nr. 274 =

2002 § 613a Nr. 27; 18. März 1999 - 8 AZR 159/98 - BAGE 91, 121 , 126 = AP BGB § 613a Nr. 189 =

§ 613aNr.

177). In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (BAG 18. März 1999 - 8 AZR 196/98 - AP BGB § 613a Nr. 190 =

§ 613aNr.

178;

1. Juni 2000 - 8 AZR 520/99 -). In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen (so zuletzt EuGH
2. November 2003 - C-340/01 - [Carlito Abler] EuGHE I 2003, 14023 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 =

2002 § 613a Nr. 13; vgl. auch BAG

1. Juli 2004 - 8 AZR 350/03 - BAGE 111, 283 , 292 = aaO). Der Umstand, dass die von dem neuen Unternehmer übernommenen Betriebsmittel nicht seinem Vorgänger gehörten, sondern vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt wurden, schließt den Betriebsübergang nicht aus. Auch ist im Fall einer Auftragsneuvergabe die Überlassung der Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung eines Betriebsübergangs vom ursprünglichen Auftragnehmer auf den neuen Auftragnehmer (EuGH
2. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres] aaO; BAG
3. April 2006 - 8 AZR 222/04 - NZA 2006, 723 , auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen) .Sächliche Betriebsmittel sind im Rahmen einer Auftragsneuvergabe wesentlich, wenn bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht (BAG
4. April 2006 - 8 AZR 222/04 - aaO). Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs ein. Entscheidend ist die Übernahme der Organisations- und Leitungsmacht. bb) Im Streitfall ist von einer Übernahme des Betriebs durch die Beklagte zu 2) auszugehen. Von den maßgeblichen Umständen hatte die Beklagte zu 1) Kenntnis, so dass es an einer ernsthaften Stilllegungsabsicht im Zeitpunkt der Kündigung fehlt. Im Streitfall wusste die Beklagte zu 1) nämlich, dass der Auftrag ohne zeitliche Unterbrechung an die Beklagte zu 2) vergeben würde und dass die vom BMI zur Verfügung gestellten sächlichen Betriebsmittel nunmehr von der Beklagten zu 2) genutzt werden. Das waren im Streitfall die Umstände, die den Betriebsübergang ausmachten. Jener verwirklichte sich nicht erst im Nachhinein durch Übernahme des nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils der Belegschaft. Damit ist die Kündigung ungerechtfertigt und es verbleibt nicht nur ein Wiedereinstellungsanspruch zu den Bedingungen des früheren Arbeitsvertrages (vgl. BAG
5. November 1997 - 8 AZR 295/95 - BAGE 87, 115 , 119 = AP BGB § 613a Nr. 169 =

§ 613aNr. 154) .

2002 § 613a Nr. 41), der der Senat mit Urteil vom

1. April 2006 (- 8 AZR 222/04 - NZA 2006, 723 , auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen) gefolgt ist, spielt es überdies keine Rolle, ob vom Auftraggeber zur Verfügung gestellte Betriebsmittel eigenwirtschaftlich vom Auftragnehmer genutzt werden können. Die genannten sächlichen Betriebsmittel sind auch unverzichtbar, denn ohne sie könnte die Beklagte zu 2) die Kontrolltätigkeiten nicht auftragsgemäß verrichten. Ihr Einsatz macht den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs aus. Die Geräte und Anlagen sind darüber hinaus auch und gerade identitätsprägend, wenn sie - wie die Parteien dargelegt haben - auf dem freien Markt nicht erhältlich sind und ihr Gebrauch vom Auftraggeber zwingend vorgeschrieben ist. Als wesentlicher immaterieller Aktivposten des (Teil-)Betriebs der Beklagten zu 1) im Zeitpunkt des Übergangs ist der Auftrag mit der Bundesrepublik anzusehen. Zwar ist die reine Auftragsnachfolge nicht als Betriebsübergang anzusehen; im Rahmen der Gesamtschau spielt es jedoch eine Rolle, dass nicht andere immaterielle Aktiva für den Teilbetrieb der Beklagten zu 1) wesentlich waren. Die Kundschaft der Beklagten zu 1) ist auf die Beklagte zu 2) übergegangen. Bei Neuvergabe eines Auftrags besteht die "Kundschaft” nämlich in dem Auftraggeber, der identisch bleibt (vgl. BAG
2. Juli 2004 - 8 AZR 394/03 - BB 2005, 216 ). Darüber hinaus ist der Kreis der zu kontrollierenden Personen im Wesentlichen gleich geblieben. Die Tätigkeiten vor und nach dem Übergang sind ähnlich. Soweit die Beklagte zu 2) vorgetragen hat, dass sie mit anderen Schichtplänen arbeite, ist dies nicht erheblich. Die Arbeitszeitmodelle die Beschäftigten, die eine Kontrolle der Fluggäste durchführen, sind für die Identität des Betriebs nicht prägend. Ob eine in sonstiger Weise anders geartete Arbeitsorganisation einem Betriebsübergang entgegenstehen würde, kann dahinstehen, denn eine solche ist von der Beklagten zu 2), die angesichts der Behauptung der Klägerin, es habe sich nichts verändert, gemäß § 138 ZPO darlegungspflichtig wäre, nicht vorgetragen worden. Letztlich kam es zu keiner Unterbrechung der Tätigkeit, denn die Beklagte zu 2) hat die Fluggastkontrolle am
3. Januar 2004 nahtlos übernommen.

2002 § 613a Nr. 14) in Anknüpfung an frühere Urteile entschieden, dass auch öffentlich-rechtlich organisierte Einheiten, die der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienen, Betriebe iSv. § 613a BGB sein können (einschränkend Willemsen FS 50 Jahre Bundesarbeitsgericht S. 295 f.). Die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben steht einem Betriebsübergang nicht von vornherein entgegen. Welche Aufgaben in privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher und hoheitlicher Form erfüllt werden, ergibt sich vielfach nicht aus der Aufgabenstellung selbst, sondern obliegt der Organisationsgewalt des Staates. Für den Zweck des § 613a BGB kommt es auf diese Unterscheidung nicht an. Ob etwa der Wechsel des Rechtsträgers mit einem rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang verbunden ist, darf nicht schon wegen der Qualifizierung der (bisherigen) Tätigkeit ausgeschlossen sein, sondern ist vielmehr nach den hierfür maßgeblichen Kriterien zu beurteilen (BAG

1. April 2000 - 8 AZR 260/99 -). Entscheidend ist, ob wesentliche Betriebsmittel auf Grund vertraglicher Vereinbarungen oder auf Grund eines hoheitlichen Aktes genutzt werden. Im Streitfall ist von einer Übertragung durch Rechtsgeschäft auszugehen. Der zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Beklagten zu 2) geschlossene Vertrag beschränkt sich nicht auf die Vergabe einer dem öffentlichen Recht zuzuordnenden besonderen Erlaubnis zur Durchführung der Kontrolle, sondern räumt der Beklagten zu 2) die Befugnis ein, mit den ihr zur Verfügung gestellten technischen Einrichtungen und der Hilfe der Arbeitnehmer ein Dienstleistungsunternehmen zu bestimmten Bedingungen zu betreiben und dabei Gewinn zu erwirtschaften. Es kann dahingestellt bleiben, wie die durch den Vertrag begründeten Rechtsbeziehungen zwischen der Beklagten zu 2) und der Bundesrepublik Deutschland genau zu qualifizieren sind. Die Parteien gehen jedenfalls von einer Auftragsvergabe aus, also einer vertraglichen Vereinbarung (vgl. BAG
2. Februar 1989 - 5 AZR 66/88 - KTS 1990, 107 ). Dass die Arbeitnehmer zur sog. Fluggastkontrolle eingesetzt werden und es sich dabei um eine hoheitliche Aufgabe handelt, bei der sich die Luftfahrtbehörden anderer geeigneter Personen als Hilfspersonen bedienen können (§ 29c Abs. 1 Satz 3 und Abs. 5 LuftVG aF), steht dem nicht entgegen.

§ 613aNr.

175) sind nämlich Vertragsgestaltungen, deren objektive Zielsetzung in der Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes besteht, unwirksam (vgl. auch 18. August 2005 - 8 AZR 523/04 - AP BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 31 =

2002 § 613a Nr. 40, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen) .

1. Der Zahlungsantrag ist begründet, da das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten zu 2) zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages mit der Beklagten zu 1) fortbesteht. Die Beklagte zu 2) hat die von der Klägerin genannten Zahlen nicht bestritten. Die Klägerin hat zwar infolge der erst am
2. Juni 2004 anhängig gemachten Klageerweiterung bezüglich einzelner Monatsdifferenzbeträge nicht die in § 8 des Formulararbeitsvertrages geregelte zweistufige Ausschlussfrist beachtet, diese ist jedoch nach den Urteilen des Fünften Senats vom
3. September 2005 (- 5 AZR 52/05 - AP BGB § 307 Nr. 7 =

2002 § 307 Nr. 8, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen) und vom 25. Mai 2005 (- 5 AZR 572/04 - AP BGB § 310 Nr. 1 =

2002 § 307 Nr. 3, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen) unwirksam, weil sie kürzer als drei Monate ist. III. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 , 100 Abs. 1, § 269 Abs. 3 ZPO. Hauck Dr. Wittek Laux Hennecke Volz Permalink: https://openjur.de/u/171034.html ( https://oj.is/171034 ) Volltext Druckansicht Zitate 35 Zitiert 102 Referenzen 0 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.