Tenor 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 12. Juli 2007 - 4 Sa 747/06 - wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

§ 1Nr.

10;

1. März 2006 - 10 AZR 392/05 -;
2. Juli 2004 - 10 AZR 580/03 - BAGE 111, 302 , 309;
3. Januar 2004 - 10 AZR 182/03 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 263;
4. August 1995 - 10 AZR 105/95 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 193 = EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 79). Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, dass bei Berücksichtigung der in der Türkei und in Deutschland in den Kalenderjahren des Klagezeitraums ausgeführten Arbeiten der überwiegende Anteil der Gesamtarbeitszeit der Arbeitnehmer der Subunternehmerin auf die Erbringung baulicher Leistungen entfiel. Dagegen richtet sich auch kein Angriff der Revision.
5. Auch wenn im Betrieb der Subunternehmerin nicht ausschließlich Baustahlverlegearbeiten und damit Armierungsarbeiten iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 5 VTV (BAG
6. Mai 2006 - 10 AZR 344/05 - AP EntG § 1 Nr. 25 =

§ 1Nr.

10) ausgeführt worden sind, sondern arbeitszeitlich überwiegend andere, von § 1 Abs. 2 Abschn. I bis V VTV nicht erfasste Tätigkeiten, schließt dies allerdings die Anwendung der allgemeinverbindlichen Bestimmungen des Urlaubskassenverfahrens in der Bauwirtschaft und damit eine Bürgenhaftung der Beklagten nach § 1a Satz 1 AEntG noch nicht aus.

1. a)Für die Erstreckung der tariflichen Bestimmungen des Urlaubskassenverfahrens ist dann maßgebend, ob die Subunternehmerin gemäß der Behauptung der ULAK im streitbefangenen Zeitraum in Deutschland eine Betriebsabteilung iSd. § 211 Abs. 1 SGB III und eine selbständige Betriebsabteilung iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. VI VTV unterhalten hat, deren Arbeitnehmer die Baustahlverlegearbeiten auf den Baustellen "T" in F und "Fr" in N erbracht haben. Die von der ULAK nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und damit bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts rechtfertigen nicht den Schluss, dass dies der Fall war.
2. aa)Die gesetzliche Fiktion in § 1 Abs. 4 AEntG aF, wonach für die Zuordnung zum betrieblichen Geltungsbereich eines erstreckten Tarifvertrags die vom Arbeitgeber mit Sitz im Ausland im Inland eingesetzten Arbeitnehmer in ihrer Gesamtheit als Betrieb galten, bezog sich schon dem Wortlaut nach nicht auf den Betriebsbegriff des § 1 Abs. 1 AEntG aF. Diese zum 1. Januar 2004 durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003 ( BGBl. I S. 2848 ) aufgehobene Vorschrift kann auch für die Zuordnung der von der Subunternehmerin in den Jahren 2001 und 2002 nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer zum VTV und BRTV nicht angewandt werden. Der Europäische Gerichtshof (25. Oktober 2001 - C-49/98 ua. - [Finalarte ua.] EuGHE I 2001, 7884) hat diese Regelung als gemeinschaftsrechtlich unzulässige Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit (Art. 59, 60 EG-Vertrag, jetzt Art. 49 , 50 EG) beanstandet. Der Gesetzgeber hat deshalb § 1 Abs. 4 AEntG aF aufgehoben und in § 1 Abs. 1 Satz 1 AEntG aF vor dem Wort "überwiegend” die Wörter "oder die selbständige Betriebsabteilung im Sinne des fachlichen Geltungsbereichs des Tarifvertrages” eingefügt (Art. 92 Nr. 1 Buchst. b und Nr. 1 Buchst. a des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003 - BGBl. I S. 2848 ). Mit dieser Änderung des AEntG hat der Gesetzgeber nicht nur auf einen eigenständigen Betriebsbegriff in Bezug auf Arbeitgeber mit Sitz in einem Mitgliedsland der EG verzichtet ( BT-Drucks. 15/1515 S. 131 ). Er hat damit auch von einer Sonderregelung für Arbeitgeber mit Sitz außerhalb der EG abgesehen. Die Anwendung des aufgehobenen § 1 Abs. 4 AEntG aF durch Organe - auch Gerichte - der EG-Mitgliedstaaten ist nach dem Inkrafttreten der gesetzlichen Neuregelung unzulässig. Dies gilt auch, wenn es sich - wie hier - um Zeiträume vor dem Inkrafttreten der Änderung handelt und der Arbeitgeber seinen Sitz nicht in einem EG-Mitgliedsstaat hatte (BAG 21. November 2007 - 10 AZR 782/06 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 297 =

§ 1Nr.

11; 28. September 2005 - 10 AZR 28/05 -

§ 1Nr. 9 mw

N) .

1. bb)Das erstreckte Tarifrecht der Bauwirtschaft erfasst nicht nur Betriebe des Baugewerbes. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 2 BRTV und § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 2 VTV in den im Klagezeitraum gültigen Fassungen regeln, dass selbständige Betriebsabteilungen Betriebe iSd. Tarifvertrags sind. Nach den mit Wirkung vom 1. September 2002 für allgemeinverbindlich erklärten Neufassungen des BRTV (AVE vom 30. Januar 2003, Bekanntmachung im BAnz. Nr. 34 vom 19. Februar 2003 S. 3025) und des VTV (AVE vom 30. Oktober 2002, Bekanntmachung im BAnz. Nr. 218 vom 22. November 2002 S. 25297) vom 4. Juli 2002 gilt nach dem in § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 neu eingefügten Satz 3 auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die außerhalb der stationären Betriebsstätte eines nicht baugewerblichen Betriebs baugewerbliche Arbeiten ausführt, als selbständige Betriebsabteilung. Diese Neuregelung ist für den streitbefangenen Zeitraum allerdings ohne Bedeutung.
2. cc)Eine Betriebsabteilung ist nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ein räumlich, personell und organisatorisch vom Gesamtbetrieb abgegrenzter Betriebsteil, der mit eigenen technischen Betriebsmitteln einen eigenen Betriebszweck verfolgt, der auch nur ein Hilfszweck sein kann (BAG 26. September 2007 - 10 AZR 415/06 - NZA 2007, 1442 ; 28. September 2005 - 10 AZR 28/05 -

§ 1Nr.

9;

1. Januar 2005 - 9 AZR 146/04 - BAGE 113, 238 ). Das zusätzliche tarifliche Merkmal der Selbständigkeit in § 1 Abs. 2 Abschn. VI VTV erfordert eine auch für Außenstehende wahrnehmbare räumliche und organisatorische Abgrenzung sowie einen besonders ausgeprägten spezifischen arbeitstechnischen Zweck (BAG
2. November 2007 - 10 AZR 782/06 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 297 =

§ 1Nr. 11; 25. Januar 2005 - 9 AZR 146/04 - aa

O; 25. Januar 2005 - 9 AZR 44/04 - BAGE 113, 247 ; 24. November 2004 - 10 AZR 169/04 - BAGE 113, 21 ). Eine bloße betriebsinterne Spezialisierung der Art, dass getrennte Arbeitsgruppen jeweils bestimmte Aufgaben versehen, genügt für die Annahme einer selbständigen Betriebsabteilung nicht (BAG 13. Mai 2004 - 10 AZR 120/03 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 265). Keine organisatorisch abgegrenzten Betriebsteile sind Baustellen eines Bauunternehmens, auch wenn auf jeder ein fester Arbeitnehmerstamm tätig ist, der zwischen den verschiedenen Baustellen jedenfalls für deren Dauer nicht ausgetauscht wird (BAG 26. September 2007 - 10 AZR 415/06 - aaO). Eine selbständige Betriebsabteilung liegt dagegen vor, wenn der ausländische Arbeitgeber in Deutschland eine Niederlassung unterhält, von der aus er den Einsatz der von ihm entsandten Arbeitnehmer koordiniert (BAG 21. November 2007 - 10 AZR 782/06 - aaO; 25. Januar 2005 - 9 AZR 44/04 - aaO). Die Voraussetzung einer für Außenstehende wahrnehmbaren räumlichen und organisatorischen Abgrenzung vom Gesamtbetrieb ist in einem solchen Fall erfüllt.

1. b)Daran gemessen rechtfertigen die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht die Annahme, dass die Subunternehmerin im Klagezeitraum in Ne eine selbständige Baubetriebsabteilung unterhalten hat.
2. aa)Entgegen der Auffassung der ULAK besteht in Entsendefällen keine Vermutung dafür, dass ein Bauarbeitgeber mit Sitz im Ausland zur Ausführung von Bauarbeiten in Deutschland dort eine selbständige Betriebsabteilung unterhält. Zwar könnte eine solche Vermutung im Gegensatz zur gesetzlichen Fiktion in § 1 Abs. 4 AEntG aF, wonach für die Zuordnung zum betrieblichen Geltungsbereich eines erstreckten Tarifvertrags die vom Arbeitgeber mit Sitz im Ausland im Inland eingesetzten Arbeitnehmer in ihrer Gesamtheit als Betrieb galten, widerlegt werden. Gleichwohl würde eine solche Vermutung Bauarbeitgeber mit Sitz im Ausland gegenüber Bauarbeitgebern mit Sitz im Inland benachteiligen und wäre deshalb eine gemeinschaftsrechtlich unzulässige Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit (Art. 59, 60 EG-Vertrag, jetzt Art. 49 , 50 EG) .
3. bb)Zu Unrecht meint die ULAK auch, das Landesarbeitsgericht hätte aufgrund der Hinweise des Senats im Urteil vom 2. August 2006 (- 10 AZR 348/05 -) annehmen müssen, im Klagezeitraum habe in Ne eine selbständige Betriebsabteilung bestanden. Der Senat hat in dieser Entscheidung ausdrücklich festgestellt, dass das Landesarbeitsgericht im angefochtenen Urteil keine ausreichenden Feststellungen dazu getroffen hat, ob die Subunternehmerin in Ne eine selbständige Betriebsabteilung iSd. allgemeinverbindlichen Bautarifverträge unterhalten hat, von der aus die Subunternehmerin die Ausführung der im Auftrag der Beklagten erbrachten Baustahlverlegearbeiten koordiniert und den Einsatz der dazu beschäftigten Arbeitnehmer geleitet hat. Er hat in jener Entscheidung nur darauf hingewiesen, dass die vom Betriebssitz in der Türkei weit entfernte Niederlassung der Subunternehmerin in Ne und die in der Gewerbeanmeldung vom 23. Oktober 2000 angemeldeten Stahlarmierungen für eine selbständige Betriebsabteilung in Ne sprechen könnten und dass offensichtlich auch die Beklagte das Bestehen einer selbständigen Betriebsabteilung der Subunternehmerin in Deutschland für möglich gehalten hat, weil sie selbst vorgetragen hatte, sie habe vor der Erteilung des Auftrags von der Subunternehmerin ua. den Nachweis einer ordnungsgemäßen Anmeldung bei der ZVK und bei der ULAK verlangt.
4. cc)Auch soweit die ULAK geltend macht, der Einsatz der Arbeitnehmer der Subunternehmerin habe vor Ort, also auf den Baustellen in Deutschland, organisiert und koordiniert werden müssen, rechtfertigt dieses Vorbringen nicht den Schluss auf die Existenz eines vom Gesamtbetrieb der Subunternehmerin abgegrenzten Betriebsteils in Ne, der, für Außenstehende wahrnehmbar, mit eigenen technischen Betriebsmitteln einen besonders ausgeprägten spezifischen arbeitstechnischen Zweck verfolgt hat. Es trifft zwar zu, dass die Verlegung von Baustahl eine Einsatzplanung erfordert. Diese musste jedoch nicht von Ne aus vorgenommen werden. Die ULAK bringt selbst vor, dass der Einsatz der Arbeitnehmer der Subunternehmerin vor Ort, also auf den Baustellen "T" in F und "Fr" in N, erfolgen musste. Baustellen sind keine organisatorisch abgegrenzten Betriebsteile eines Bauunternehmens, selbst dann nicht, wenn auf jeder Baustelle ein fester Arbeitnehmerstamm tätig ist, der nicht ausgetauscht wird (BAG 26. September 2007 - 10 AZR 415/06 - NZA 2007, 1442 ) .
5. dd)Allerdings darf sich ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland bei einer deutlichen räumlichen Trennung der Tätigkeitsbereiche im Ausland und in Deutschland bei einem Einsatz einer eigenen Personaleinheit zur Erfüllung der mit deutschen Unternehmen abgeschlossenen Werkverträge und bei der Verwendung von speziell auf die in Deutschland ausgeführten baugewerblichen Arbeiten ausgerichteten Arbeitsmitteln nicht auf den pauschalen Vortrag beschränken, alle Leitungsaufgaben seien vom Ausland aus wahrgenommen worden, wenn er das schlüssige Vorbringen der ULAK zum Bestehen einer selbständigen Betriebsabteilung in Deutschland bestreitet (BAG 21. November 2007 - 10 AZR 782/06 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 297 =

§ 1Nr. 11 mw

N). Hat die ULAK ihrer Darlegungslast genügt, indem sie die äußeren Umstände dargetan hat, unter denen ein ausländischer Arbeitgeber in Deutschland bauliche Leistungen erbracht hat, und behauptet, der Arbeitgeber mit Sitz im Ausland habe für die Durchführung der Werkverträge eine eigene Leitungsebene eingerichtet, hat sich der von der ULAK in Anspruch genommene Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 2 ZPO konkret zu äußern. Eine Erklärung des Arbeitgebers mit Nichtwissen ist nach § 138 Abs. 4 ZPO in einem solchen Fall nicht zulässig. Die Beklagte hat die zur Ausführung der Baustahlverlegearbeiten eingesetzten Arbeitnehmer jedoch nicht selbst beschäftigt, so dass sie anders als die Subunternehmerin konkrete Angaben zur Organisation und zur Leitung dieses Einsatzes nicht machen kann. Die Voraussetzungen einer Erkundigungspflicht der Beklagten sind nicht erfüllt. Die Baustahlverlegearbeiten wurden nicht im Rahmen einer arbeitsteiligen Organisation im Geschäfts- oder Verantwortungsbereich der Beklagten, sondern auf der Grundlage eines Werkvertrags mit der Subunternehmerin ausgeführt. Die Beklagte hat diese zwar mit der Ausführung von Baustahlverlegearbeiten auf den Baustellen "T" in F und "Fr" in N beauftragt. Diese Auftragserteilung allein rechtfertigt aber noch nicht die Annahme, dass die Baustahlverlegearbeiten im Geschäfts- oder Verantwortungsbereich der Beklagten verrichtet worden sind (vgl. BAG 2. August 2006 - 10 AZR 688/05 - BAGE 119, 170 , 180) . ee) Schließlich rügt die ULAK ohne Erfolg, das Landesarbeitsgericht habe zu Unrecht angenommen, die von der Subunternehmerin auf ihren Briefköpfen verwendeten Bezeichnungen "Niederlassung Deutschland" und "Betriebsstätte Deutschland" belegten noch nicht die Existenz einer selbständigen Betriebsabteilung der Subunternehmerin in Ne. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, diese im Geschäftsverkehr verwendeten Bezeichnungen seien im Zusammenhang mit den zur Ausführung der Baustahlverlegearbeiten in Deutschland erforderlichen Genehmigungen zu sehen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Eine auch für Außenstehende wahrnehmbare personelle und organisatorische Abgrenzung der Niederlassung vom Gesamtbetrieb kann aus den verwendeten Briefköpfen nicht abgeleitet werden. Dr. Freitag Marquardt Brühler Zielke Mehnert Permalink: https://openjur.de/u/171497.html ( https://oj.is/171497 ) Volltext Druckansicht Zitate 20 Zitiert 6 Referenzen 0 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.