Tenor 1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 22. Februar 2008 - 3 Sa 333/07 - wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

§ 307Nr.

20). Danach ist die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders unwirksam, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Dies ist nur dann der Fall, wenn für die Änderung ein triftiger Grund vorliegt und dieser bereits in der Änderungsklausel beschrieben ist (BAG

1. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - aaO). Das Widerrufsrecht muss wegen der unsicheren Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig sein (vgl. BGH
2. Oktober 1999 - XI ZR 8/99 - NJW 2000, 651 ) . c) Bei der Angemessenheitskontrolle ist nicht auf die tatsächlich erfolgten Änderungen durch die einseitigen Arbeits- und Sozialordnungen der Beklagten abzustellen, sondern auf die Möglichkeiten, die die Bezugnahmeklauseln geben. Es ist - anders als bei der früheren Prüfung im Rahmen des § 242 BGB - bei zu weit gefassten Klauseln nicht mehr zu prüfen, ob der Arbeitnehmer im konkreten Fall schutzwürdig ist. Die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB zwingt zu einer generellen, typisierenden Prüfung (BAG
3. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - AP BGB § 307 Nr. 32 =

§ 307Nr.

26). Die gesetzlichen Vorschriften der §§ 305 ff. BGB missbilligen bereits das Stellen inhaltlich unangemessener allgemeiner Geschäftsbedingungen, nicht erst den unangemessenen Gebrauch einer Klausel im konkreten Einzelfall. Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit tragen auch solche Klauseln, die in ihrem Übermaßteil in zu beanstandender Weise ein Risiko regeln, das sich im Entscheidungsfalle nicht realisiert hat (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - BAGE 118, 36 ) .

1. d)Danach ist der einseitig vorbehaltene Abänderungsvorbehalt der Beklagten unwirksam. Die Beklagte hat sich vorbehalten, sämtliche Bestandteile der ASO 1995 einseitig abändern zu können. Damit sind nahezu alle Bedingungen des Arbeitsverhältnisses von einer möglichen Änderung betroffen, sowohl solche, die sich auf die Vergütung auswirken, als auch solche, die dies nicht unmittelbar tun, wie beispielsweise der Zeugnisanspruch. Betroffen ist auch die Urlaubsdauer, die sich nach der ASO 2005 um einen Tag jährlich verringert hat. Auch die Möglichkeit, die Zuschläge für Arbeit an Feiertagen, des Nachts, im Bereitschaftsdienst, im Schichtdienst uä. abzuändern, hat gerade bei einem Betrieb wie dem der Beklagten, in der rund um die Uhr gearbeitet werden muss, ganz besondere Bedeutung und wirkt sich unmittelbar auf die Vergütung aus.
2. aa)Weder der Arbeitsvertrag noch die ASO 1995 nennen einen triftigen Grund für die möglichen Änderungen oder beschreiben ihn. Es kann daher gar nicht beurteilt werden, ob eine Veränderung als Instrument der Anpassung notwendig sein kann.
3. bb)Aus der Präambel der ASO 1995 geht kein triftiger Grund für eine Abänderung hervor. Wenn die Arbeits- und Sozialordnung 1995 der "Gleichbehandlung aller Mitarbeiter" dienen soll, wird nicht einmal die Richtung deutlich, in der Änderungen möglich sein sollten. Sollte damit die Absenkung eines Vergütungsniveaus gemeint sein, wäre dies nicht hinzunehmen, denn auch im Falle der Überprüfung der sozialen Rechtfertigung einer Änderungskündigung ist es dem Arbeitgeber verwehrt, unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz eine (höhere) Vergütung dem Lohn der übrigen Arbeitnehmer anzupassen (BAG 1. Juli 1999 - 2 AZR 826/98 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 53 = EzA KSchG § 2 Nr. 35). Das Gleiche gilt für das "harmonische Zusammenleben innerhalb der Betriebsgemeinschaft". Auch die "Gewährleistung einer stetigen Leistungsbereitschaft", die wohl diejenige der Mitarbeiter meint, beschreibt keinen Veränderungsrahmen oder -grund, ebenso wenig wie die "optimale Aufgabenerfüllung der Klinik". Insbesondere kann daraus nicht geschlossen werden, dass bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten Verschlechterungen möglich sein sollen, da die optimale Aufgabenerfüllung der Klinik nicht gleichzeitig deren wirtschaftlichen Erfolg bedeuten muss. Im Gegenteil ist es sogar denkbar, dass die Klinik besonders unwirtschaftlich arbeitet, wenn sie ihre Aufgaben, nämlich die Versorgung der Patienten, optimal erfüllt.
4. e)Die Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten befreit nicht von der Notwendigkeit, Gründe für eine Abänderung vertraglicher Bedingungen zu nennen und diese ggf. inhaltlich zu überprüfen. Auch wenn grundsätzlich Bezugnahmen auf andere Regelungswerke in Arbeitsverträgen möglich und zulässig sind und insbesondere dynamische Bezugnahmeklauseln einer üblichen Regelungstechnik im Arbeitsvertrag entsprechen und den Interessen beider Parteien dienen können (vgl. BAG 14. März 2007 - 5 AZR 630/06 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 45 =

§ 307Nr.

18) sind sie dennoch nicht ohne Weiteres der Inhaltskontrolle entzogen. Es ist immer zu untersuchen, ob die Interessen beider Vertragspartner angemessen berücksichtigt werden. Soweit es sich dabei um Kollektivvereinbarungen handelt, wird dies wegen der Parität der Verhandlungspartner vermutet (BAG

1. September 2008 - 6 AZR 76/07 -). Keine Bedenken bestehen auch bei der Bezugnahme auf beamtenrechtliche Regelungen, insbesondere wenn es sich nur um einzelne Arbeitsbedingungen handelt (BAG
2. März 2007 - 5 AZR 630/06 - aaO). Auch hier besteht eine gewisse Richtigkeits- oder Gerechtigkeitsgewähr schon dadurch, dass der Gesetz- oder Verordnungsgeber als demokratische Institution Regelungen trifft, die die Interessen der betroffenen Beamten berücksichtigt. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, die Bezugnahme auch auf einseitig gesetzte Regelungswerke sei in der Rechtsprechung als unproblematisch anerkannt worden, so betrafen diese Fälle Zeiträume, die vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes lagen und Versorgungsordnungen bzw. Unterstützungskassen der betrieblichen Altersversorgung, deren Voraussetzungen und Abänderbarkeiten durch das BetrAVG enge Grenzen gesetzt sind (BAG
3. Februar 2000 - 3 AZR 39/99 - AP BetrAVG § 1 Beamtenversorgung Nr. 13 = EzA BetrAVG § 1 Beamtenversorgung Nr. 3;
4. Oktober 2004 - 3 AZR 432/03 - EzA BetrAVG § 1 Unterstützungskasse Nr. 13). Auch aus dem Grundsatz, dass Bezugnahmen auf andere Regelungswerke wie Dienst- oder Betriebsvereinbarungen im Zweifel als dynamisch auszulegen sind (vgl. BAG
5. September 1997 - 3 AZR 529/96 - AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 23 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 14) geht nicht hervor, dass deshalb eine Angemessenheits- und Inhaltskontrolle unterbleiben durfte.
6. Der unwirksame Änderungsvorbehalt fällt ersatzlos weg. a) Eine geltungserhaltende Reduktion kommt nicht in Betracht. Unwirksame Klauseln sind grundsätzlich nicht auf einen mit dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu vereinbarenden Regelungsgehalt zurückzuführen. § 306 BGB sieht eine solche Rechtsfolge nicht vor. Eine Aufrechterhaltung mit eingeschränktem Inhalt wäre auch nicht mit dem Zweck der §§ 305 ff. BGB vereinbar. Das Gesetz will auf einen angemessenen Inhalt der in der Praxis verwendeten Geschäftsbedingungen hinwirken. Der Vertragspartner des Klauselverwenders soll den Umfang seiner Rechte und Pflichten zuverlässig erfahren und diesen nicht erst in einem Prozess klären müssen. Wer die Möglichkeit nutzen kann, die ihm der Grundsatz der Vertragsfreiheit für die Aufstellung von allgemeinen Geschäftsbedingungen eröffnet, muss auch das vollständige Risiko einer Klauselunwirksamkeit tragen. Andernfalls liefen das Benachteiligungsverbot und das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 BGB weitgehend ins Leere (BAG
7. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - mwN, AP BGB § 307 Nr. 32 =

§ 307Nr. 26) . b) Die arbeitsvertraglich vereinbarte Bezugnahmeklausel i

Vm. der Jeweiligkeitsklausel der ASO 1995 kann auch nicht im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung so gestaltet werden, dass sie einer Inhaltskontrolle Stand hielte. Allerdings ist der Arbeitsvertrag vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geschlossen worden. Es ist in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts anerkannt, dass in solchen Altfällen Vertragsklauseln, die nach den §§ 305 ff. BGB unwirksam sind, nicht stets ersatzlos wegfallen. Eine durch den Wegfall der unwirksamen Klausel entstandene Lücke ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen, wenn dispositives Gesetzesrecht für den betreffenden Regelungssachverhalt nicht zur Verfügung steht und ein ersatzloser Wegfall der unwirksamen Klausel unverhältnismäßig in die Privatautonomie eingreifen und keine angemessene, den typischen Interessen der Vertragspartner Rechnung tragende Lösung bieten würde (24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - AP BGB § 307 Nr. 32 =

§ 307Nr.

26; vgl. 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - AP BGB § 308 Nr. 6 =

§ 308Nr.

6; 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 =

§ 307Nr.

17). Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt nur dann in Frage, wenn sich das Festhalten am Vertrag ohne die unwirksame Klausel für den Verwender als unzumutbare Härte iSd. § 306 Abs. 3 BGB darstellen würde oder wenn eine verfassungskonforme, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrende Auslegung und Anwendung der unwirksamen Vertragsklausel eine ergänzende Vertragsauslegung deshalb gebieten, weil die §§ 307 ff. BGB hinsichtlich der Anforderungen an wirksame Vertragsformulierungen für Altverträge auf eine echte Rückwirkung hinauslaufen (

1. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - aaO) . c) Es spricht viel dafür, dass eine ergänzende Vertragsauslegung schon deshalb ausscheidet, weil, wie das Landesarbeitsgericht ausgeführt hat, die Beklagte nicht versucht hat, die unwirksame Bezugnahmeklausel mit den Mitteln des Vertragsrechts innerhalb der vom Gesetzgeber eingeräumten Übergangsfrist bis zum
2. Januar 2003 wirksam zu gestalten. Der Neunte Senat hat in der Entscheidung vom
3. Dezember 2006 (- 9 AZR 294/06 - AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 =

§ 307Nr.

17) angenommen, dass durch die Einräumung der Übergangsfrist der Gesetzgeber dem Vertrauensschutz eines Klauselverwenders in die Wirksamkeit ihrer Vertragsklauseln genügt hat. Erst in einem solchen Fall könne eine ergänzende Vertragsauslegung in Frage kommen. Hätte die Beklagte der Klägerin ein Vertragsänderungsangebot unterbreitet, das die Klausel auf ein zumutbares Maß zurückgeführt hätte, hätte die Klägerin dieses Angebot redlicherweise annehmen müssen und der Vertrag wäre nunmehr ergänzend auszulegen. Der Senat hat diese Frage im Urteil vom 24. Oktober 2007 (- 10 AZR 825/06 - AP BGB § 307 Nr. 32 =

§ 307Nr.

26) offengelassen und im Urteil vom 10. Dezember 2008 (- 10 AZR 1/08 -) ausgedrückt, dass viel für diese Auffassung des Neunten Senats spreche. Wenn untersucht wird, was die Parteien redlicherweise vereinbart hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit einer Klausel bekannt gewesen wäre, kann nicht außer Acht gelassen werden, was sie mittels der Instrumente des Vertragsrechts zulässigerweise unternommen haben, so lange sie die Möglichkeit hatten, die ihnen das Gesetz bot. Unternehmen sie keine Anstrengungen, unwirksame Klauseln zu ersetzen, kann nicht ohne Weiteres auf einen hypothetischen zeitlich zurückliegenden Willen zur Ergänzung geschlossen werden.

1. d)Die Frage kann auch in diesem Fall letztlich dahinstehen, denn es gibt keine Möglichkeit, den Vertrag und die Jeweiligkeitsklauseln so anzupassen, dass sie klar, verständlich, widerspruchsfrei, transparent und angemessen sind.
2. aa)Bei der ergänzenden Vertragsauslegung ist anders als bei der geltungserhaltenden Reduktion nicht nach dem "gerade noch Zulässigen" zu suchen. Es ist zu fragen, was die Parteien vereinbart hätten, wenn ihnen die gesetzlich angeordnete Unwirksamkeit der Abänderungsklausel bekannt gewesen wäre, wobei nicht die subjektive Vorstellung einer Vertragspartei maßgeblich ist, sondern was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartei vereinbart hätten (BAG 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - AP BGB § 308 Nr. 6 =

§ 308Nr.

6;

1. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - BAGE 113, 140 ). Die Antwort auf diese Frage muss innerhalb des durch den Vertrag selbst gezogenen Rahmens gesucht werden und darf nicht in Widerspruch zu dem im Vertrag ausgesuchten Parteiwillen stehen (BAG
2. November 2002 - 4 AZR 393/01 - mwN, BAGE 103, 364 ) . bb) Die Beklagte ist der Ansicht, die Wirksamkeit der einseitigen Abänderungsbefugnis könne allenfalls daran scheitern, dass keine Gründe für die Abänderungen der Sonderleistungen benannt sind. Sie meint daher, dass es genüge, den Vertrag so auszulegen, dass Abänderungen bei einer Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse zulässig seien. Aber auch damit lässt sich die Klausel nicht aufrechterhalten. Auch dann würde die Klägerin nämlich immer noch unangemessen benachteiligt. Dabei kommt es nicht nur auf die nunmehr streitige Abänderung der Sonderleistung "Weihnachtsgeld" an, die - isoliert betrachtet - möglicherweise unter einen Widerrufsvorbehalt aus wirtschaftlichen Gründen hätte gestellt werden können, sondern auf die gesamte Reichweite der Abänderungsklausel, wie sie der Vertrag vorsieht (vgl. BGH
3. Mai 2003 - VIII ZR 308/02 - ZIP 2003, 1301 zum Zusammenwirken mehrerer Vertragsklauseln). Es ist aber nicht interessengerecht, wenn bis auf die im Arbeitsvertrag geregelte Grundvergütungshöhe und die Arbeitszeit nahezu sämtliche weiteren Vertragsbedingungen im einseitigen Dispositionsrecht der Beklagten stehen sollen. Sogar hinsichtlich Grundvergütung und Arbeitszeit bestehen Bedenken daran, ob diese Klauseln überhaupt klar und verständlich blieben, wenn sie im Klammerzusatz jeweils auf Vorschriften der Arbeits- und Sozialordnung Bezug nehmen, die ja gerade gem. § 32 ASO 1995 jederzeit abänderbar sein sollen. Es besteht die Gefahr, dass die Arbeitnehmerin Rechte nicht in Anspruch nimmt, wenn sie einerseits auf den konkreten im Arbeitsvertrag formulierten Inhalt vertrauen darf, andererseits aber durch die Bezugnahme auf die jederzeit abänderbare ASO 1995 den Eindruck gewinnen könne, auch diese Vereinbarungen stünden unter einem Änderungsvorbehalt - wenn auch aus wirtschaftlichen Gründen. Weiterhin erscheint es als unangemessen, wenn die für die Klägerin vergütungsmäßig relevanten Zuschlagsregelungen und die Dauer des Erholungsurlaubs sich aus wirtschaftlichen Gründen verschlechtern können. Dadurch verändert sich das vertragliche Synallagma. Auch wenn in der ASO 1995 teilweise gesetzliche Verpflichtungen der Beklagten wiedergegeben werden, wie zum Gesundheitsschutz und zur Unfallverhütung, kann doch der Eindruck entstehen, auch diese Verpflichtungen lägen im Belieben der Beklagten und könnten verschlechtert oder beseitigt werden. Wenn in § 9 der ASO 1995 besondere Pflichten der Arbeitnehmer formuliert werden, die ihr Aufenthaltsrecht in bestimmten Räumen und Bereichen, die Benutzung von Örtlichkeiten des Betriebs, die Behandlung von Privateigentum, die Nutzung der Arbeitszeit für Privatarbeiten, die Nutzung der Fernsprecher uä. betreffen, erscheint es unangemessen, solche Pflichten jederzeit verändern zu können, ohne hierüber eine Übereinkunft erzielt zu haben (vgl. BAG
4. Mai 2006 - 9 AZR 424/05 - BAGE 118, 184 ) . Darauf, dass nach der Rechnung der Beklagten sämtliche vergütungsrelevanten Teile der abzuändernden Leistungen nicht das Maß von 25 % der Gesamtvergütung erreichen, kommt es nicht an (vgl. dazu BAG
5. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - AP BGB § 308 Nr. 6 =

§ 308Nr.

6). Auch die nicht unmittelbar vergütungsrelevanten Bestimmungen der ASO 1995 gestalten das Arbeitsverhältnis wesentlich. Wenn sie alle jederzeit einseitig verändert werden können, sobald die Beklagte wirtschaftliche Gründe hierfür geltend machen kann, weiß der betroffene Arbeitnehmer nicht, "was auf ihn zukommt". Die Variationsbreite der möglichen Änderungen ist groß und nicht nur finanziell zu messen. In jedem Fall ist die Anpassungs- bzw. Abänderungsklausel zu weit gefasst. Eine Reduzierung der Anpassungsklausel in der Weise, dass sie nur die Sonderleistungen Weihnachtsgeld oder Jubiläumsgeld betreffen sollte, scheidet aus. Ließe man eine derartig weit gefasste einseitige Vertragsänderungsbefugnis der Beklagten zu, liefe auch die von den Parteien vorgesehene Schriftformklausel für Änderungen leer. Es kommt daher auch nicht darauf an, dass mittlerweile von der Beklagten eine "Klinikprämie" gezahlt wird und dass mit anderen Arbeitnehmern Vertragsbedingungen im Wege einzelvertraglicher Gestaltungen getroffen worden sind. Wenn die Beklagte die Arbeitsvertragsbedingungen der Klägerin anpassen möchte, ist sie auf die üblichen arbeitsvertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten zu verweisen, nämlich einvernehmliche Änderungen oder Änderungskündigung. Dr. Freitag Marquardt Brühler Sappa Kiel Permalink: http://openjur.de/u/171542.html Kommentare