Tenor Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 25. Januar 2005 - 6 Sa 514/04 - aufgehoben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch

§ 15Nr. 44 = Ez

A BErzGG § 15 Nr. 15, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu II 3 a aa der Gründe;

1. April 2004 - 9 AZR 21/04 - BAGE 110, 224 ). bb) Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 BErzGG hat der Arbeitnehmer mit der erstmaligen Inanspruchnahme der Elternzeit zugleich zu erklären, für welche Zeiten er "innerhalb von zwei Jahren” Elternzeit nehmen wird. Dabei handelt es sich um einen im Dispositionsinteresse des Arbeitgebers bestimmten gesetzlichen Mindestzeitraum. Der Arbeitnehmer ist nicht gehindert, von vornherein den gesamten in Betracht kommenden Zeitraum ab Geburt bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes abzudecken (Senat
2. April 2005 - 9 AZR 233/

§ 15Nr. 44 = Ez

A BErzGG § 15 Nr. 15, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen). Rechtsfolge der form- und fristgerechten Mitteilung ist die Befreiung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht für den von ihm bestimmten Zeitraum sowie gegenläufig das Erlöschen der Entgeltpflicht des Arbeitgebers. Das Arbeitsverhältnis kommt zum Ruhen (vgl. nur BAG 22. Juni 1988 - 5 AZR 526/87 - BAGE 59, 62 ) .

1. c)Die Klägerin war nicht gehindert, für eine Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit den Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit nachträglich, nämlich mit ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2002, geltend zu machen.
2. aa)Der Senat hat bereits entschieden, dass der Arbeitnehmer die Verringerung der Arbeitszeit während der Elternzeit beantragen kann (Senat 19. April 2005 - 9 AZR 233/

§ 15Nr. 44 = Ez

A BErzGG § 15 Nr. 15, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen). Die Entscheidung ist im Schrifttum im Wesentlichen auf Zustimmung gestoßen (Göhle-Sander jurPR-ArbR 10/2006 Anm. 2; Lambrich BB 2006, 558; Roßbruch PflR 2005, 556; Bartz/Schelling EWiR 2006, 37 ; wie der Senat auch Lambrich in Annuß/Thüsing TzBfG § 23 Rn. 17 f.; Ebener Mutterschutz, Erziehungsgeld, Elternzeit

1. Aufl. S. 167 f.; Joussen NZA 2005, 336; Meinel/Heyn/Herms TzBfG
2. Aufl. § 23 Rn. 9; Rolfs TzBfG § 23 Rn. 5; wohl auch Buchner/Becker MuSchG und BErzGG § 15 BErzGG Rn. 50; ErfK/Dörner
3. Aufl. § 15 BErzGG Rn. 19; aA Sowka SAE 2006, 125; offengelassen Arnold/Gräfl/Imping TzBfG § 23 Rn. 16 ff.). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Die im Schrifttum und von der Beklagten erhobenen Bedenken greifen nicht durch.

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A BErzGG § 15 Nr. 15, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu II 3 b ff der Gründe) ausgeführt hat, der Arbeitnehmer sei nicht an sein Verlangen auf eine bestimmte Verringerung der Arbeitszeit für die gesamte Dauer seiner Elternzeit gebunden, bedarf das allerdings der Klarstellung. Bereits im Antrag auf Verringerung der Arbeitszeit hat der Arbeitnehmer die Dauer der verlangten Elternteilzeit und den Umfang der Beschäftigung anzugeben. An diese Erklärungen ist er gebunden. Das ergibt sich aus allgemeinem Vertragsrecht (vgl. Senat

1. April 2005 - 9 AZR 233/04 - aaO, zu II 1 der Gründe; vgl. auch
2. Februar 2003 - 9 AZR 164/02 - BAGE 105, 107 ). Dem Arbeitnehmer, der zunächst nur für die ersten beiden Jahre Elternzeit in Anspruch nimmt und während dieses Zeitraums ganz oder teilweise mit verringerter Arbeitszeit arbeitet, wird ermöglicht, auch im dritten Jahr der Elternzeit mit verringerter Arbeitszeit zu arbeiten. Diese Möglichkeit hat der Arbeitnehmer, der Elternzeit bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres nimmt, nur dann, wenn seine Elternteilzeit nicht den gesamten Zeitraum abdeckt.

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A BErzGG § 15 Nr. 15, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu II 3 a bb 2 der Gründe). Diese Bindung erstreckt sich jedoch ausschließlich auf das vollständige Aussetzen mit der Arbeit, das der Arbeitnehmer autonom bestimmen kann. Das ergibt sich bereits aus allgemeinem Recht. Denn auf Grund der rechtsgestaltenden Erklärung des Arbeitnehmers erlöschen lediglich die wechselseitigen Hauptpflichten. Die sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Nebenpflichten bleiben dagegen grundsätzlich bestehen, soweit sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt. Die Verpflichtung des Arbeitgebers, einem Antrag des Arbeitnehmers auf Arbeitszeitverringerung zuzustimmen, soweit keine dringenden betrieblichen Gründe entgegenstehen, ist eine Nebenpflicht. Ziel des Arbeitnehmers ist zwar das - teilweise - Wiederaufleben des Arbeitsverhältnisses. Der verlangte Vertragsabschluss ist aber keine Hauptpflicht, sondern soll erst Beschäftigungs- und Entgeltpflichten begründen. Die Vorschriften der Elternzeit enthalten keine hiervon abweichende Regelung. Das Gegenteil ist der Fall. Sie bestätigen die Selbstständigkeit des Verringerungsanspruchs vom Elternzeitverlangen. So endet die nach § 16 Abs. 1 Satz 1 BErzGG in Anspruch genommene Elternzeit vorzeitig nur in den im Gesetz genannten Ausnahmen des § 16 Abs. 3 und Abs. 4 BErzGG. Dagegen endet eine beanspruchte Elternzeit durch die Aufnahme einer zulässigen Teilzeittätigkeit nicht. Das ruhende Arbeitsverhältnis wird lediglich mit einer neuen Arbeitszeitregelung wieder in Vollzug gesetzt. Unter welchen Voraussetzungen der Arbeitnehmer eine solche Teilzeitbeschäftigung verlangen kann, ist jedoch nicht in § 16 BErzGG, sondern in § 15 BErzGG geregelt. Das vollständige Aussetzen mit der Arbeit ist nach dem Katalog des § 15 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 bis 5 BErzGG keine negative Anspruchsvoraussetzung.

1. bb)Der Senat hält auch daran fest, dass Sinn und Zweck des zum 1. Januar 2001 eingeführten Anspruchs auf Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit gegen das Auslegungsergebnis der Beklagten sprechen. Eltern sollte ermöglicht werden, in den ersten Lebensjahren ihres Kindes Beruf und Familie besser zu vereinbaren. Es hieße Eltern schlicht zu überfordern, bei einer ab Geburt geplanten Elternzeit für den Zeitraum von zwei Jahren sich abschließend festzulegen, ob und wann die Betreuung des Kindes Zeit und Raum für eine Teilzeittätigkeit lässt. Ihnen sollte eine familiengerechte flexible Handhabung ermöglicht werden.
2. d)Der Antrag der Klägerin auf Verringerung der vertraglich geschuldeten Arbeitszeit vom 21. Dezember 2002 ist nicht wegen Fristversäumnis unbeachtlich.
3. aa)Nach § 15 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BErzGG hat der Arbeitnehmer den Anspruch auf Verringerung seiner Arbeitszeit dem Arbeitgeber acht Wochen vorher schriftlich mitzuteilen. Diese Frist hat die Klägerin nicht gewahrt. Zwischen dem Zugang ihres Schreibens bei der Beklagten und dem dort mitgeteilten Beginn ab 10. Januar 2003 liegen keine acht Wochen.
4. bb)Ob die Nichteinhaltung der Achtwochenfrist zur Unwirksamkeit eines verspätet gestellten Teilzeitantrags führt, kann offen bleiben. Die Beklagte hat sich auf das Verringerungsverlangen der Klägerin vorbehaltlos eingelassen (vgl. BAG 14. Oktober 2003 - 9 AZR 636/02 - BAGE 108, 103 ).
5. e)Die Klägerin hat geltend gemacht, einer Verringerung der Arbeitszeit stünden keine dringenden betrieblichen Gründe entgegen. Damit hat sie ihrer Behauptungslast nach § 15 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BErzGG genügt. Nach dieser Vorschrift besteht der Verringerungsanspruch nicht, wenn ihm dringende betriebliche Gründe entgegenstehen. Dem Arbeitgeber wird damit gesetzlich ein Ablehnungsrecht eingeräumt. Dabei handelt es sich um eine negative Anspruchsvoraussetzung, deren tatsächlichen Voraussetzungen vom Arbeitgeber darzulegen und ggf. zu beweisen sind (allgemeine Meinung, vgl. nur ErfK/Dörner 6. Aufl. § 15 BErzGG Rn. 24) . 2. Die Beklagte beruft sich auf solche dringende betriebliche entgegenstehende Gründe. Ob ihr Sachvortrag diese Beurteilung rechtfertigt, hat das Landesarbeitsgericht nicht geprüft. Es hat hierzu auch keine Feststellungen getroffen. Dem Senat ist daher eine eigene Sachentscheidung nicht möglich. III. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Dem Klageantrag steht nicht entgegen, dass die Beklagte zu einer rückwirkenden Vertragsänderung verurteilt werden soll. Spätestens seit dem In-Kraft-Treten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 ( BGBl. I S. 3138 ) am 1. Januar 2002 steht der Wirksamkeit eines Vertrags nicht (mehr) entgegen, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 BGB nF nicht zu leisten braucht, auch wenn das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt. Der rückwirkende Vertragsabschluss ist nicht deshalb nichtig, weil er auf eine unmögliche Leistung gerichtet ist (Senat 27. April 2004 - 9 AZR 522/03 - BAGE 110, 232 ) . Aus § 894 ZPO ergibt sich nichts anderes. Danach gilt die Willenserklärung erst mit Rechtskraft des Urteil als abgegeben. Zu welchem Zeitpunkt die fingierte Abgabe wirkt, beurteilt sich nach materiellem Recht. Das ist beim Verlangen nach Elternteilzeit der Zeitraum, für den das Arbeitsverhältnis mit verringerter Arbeitszeit geführt werden soll. Hat der Arbeitgeber keinen Ablehnungsgrund iSv. § 15 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BErzGG, so wird der Anspruch des Arbeitnehmers daher nur erfüllt, wenn der Verringerungsantrag uneingeschränkt angenommen wird. IV. Das Landesarbeitsgericht wird bei seiner neuen Verhandlung und Entscheidung Folgendes zu berücksichtigen haben. 1. Das Landesarbeitsgericht wird davon auszugehen haben, dass der von der Klägerin gestellte Antrag auf Verringerung der Arbeitszeit auf 30 Stunden mit dem Verteilungswunsch auf die Vormittage Montag bis Samstag mit je fünf Stunden verbunden war. Das Arbeitszeitverlangen konnte nur einheitlich angenommen oder abgelehnt werden. Das ergeben die hierüber zwischen den Parteien gewechselten Schreiben (§ 133 BGB). Für die Klägerin kam es auf die Lage der Arbeitszeit entscheidend an, weil die Tagesmutter nur zu den von ihr genannten Stunden für die Kindesbetreuung zur Verfügung stand. Das hat die Beklagte nicht anders verstanden. Sie hat deshalb auch keine Vorbehalte gegen die Verringerung der Arbeitszeit als solche geäußert, sondern sich lediglich gegen die ausschließliche Vormittagsarbeit gewandt. 2. Dem Leistungsantrag, die Arbeitszeit auf die Tage Montag bis Samstag von jeweils 8.00 Uhr bis 13.00 Uhr zu verteilen, kann nicht stattgegeben werden.
6. a)§ 15 Abs. 7 BErzGG begründet nach seinem Wortlaut keinen Anspruch auf eine bestimmte vertragliche Festlegung der verringerten Arbeitszeit. Das steht einer auf entsprechende Verteilung gerichteten Klage nicht entgegen. Soweit die Zeit der Arbeitsleistung nicht durch eine arbeitsrechtliche Regelung bestimmt ist, wird sie durch den Arbeitgeber in Wahrnehmung seines Weisungsrechts nach billigem Ermessen festgelegt (§ 106 GewO iVm. § 315 Abs. 3 BGB). Ob dem genügt ist, ist von den Gerichten überprüfbar. Soll der Arbeitgeber das Weisungsrecht mit einem bestimmten Inhalt ausüben, so steht dem Arbeitnehmer zur Durchsetzung seines behaupteten Anspruchs die Leistungsklage zur Verfügung. Eine unbillige oder fehlende Leistungsbestimmung des Arbeitgebers wird nach § 315 Abs. 3 BGB durch das Gericht ersetzt.
7. b)Ist der vom Arbeitnehmer gewünschte Zeitraum verstrichen, kann das Klagebegehren nur noch mit der Feststellungsklage iSv. § 256 ZPO verfolgt werden. Eine entsprechende Antragsänderung ist unbedenklich zulässig. Das erforderliche besondere Interesse ergibt sich daraus, dass die gerichtlich festgestellte Verpflichtung des Arbeitgebers zur Festlegung der Arbeitszeit zu Ansprüchen des Arbeitnehmers aus Annahmeverzug (§ 615 Satz 1 BGB) führt. 3. Es wird bei der Ermessensprüfung zu klären sein, ob die Interessen der Beklagten durch eine ausschließlich vormittägliche Beschäftigung erheblich beeinträchtigt werden. Ihre Ablehnung muss auf dringenden betrieblichen Gründen beruhen.
8. a)§ 15 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BErzGG bindet das Ablehnungsrecht des Arbeitgebers an das Vorliegen dringender betrieblicher Gründe, die der Verringerung der Arbeitszeit entgegenstehen. Dagegen enthält die Vorschrift keine Regelungen, welche Gründe zur Abwehr des Verteilungswunsches geltend gemacht werden können. Dass es sich um betriebliche Gründe handeln muss, liegt auf der Hand. Es ergibt sich schon aus dem Regelungsgegenstand "Arbeitszeit im Betrieb”. Dass diese auch gewichtig sein müssen, ergibt sich aus der andernfalls in der Praxis oft gefährdeten Durchsetzung des Anspruchs auf Elternteilzeit. Ist der Arbeitnehmer wegen seiner familiären Einbindung auf eine bestimmte Lage seiner Arbeitszeit angewiesen, so gebührt seinen Interessen regelmäßig der Vorrang. Billig ist eine Ermessensentscheidung iSv. § 315 Abs. 3 BGB nur, wenn dem Arbeitgeber dringende betriebliche Gründe zur Seite stehen.
9. aa)Jede Arbeitszeitverringerung führt zwangsläufig zu einer Änderung der Arbeitszeit, sei es, dass die Arbeitsstunden an einzelnen oder allen Arbeitstagen verkürzt oder auf einen Arbeitstag oder mehrere Arbeitstage/Woche konzentriert werden. Erfahrungsgemäß bereitet es oft keine Probleme, den Arbeitnehmer auch bei verringerter Arbeitszeit zu beschäftigen. Das gilt insbesondere im Einzelhandel, in dem die Ladenöffnungszeiten die regelmäßige tarifliche Arbeitszeit des Einzelnen überschreiten und in dem deshalb ohnehin mit wechselnder Belegschaft und unterschiedlicher Belegschaftsstärke gearbeitet wird. Ob der einzelne Arbeitnehmer mit der regelmäßigen tariflichen Arbeitszeit beschäftigt wird oder mit einer geringeren Wochenstundenzahl, ist dagegen regelmäßig ohne Bedeutung. Sein Stundendeputat kann bei den zu erstellenden Schicht- oder Einsatzplänen berücksichtigt werden.
10. bb)Dem gesetzlich anerkannten Interesse des Arbeitnehmers an Elternteilzeit würde nicht hinreichend Rechnung getragen werden, wenn der Arbeitgeber verlangen könnte, dass er sich wie jeder andere Arbeitnehmer in ein vorgegebenes Arbeitszeitmodell einfügen müsste. Aus seiner Sicht sind Dauer und Lage der Arbeitszeit regelmäßig aufs Engste verknüpft. Das gilt insbesondere für Eltern, die auf eine Teilerwerbstätigkeit während der Elternzeit finanziell angewiesen sind oder die im Interesse ihrer weiteren beruflichen Entwicklung den Kontakt zum Beruf nicht verlieren wollen und während ihrer berufsbedingten Abwesenheit das Kind durch Dritte (Kinderfrau, Tagesmutter, Familienangehörige) betreuen lassen. Sie sind insoweit von deren Verfügbarkeit und bei einer Betreuung in Kindertagesstätte oder Hort von den Öffnungszeiten abhängig.
11. cc)Diesen Prüfmaßstab gebietet auch die gesetzliche Ausgangslage. Die gesetzlichen Regelungen zur Elternzeit und Elternteilzeit dienen dem Schutz der Familie (Art. 6 GG). Es war erklärtes Ziel des Gesetzgebers, mit Hilfe des Teilzeitanspruchs während der Elternzeit und seiner Ausweitung der zulässigen Teilzeit auf 30 Wochenstunden Väter zu motivieren, sich durch teilweise berufliche Entlastung verstärkt der Betreuung und Erziehung ihres Kindes zu widmen ( BT-Drucks. 14/3553 S. 2 , 22).
12. b)Der Beklagten ist Gelegenheit zu geben, die behauptete fehlende wirtschaftliche Verwertbarkeit der Arbeitskraft der Klägerin zu konkretisieren. Dabei ist vorsorglich darauf hinzuweisen, dass es nicht allein auf die personelle Besetzung in der Abteilung ankommt, in der die Klägerin zuletzt gearbeitet hat. Nach dem Arbeitsvertrag ist die Klägerin im gesamten Möbelhaus einsetzbar. Ihr hätten auch andere zumutbare Tätigkeiten übertragen werden können als die einer Verkäuferin. Düwell Böck Reinecke H. Kranzusch Neumann Permalink: https://openjur.de/u/171075.html ( https://oj.is/171075 ) Volltext Druckansicht Zitate 13 Zitiert 75 Referenzen 1 Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.