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BAG, Urteil vom 26. Juni 2008 - Az. 2 AZR 147/07

Tenor Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 5. Januar 2007 - 9 Sa 1148/06 - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Tatbestand Die Parteien streite

§ 2Nr. 60; 17. Mai 1984 - 2 AZR 161/83 - AP BAT § 55 Nr. 3 = Ez

BAT BAT § 55 Nr. 1; Böhm/Spiertz/Sponer/Steinherr BAT Stand August 2006 § 55 Rn. 11; Dassau/Wiesend-Rothbrust BAT 4. Aufl. § 55 Rn. 5; Bredemeier/Neffke-Weizenegger BAT/BAT-O 2. Aufl. § 55 Rn. 6; aA Bröhl Die außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist S. 192). Absatz 3 bezieht sich demnach auf Absatz 2 und regelt konkrete Fälle dringender betrieblicher Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung entgegenstehen, nämlich die wesentliche Einschränkung oder Auflösung der Dienststelle oder Einrichtung. Neben der Ausnahmeregelung des Absatzes 2 bei dringenden betrieblichen Erfordernissen (Zulässigkeit einer Änderungskündigung zum Zwecke der Herabgruppierung) wird somit nach Absatz 3 unter bestimmten, besonders engen Voraussetzungen eine weitergehende Kündigungsmöglichkeit auch bei dringenden betrieblichen Erfordernissen eröffnet und zwar nicht nur zum Zwecke der Herabgruppierung, sondern auch zu weitergehenden Änderungen. Es gibt keine Anhaltspunkte, dass diese zusätzliche Ausnahmeregelung für besondere dringende betriebliche Erfordernisse, die als wichtiger Grund gesehen werden, anders als die Ausnahmeregelung des Absatzes 2 zu verstehen ist. Dies gilt umso mehr als Absatz 3 eine besondere (Auslauf-)Frist für eine Kündigung von sechs Monaten zum Schluss eines Kalenderjahres vorsieht, die von sämtlichen Fristen für eine ordentliche Kündigung gemäß § 53 BAT-KF aF erheblich abweicht. Dies unterstreicht den besonderen, außerordentlichen Charakter der Kündigungsmöglichkeit nach Absatz 3 und seiner Auslauffrist.

  1. b)Die Voraussetzungen des § 55 Abs. 3 BAT-KF aF liegen jedoch nicht vor. Aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich insbesondere nicht, dass sie sich darauf beschränkt hat, dem Kläger mit der Änderungskündigung ein zumutbares Weiterbeschäftigungsangebot im Sinne dieser Regelung zu machen.
  2. aa)Die bisherige Beschäftigungsmöglichkeit ist zwar für den Kläger entfallen. Das Berufungsgericht durfte auf Grund seiner Feststellungen davon ausgehen, dass die Einrichtung, in der der Kläger bisher tätig war, aufgelöst worden ist. Unstreitig ist das E-Haus, in dem der Kläger tätig war, geschlossen und aufgelöst worden. Der Tätigkeitsbereich des Klägers während des bisherigen Arbeitsverhältnisses beschränkte sich auf das aufgelöste E-Haus. Der Kläger ist dem Vortrag der Beklagten, sein Einsatz in anderen Objekten sei nur in seltenen Bedarfsfällen erfolgt, nicht weiter entgegengetreten.
  3. bb)Die Entscheidung der Beklagten, diese Gemeindeeinrichtung zu schließen, ist nicht zu beanstanden. Anhaltspunkte dafür, dass die Organisationsentscheidung rechtsmissbräuchlich sein könnte, sind nicht erkennbar. Auch bei der Überprüfung einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung ist das Bedürfnis des Arbeitgebers anzuerkennen, dass seine unternehmerische Entscheidung nicht einer Zweckmäßigkeitskontrolle durch die Gerichte für Arbeitssachen unterworfen wird (vgl. zuletzt bspw. Senat 2. März 2006 - 2 AZR 64/05 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 84 =

§ 2Nr.

58) . cc) Die Änderungskündigungen vom

  1. April 2006 und vom
  2. Juni 2006 sind aber unwirksam, weil das Änderungsangebot unverhältnismäßig und damit unzumutbar iSd. § 55 Abs. 3 BAT-KF aF war.

(1)Nach § 55 Abs. 3 BAT-KF aF ist eine Änderungskündigung nur ausnahmsweise bei einer Schließung oder Auflösung der Einrichtung zulässig, wenn der Arbeitgeber sich aus diesem Anlass darauf beschränkt hat, dem Angestellten lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die eine zumutbare, im Wesentlichen gleichwertige und entsprechend gesicherte Beschäftigungsmöglichkeit darstellen. Dabei gehen die an eine außerordentliche Änderungskündigung mit notwendiger Auslauffrist aus betriebsbedingtem Grund zu stellenden Anforderungen über diejenigen hinaus, die für eine Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer ordentlichen Änderungskündigung aus betriebsbedingtem Grund gemäß § 2 KSchG gelten. Ob die Änderungen zumutbar und deshalb hinzunehmen sind, ist - wie auch sonst bei einer Änderungskündigung - unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu ermitteln (vgl. Senat 1. März 2007 - 2 AZR 580/05 - AP BGB § 626 Nr. 207 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 13; 2. März 2006 - 2 AZR 64/05 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 84 =

§ 2Nr.

58). Die Änderungskündigung unterliegt dem das gesamte Kündigungsschutzrecht beherrschenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (KR-Rost

  1. Aufl. § 2 KSchG Rn. 106a mwN; APS/Künzl
  2. Aufl. § 2 KSchG Rn. 115 mwN). Die Änderungen müssen um zumutbar zu sein, zumindest geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen (Senat
  3. März 2007 - 2 AZR 580/05 - aaO;
  4. Mai 2006 - 2 AZR 207/05 - AP BAT § 55 Nr. 5 =

§ 2Nr. 60; 2. März 2006 - 2 AZR 64/05 - aa

O). Diese Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen. Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung, das heißt, die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als es zur Erreichung des angestrebten Zieles erforderlich ist (Senat

  1. März 2007 - 2 AZR 580/05 - aaO;
  2. Mai 2006 - 2 AZR 207/05 - aaO;
  3. März 2006 - 2 AZR 64/05 - aaO). Dabei gilt es zu beachten, dass für außerordentliche betriebsbedingte Änderungskündigungen von ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern ein verschärfter Prüfungsmaßstab gilt (vgl. Senat
  4. März 2006 - 2 AZR 64/05 - aaO) . Entscheidend für die Prüfung ist, ob die Auflösung der Einrichtung die vorgeschlagenen Änderungen erzwingt oder ob sie auch mit weniger einschneidenden Änderungen im Arbeitsvertrag des Gekündigten durchsetzbar sind (Senat
  5. Mai 2006 - 2 AZR 207/05 - AP BAT § 55 Nr. 5 =

§ 60Nr. 2; 2. März 2006 - 2 AZR 64/05 - AP KSch

G 1969 § 2 Nr. 84 =

§ 2Nr.

58). Der Arbeitgeber muss insoweit darlegen, dass er alles Zumutbare unternommen hat, die durch die unternehmerische Entscheidung notwendig gewordenen Anpassungen auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken (Senat 18. Mai 2006 - 2 AZR 207/05 - aaO; 2. März 2006 - 2 AZR 64/05 - aaO) .

(2)Die mit dem Angebot verbundene Verpflichtung, bei veränderter neuer Tätigkeit auch die Dienstwohnung zu nutzen, ist - wie das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen hat - unverhältnismäßig und damit nicht zumutbar iSv. § 55 Abs. 3 Satz 2 BAT-KF aF. Ausgehend von der in der Revisionsinstanz nur eingeschränkten Überprüfbarkeit des unbestimmten Rechtsbegriffs "Zumutbarkeit" lässt sich nicht feststellen, dass das Landesarbeitsgericht seinen Beurteilungsspielraum verletzt hat. Die dem Kläger angebotene Vertragsänderung stellt sich - auch unter Berücksichtigung einer freien unternehmerischen Organisationsentscheidung der Beklagten - nicht als einzige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit dar. Der Kläger kann nämlich auch dann als Hausmeister und Küster der Kkirche ohne Weiteres noch wirtschaftlich sinnvoll eingesetzt werden, wenn er nicht in die Dienstwohnung zieht und in ihr wohnt. (
  1. a)Das Berufungsgericht hat den ihm zukommenden Beurteilungsspielraum eingehalten. Seine Ausführungen sind plausibel. Insbesondere sein Hinweis, es sei nicht ersichtlich, weshalb bei der bisherigen Hausmeistertätigkeit für das E-Haus unweit der Kkirche ein Wohnen in unmittelbarer Nähe entbehrlich gewesen, bei der neuen Tätigkeit als Hausmeister und Küster nunmehr aber zwingend erforderlich sei, ist revisionsrechtlich nicht angreifbar. Das Landesarbeitsgericht nimmt vertretbar an, soweit es um die Betreuung und Überwachung der Kkirche gehe, könne der Kläger bei einem Alarm auch nicht mehr ausrichten als der ohnehin schon vor Ort wohnende Pfarrer, nämlich die Polizei unterrichten, sofern der Alarm nicht ohnehin bei der Notrufzentrale auflaufe. Sofern der Winterdienst bzw. das Entfernen von Laub angesprochen werde, habe der Kläger diese Tätigkeiten offensichtlich beim E-Haus, ohne vor Ort zu wohnen, pflichtgemäß erledigen können. Ferner hat das Landesarbeitsgericht zu Recht darauf verwiesen, dass diese und die übrigen Tätigkeiten planbar seien und durch organisatorische Vorkehrungen ihre pflichtgemäße Verrichtung gewährleistet werden könne. (
  2. b)Auch das Kirchenrecht erfordert nicht zwingend den Bezug der Dienstwohnung. Aus der Küsterordnung ergibt sich nicht notwendigerweise, dass ein Küster ausnahmslos verpflichtet ist, eine Dienstwohnung an seiner Arbeitsstelle oder in deren unmittelbarer Nähe zu beziehen, auch wenn dies weithin üblich und "der Regelfall" sein mag. So differenziert nämlich die Küsterordnung (vgl. § 4 Küsterordnung) im Hinblick auf die Arbeitszeit zwischen Küstern, denen eine Dienstwohnung an ihrer Arbeitsstelle oder in deren unmittelbarer Nähe zugewiesen ist (Absatz 2) und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist (Absatz 3). Dementsprechend ist nicht erkennbar, dass das Landesarbeitsgericht das in Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV garantierte Selbstbestimmungsrecht der Kirchen, die Freiheit, ihre Angelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken der für alle geltenden Gesetze zu ordnen und zu verwalten (vgl. hierzu BAG 26. Oktober 2006 - 6 AZR 307/06 - BAGE 120, 55 ), im Entscheidungsfall nicht hinreichend berücksichtigt haben soll.
(3)Ob die Änderungskündigung darüber hinaus auch "überflüssig" und deshalb unwirksam ist, weil die Beklagte nach § 65 BAT-KF aF dem Kläger hätte kraft Direktionsrechts eine Dienstwohnung zuweisen können, konnte auf Grund der vorstehenden Erwägungen letztlich dahingestellt bleiben. 3. Hat somit die Beklagte mit ihrem Änderungsangebot keine nach Satz 2 des § 55 Abs. 3 BAT-KF aF dem Kläger zumutbare, im Wesentlichen gleichwertige und entsprechend gesicherte Beschäftigungsmöglichkeit nachgewiesen, hat dies die Unwirksamkeit der ausgesprochenen Änderungskündigungen zur Folge. II. Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. Rost Schmitz-Scholemann Eylert Grimberg Rost für den wegen Ablaufs der Amtszeit an der Unterschrift verhinderten ehrenamtlichen Richter Heise Permalink: http://openjur.de/u/171396.html Kommentare
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