Tenor Die Revision des Klägers und die Anschlussrevision der Beklagten zu 1) gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin vom 27. Mai 2005 - 6 Sa 1499/04 - werden zurückgewiesen. Von den Kosten d

§ 102Nr.

55; 18. Januar 2001 - 2 AZR 616/99 - AP LPVG Niedersachsen § 28 Nr. 1). Die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts habe für die Erstattung der Massenentlassungsanzeige auf die "Entlassung” als tatsächlichen Beendigungszeitpunkt abgestellt. Eine Änderung der Rechtsprechung sei nicht im Juli 2004 - und damit erst recht nicht im Mai 2003 wie im Streitfall - zu erwarten gewesen. Die Arbeitsverwaltung habe ihre Verwaltungspraxis entsprechend gestaltet. Der Arbeitgeber habe daher - jedenfalls bis zur Bekanntgabe der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 27. Januar 2005 - darauf vertrauen können, richtig verfahren zu haben. Wegen des vor allem arbeitsmarktpolitischen Zwecks der Erstattung von Massenentlassungsanzeigen seien auch keine individual-rechtlich geschützten Interessen des Arbeitnehmers in einer das Vertrauen des Arbeitgebers überwiegenden Weise betroffen. Dieser Auffassung schließt sich der Senat an. 2. Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) ist auch kein Arbeitsverhältnis wegen unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung zustande gekommen.

1. a)Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) auf der Grundlage des § 1 Abs. 2 iVm. § 13 AÜG aF kommt nicht in Betracht. Danach entstand auch bei nicht gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher, wenn die in § 1 Abs. 2 AÜG bestimmten Voraussetzungen für die Vermutung der Arbeitsvermittlung vorlagen und diese Vermutung nicht widerlegt wurde. Die Vorschrift des § 13 AÜG aF ist mit Wirkung vom 1. April 1997 ersatzlos gestrichen worden. Sie kann - auch wenn, wie der Kläger in der Revisionsbegründung vorträgt, ihre tatbestandlichen Voraussetzungen bereits vor dem Außerkrafttreten vorgelegen haben - nicht mehr zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien herangezogen werden.
2. b)Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) ist auch kein Arbeitsverhältnis gemäß den § 1 Abs. 1 Satz 1, § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zustande gekommen. Es fehlt bereits an der Gewerbsmäßigkeit der behaupteten Arbeitnehmerüberlassung.
3. aa)Unter gewerbsmäßig im Sinne des § 1 Abs. 1 AÜG ist jede nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbständige Tätigkeit zu verstehen. Das entscheidende Kriterium für die Gewerbsmäßigkeit ist die Gewinnerzielungsabsicht, wobei es nicht darauf ankommt, ob tatsächlich ein Gewinn erzielt wird (BAG 20. April 2005 - 7 ABR 20/04 - EzA AÜG § 14 Nr. 5; 21. März 1990 - 7 AZR 198/89 - BAGE 65, 43 = AP AÜG § 1 Nr. 15). Die Gewinnerzielungsabsicht setzt voraus, dass aus der Sicht des Handelnden die Möglichkeit einer Gewinnerzielung besteht (vgl. Schüren/Hamann AÜG 2. Aufl. § 1 Rn. 313). Eine Gewinnerzielungsabsicht im gewerberechtlichen Sinne liegt regelmäßig nur dann vor, wenn ein Überschuss der Erträge über die Aufwendungen angestrebt wird (vgl. zum Begriff der Gewerbsmäßigkeit nach § 55 Abs. 1 GewO: BGH 30. August 1994 - 4 StR 45/94 - NStZ 1995, 38 ). Demzufolge handelt der Verleiher mit Gewinnerzielungsabsicht, wenn er das Entgelt für die Überlassung des Leiharbeitnehmers so bemisst, dass es die Kosten übersteigt. Deckt dagegen das Überlassungsentgelt allenfalls die Selbstkosten des Arbeitgebers, liegt grundsätzlich keine Gewinnerzielungsabsicht vor (Becker/Wulfgramm AÜG 3. Aufl. Art. 1 § 1 Rn. 29; Martens DB 1985, 2144, 2150; Schaub Arbeitnehmerüberlassung 2001 S. 243) .
4. bb)Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe fehlt es im Streitfall jedenfalls an einer gewerbsmäßigen Überlassung der Arbeitnehmer der Beklagten zu 1) an die Beklagte zu 2). Das landesarbeitsgerichtliche Urteil enthält in den Entscheidungsgründen die Feststellung, dass die Beklagte zu 1) sich lediglich die Personalkosten hat erstatten lassen. Allein der Umstand, dass die Beklagte zu 1) Vollkaufmann ist und zur Zahlung von Gewerbesteuer herangezogen wird, vermag die Annahme einer gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung nicht zu begründen. Das Gesetz verlangt, dass gerade die Arbeitnehmerüberlassung gewerbsmäßig betrieben wird (vgl. BAG 25. Januar 2005 - 1 ABR 61/03 - BAGE 113, 218 = AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 48 = EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 7). Dies ist im Streitfall nicht gegeben. Die Beklagte zu 1) hat für die behauptete Überlassung ihrer Arbeitnehmer kein Entgelt erhalten oder zumindest erhalten wollen, das über ihre Selbstkosten hinausging.
5. cc)Soweit die Revision rügt, dass Landesarbeitsgericht habe diesbezüglich seine Hinweis- und Aufklärungspflichten gemäß § 139 ZPO verletzt, trägt der Kläger keine neuen Tatsachen vor, die er auf einen entsprechenden Hinweis des Landesarbeitsgerichts ergänzend vorgetragen hätte und die das Tatbestandsmerkmal der Gewerbsmäßigkeit ausfüllen. Er behauptet lediglich, die Beklagte zu 1) sei im Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis 31. Dezember 2003 gewerblich tätig gewesen und habe in einem erheblichen Umfang eigene Geschäfte und eigene gewerbliche Umsätze getätigt und gewinnorientiert gearbeitet. So habe sie gegen Honorar kommunale Gebietskörperschaften und regionale Energieversorgungsunternehmen beraten. Sie habe außerdem bei sog. Kom-A-Unternehmen das Vertragsmanagement übernommen. Hieraus folgt aber die Gewerbsmäßigkeit gerade der Arbeitnehmerüberlassung nicht. 3. Auch der von dem Kläger bemühte Grundsatz des Gestaltungsmissbrauchs bzw. des Umgehungsgeschäfts führt nicht zur Annahme eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und der Beklagten zu 2).
6. a)Der Kläger vertritt insoweit die Auffassung, die Auslagerung der Aufgaben der Vermögenszuordnung/Kommunalisierung von der BvS auf die Beklagte zu 1) sei im Jahre 1999 von der Beklagten zu 2) in der Absicht erfolgt, sich ihrer Mitarbeiter unter Ausschaltung der gesetzlichen Vorschriften wie des KSchG nach Belieben, nämlich durch Auflösung und Liquidation der Beklagten zu 1), wieder "entledigen” zu können. Außerdem stehe einer vertraglichen Übertragung der Aufgaben der Vermögenszuordnung/Kommunalisierung Art. 33 Abs. 4 GG entgegen, der den Gesetzgeber und die Exekutive verpflichte, die Ausführung hoheitlicher Befugnisse ausschließlich von Einrichtungen des öffentlichen Rechts wahrnehmen zu lassen. Die von der Beklagten zu 2) gewählte vertragliche Konstruktion durch den mit der Beklagten zu 1) geschlossenen Rahmenvertrag verstoße hiergegen. Zwingende Rechtsfolge sei, dass sich die Beklagte zu 2) gegenüber den von dieser rechtswidrigen Vorgehensweise betroffenen Arbeitnehmern auf die vorgeschobene vertragliche Konstruktion nicht berufen könne und verpflichtet sei, diese im öffentlichen Dienst weiterzubeschäftigen.
7. b)Dem folgt der Senat nicht. Soweit der Kläger der Auffassung ist, die Gründung der Beklagten zu 1) habe lediglich die Umgehung gesetzlicher Arbeitnehmerschutzvorschriften bezweckt, ist bereits nicht erkennbar, in welcher Weise er durch den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu 1), den er im Übrigen gerichtlich erfolgreich geltend gemacht hat, schlechter gestellt war als bei einem Verbleib bei der BvS. Darüber hinaus vermag dies ohnehin nicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2) zu führen. Allenfalls führte es zu einem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und seiner vormaligen Arbeitgeberin, der BvS, die als Anstalt des öffentlichen Rechts eine eigenständige juristische Person ist. Soweit der Kläger weiterhin meint, die Beklagte zu 2) habe durch den Abschluss des Rahmenvertrages mit der Beklagten zu 1) gegen Art. 33 Abs. 4 GG verstoßen, hätte dies ebenfalls nicht die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zur ersteren zur Folge, sondern allenfalls die Unwirksamkeit des Rahmenvertrages. Denn der Rahmenvertrag diente dann der Umgehung des Art. 33 Abs. 4 GG und wäre als Umgehungsgeschäft nichtig. Die Nichtigkeit des Rahmenvertrages hat jedoch keine Folgen für die zur Beklagten zu 1) bestehenden Arbeitsverhältnisse.
8. c)Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Beklagte zu 2) habe sich nicht durch Umstrukturierungen den Rechtsfolgen eines Betriebsübergangs entziehen dürfen. Ein Betriebsübergang setzt die tatsächliche Fortführung der wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung von deren Identität voraus. Mit der sofortigen vollständigen Umstrukturierung nutzt der "Erwerber” nicht eine im "Vorgängerbetrieb” vorhandene Arbeitsorganisation ("er legt sich nicht ins gemachte Bett”), sondern gründet eine neue Arbeitsorganisation bzw. gliedert die wirtschaftliche Einheit in die bereits vorhandene Organisation ein. Diese sofort erfolgende wesentliche Umgestaltung löst nicht die Rechtsfolgen des § 613a BGB aus (vgl. Senat 6. April 2006 - 8 AZR 249/04 - NZA 2006, 1039 , auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu II 3 b der Gründe). Die Gestaltungsmöglichkeit zur Vermeidung eines Betriebsübergangs und dessen Folgen muss auch dem öffentlichen Arbeitgeber zugebilligt werden, wenn dadurch eine öffentliche Aufgabe wie die Vermögenszuordnung in den neuen Bundesländern, die bereits überwiegend erledigt ist, fiskalisch sinnvoll von einem bereits bestehenden Amt zu Ende geführt werden soll. 4. Der Kläger hat auch keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 2) auf Wiedereinstellung.
9. a)Der auf Weiterbeschäftigung gerichtete Antrag des Klägers (Klageantrag zu 2) kann entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht als Antrag auf Wiedereinstellung gegen die Beklagte zu 2) ausgelegt werden. Der Weiterbeschäftigungsanspruch setzt das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses voraus (BAG 15. August 2001 - 7 AZR 144/00 - EzA BGB § 620 Nr. 182). Im Falle eines Antrags auf Wiedereinstellung soll aber ein wirksam beendetes Arbeitsverhältnis gerade erst wieder vertraglich begründet werden. Daher kann mit dem Antrag auf Weiterbeschäftigung kein Wiedereinstellungsanspruch verfolgt werden (BAG 15. August 2001 - 7 AZR 144/00 - aaO; 19. September 2001 - 7 AZR 574/00 - EzA BeschFG 1985 § 1 Klagefrist Nr. 7; ErfK/Müller-Glöge 6. Aufl. § 17 TzBfG Rn. 14). Auch geht der Kläger erkennbar davon aus, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 2) bereits ein Arbeitsverhältnis besteht, aus dem ein Weiterbeschäftigungsanspruch folgt. Er verfolgt daher den Weiterbeschäftigungsanspruch als Hauptantrag. Den Wiedereinstellungsanspruch könnte er erfolgreich nur hilfsweise für den Fall des Nichtbestehens eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2), also der Abweisung des Klageantrags zu 2, geltend machen. Diesen Antrag hat der Kläger nicht gestellt.
10. b)Im Übrigen könnte der Wiedereinstellungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 2) ohnehin in der Sache keinen Erfolg haben, weil es nach Ausspruch der wirksamen Kündigung der Beklagten zu 1) zu keinem Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) gekommen ist (siehe unter II 1 a bb). 5. Die Klage ist schließlich auch unbegründet, soweit der Kläger mit ihr eine Verzinsung des Anspruchs auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2004 gemäß § 288 Abs. 2 BGB fordert. Der höhere Zinssatz des § 288 Abs. 2 BGB findet im Arbeitsverhältnis keine Anwendung (vgl. BAG 23. Februar 2005 - 10 AZR 602/03 - AP InsO § 55 Nr. 9 = EzA InsO § 209 Nr. 4, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen) . 6. Auch die mit der Anschlussrevision von der Beklagten zu 1) geltend gemachte Herabsetzung der Höhe des Nachteilsausgleichs auf 75 % ist unbegründet.
11. a)Die Festsetzung der konkreten Höhe des Nachteilsausgleichs liegt im Ermessen des Gerichts (BAG 8. November 1988 - 1 AZR 687/87 - BAGE 60, 87 = AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 18 =

§ 113Nr. 18; Oetker GK-Betr

VG

1. Aufl. § 113 Rn. 83; ErfK/Kania § 113 BetrVG Rn. 6). Es ist dabei an die durch den Verweis auf § 10 KSchG in § 113 Abs. 3, Abs. 1 BetrVG vorgegebenen Höchstgrenzen, die im Fall des Klägers gemäß § 10 Abs. 1 KSchG bei 12 Monatsgehältern liegt, gebunden. Daneben ist ua. auf die Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die tatsächlich durch die Betriebsänderung erlittenen Nachteile, die Arbeitsmarktlage und das Ausmaß des betriebsverfassungswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers abzustellen (BAG
2. Juni 1989 - 1 AZR 819/87 - BAGE 62, 88 = AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 19 =

§ 113Nr. 19; 20. November 2001 - 1 AZR 97/01 - BAGE 99, 377 = AP Betr

VG 1972 § 113 Nr. 39 =

§ 113Nr.

29) . Die Festsetzung des Nachteilsausgleichs ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Die rechtliche Kontrolle ist darauf beschränkt, ob das Berufungsgericht alle wesentlichen Umstände berücksichtigt und nicht gegen Rechtsvorschriften oder Denkgesetze verstoßen hat (BAG 4. Dezember 2002 - 10 AZR 16/02 - BAGE 104, 94 = AP InsO § 38 Nr. 2 =

§ 113Nr. 30; 20. November 2001 - 1 AZR 97/01 - BAGE 99, 377 = AP Betr

VG 1972 § 113 Nr. 39 =

§ 113Nr. 29; 10. Dezember 1996 - 1 AZR 290/96 - AP Betr

VG 1972 § 113 Nr. 32 =

§ 111Nr. 34; 8. November 1988 - 1 AZR 687/87 - BAGE 60, 87 = AP Betr

VG 1972 § 113 Nr. 18 =

§ 113Nr.

18) .

1. b)Dieser eingeschränkten Überprüfung hält das landesarbeitsgerichtliche Urteil trotz der Ausschöpfung der gesetzlichen Höchstgrenzen von 12 Monatsgehältern stand.
2. aa)Das Landesarbeitsgericht hat - vornehmlich mit der Begründung, die Beklagte zu 1) habe von vorneherein Verhandlungen über einen Interessenausgleich für entbehrlich gehalten - bewusst die Höchstgrenze des § 113 Abs. 1 BetrVG iVm. § 10 KSchG ausgeschöpft. Diese Begründung ist nicht sachwidrig und hat damit keinen Ermessensfehler zur Folge.

§ 113Nr. 30; 20. November 2001 - 1 AZR 97/01 - BAGE 99, 377 = AP Betr

VG 1972 § 113 Nr. 39 =

§ 113Nr. 29; 13. Juni 1989 - 1 AZR 819/87 - BAGE 62, 88 = AP Betr

VG 1972 § 113 Nr. 19 =

§ 113Nr. 19). In seinem Urteil vom 22. Juli 2003 (- 1 AZR 541/02 - BAGE 107, 91 = AP Betr

VG 1972 § 113 Nr. 42 = EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 1) hat das Bundesarbeitsgericht dem völligen Übergehen des Verhandlungsanspruchs des Betriebsrates darüber hinaus ein besonderes Gewicht beigemessen.

§ 113Nr.

24) . bb) Ebenfalls durfte das Landesarbeitsgericht ermessensfehlerfrei den Nachteilsausgleich so ansetzen, dass er die vorgesehene Sozialplanabfindung des Klägers übersteigt. Damit entspricht es den im Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 13. Juni 1989 (- 1 AZR 819/87 - BAGE 62, 88 = AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 19 =

§ 113Nr.

19) aufgestellten Grundsätzen, wonach der Anspruch auf Nachteilsausgleich höher sein kann als die Sozialplanabfindung, da er zugleich das Verhalten des Arbeitgebers sanktionieren soll und diese Funktion leerliefe, wenn der Nachteilsausgleich in jedem Fall auf den Abfindungsanspruch aus dem Sozialplan begrenzt wäre. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Hauck Dr. Wittek Laux Schömburg Andreas Henniger Permalink: https://openjur.de/u/171134.html ( https://oj.is/171134 ) Volltext Druckansicht Zitate 52 Zitiert 68 Referenzen 0 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen openJur e.V. Spenden English 0.9.8c