Tenor Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Saarland vom 25. Juli 2007 - 1 Sa 51/07 - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Tatbestand Die Parteien streiten übe

§ 611Abmahnung Nr.

34;

1. November 1985 - 5 AZR 101/84 - BAGE 50, 202 ; vgl. Kleinebrink Abmahnung
2. Aufl. Rn. 562 ff.).
3. Bei der Abmahnung, die nunmehr in § 314 Abs. 2 BGB gesetzlich verankert wurde, handelt es sich um die Ausübung eines arbeitsvertraglichen Gläubigerrechts durch den Arbeitgeber. Als Gläubiger der Arbeitsleistung weist er den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam (Rügefunktion). Zugleich fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auf und kündigt, wenn ihm dies angebracht erscheint, individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an (Warnfunktion) (vgl. BAG
4. Februar 2001 - 6 AZR 398/99 - EzBAT BAT § 11 Nr. 10;
5. Mai 1996 - 6 AZR 537/95 - AP BGB § 611 Nebentätigkeit Nr. 2 =

§ 611Abmahnung Nr. 34 mw

N;

1. Juli 1992 - 7 AZR 466/91 - BAGE 71, 14 ) .
2. Eine solche missbilligende Äußerung des Arbeitgebers in Form einer Abmahnung ist geeignet, den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen und seinem Persönlichkeitsrecht zu beeinträchtigen. a) Deshalb kann der Arbeitnehmer die Beseitigung dieser Beeinträchtigung verlangen, wenn die Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist (vgl. BAG
3. November 1989 - 6 AZR 64/88 - BAGE 63, 240 ), unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält (vgl. BAG
4. November 1985 - 5 AZR 101/84 - BAGE 50, 202 ), auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht (vgl. BAG
5. Februar 2001 - 6 AZR 398/99 - EzBAT BAT § 11 Nr. 10), den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt (vgl. BAG
6. August 1994 - 7 AZR 893/93 - AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 98 =

§ 611Abmahnung Nr.

33) oder kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte mehr besteht (vgl. BAG 30. Mai 1996 - 6 AZR 537/95 - AP BGB § 611 Nebentätigkeit Nr. 2 =

§ 611Abmahnung Nr.

34) .

1. b)Darüber hinaus ist eine Abmahnung auch dann aus der Personalakte zu entfernen, wenn sie statt eines konkret bezeichneten Fehlverhaltens nur pauschale Vorwürfe enthält (vgl. Senat 9. August 1984 - 2 AZR 400/83 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 12 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 11; Kleinebrink Abmahnung 2. Aufl. Rn. 571; HaKo/Fiebig 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 266; APS/Dörner 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 349) . 3. Gemessen an diesen Maßstäben ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts, dass die streitgegenständliche Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen ist, im Ergebnis nicht zu beanstanden.
2. a)Allerdings ist die Abmahnung - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - nicht schon deswegen aus der Personalakte des Klägers zu entfernen, weil die konkreten zur Minderleistung führenden (Einzel-)Pflichtverletzungen in der Abmahnung nicht bezeichnet worden wären. Das rügt die Revision zu Recht.
3. aa)Bei der quantitativen Minderleistung besteht die Besonderheit, dass für den Arbeitgeber oft nur schwer ersichtlich ist, worauf sie beruht (vgl. Senat 11. Dezember 2003 - 2 AZR 667/02 - BAGE 109, 87 ; 17. Januar 2008 - 2 AZR 536/06 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 85 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 72). Dies gilt im Besonderen bei Außendienstmitarbeitern im Vertriebsbereich.
4. bb)Die Anforderungen an die Konkretisierung der in einer Abmahnung enthaltenen Rüge müssen sich an dem orientieren, was der Arbeitgeber wissen kann. Bei der quantitativen Minderleistung sind dies die Arbeitsergebnisse und deren erhebliches Zurückbleiben hinter den Leistungen vergleichbarer Arbeitnehmer, verbunden mit der Rüge des Arbeitgebers, dass aus seiner Sicht der Arbeitnehmer seine Leistungsfähigkeit pflichtwidrig nicht ausschöpft.Ob dies tatsächlich der Fall ist oder nicht, ist dann ggf. im Abmahnungsprozess nach den Grundsätzen zu klären, die der Senat für Kündigungen wegen Minderleistungen aufgestellt hat. Die vom Landesarbeitsgericht vertretene gegenteilige Auffassung würde dazu führen, dass der Arbeitgeber in Fällen der vorliegenden Art entweder einen finanziell unvertretbaren und das Vertrauensverhältnis belastenden Kontrollaufwand betreiben oder auf Abmahnungen von vornherein verzichten müsste. Das Recht kann aber nicht gleichzeitig dem Gläubiger einen Anspruch auf eine Leistung einräumen und die Durchsetzung dieses Anspruchs verhindern.
5. cc)Den danach maßgeblichen Anforderungen wird die Abmahnung gerecht. Sie lässt erkennen, dass die Beklagte die Arbeitsleistung des Klägers als unzureichend betrachtet. Der Kläger hat die Möglichkeit geltend zu machen, die Einschätzung der Beklagten sei unzutreffend, weil er seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpfe. Ebenso kann er seine bisherigen Bemühungen prüfen, etwa zu Tage tretende Mängel beheben und bestehende Leistungsreserven nutzen. Die Minderleistung aufgrund mangelnder Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit ist bereits als solche eine abmahnungsfähige Pflichtverletzung (vgl. Tschöpe BB 2006, 213).
6. b)Dennoch stellt sich die Entscheidung der Berufungsinstanz als zutreffend dar (§ 561 ZPO).
7. aa)Die Abmahnung ist bereits deswegen aus der Personalakte zu entfernen, weil sie auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht. Mit der Abmahnung fordert die Beklagte den Kläger auf, "durchschnittliche Produktionsergebnisse" zu erzielen. Eine solche Verpflichtung besteht jedoch nicht (vgl. Senat 11. Dezember 2003 - 2 AZR 667/02 - BAGE 109, 87 mwN; 17. Januar 2008 - 2 AZR 536/06 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 85 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 72). Der Arbeitnehmer ist nicht zur Erzielung bestimmter Arbeitserfolge verpflichtet. Die Aufforderung in einer Abmahnung kann daher nicht dahingehen, bestimmte Erfolge zu erzielen, sondern die persönliche Leistungsfähigkeit auszuschöpfen. Die Unterdurchschnittlichkeit der bisher erzielten Ergebnisse ist lediglich ein Indiz für die Minderleistung.
8. bb)Außerdem ist die Abmahnung auch deswegen aus der Personalakte des Klägers zu entfernen, weil die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen ist. Wie der Senat ausgeführt hat (11. Dezember 2003 - 2 AZR 667/02 - BAGE 109, 87 ), kann der Arbeitnehmer, dem mangelnde Ausschöpfung seiner Leistungsfähigkeit vorgeworfen wird, geltend machen, das vom Arbeitgeber vorgelegte Zahlenwerk sei nicht aussagekräftig. Der Arbeitgeber muss dann darlegen, aus welchen Gründen dies doch der Fall ist. An Letzterem fehlt es hier. Der von der Beklagten zugrunde gelegte Durchschnittswert ist - wie der Kläger zu Recht eingewandt hat - nicht geeignet, einen Anhaltspunkt für die Beantwortung der Frage zu bilden, ob der Kläger seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpft. In Zahlen gemessene Arbeitserfolge können über die Frage, ob der Arbeitnehmer seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpft, dann etwas aussagen, wenn sie unter in etwa gleichen Bedingungen erzielt werden. Jeder Arbeitnehmer, der sich am Durchschnitt messen lassen soll, muss in etwa die gleiche Chance haben, durchschnittliche Erfolge zu erzielen. Dagegen, dass dies hier der Fall war, spricht bereits das außergewöhnlich weite Auseinanderklaffen des Höchstwertes und des niedrigsten Wertes. Im Streitfall beträgt der Höchstwert mit 6.200 NWE das 19-fache des niedrigsten Wertes. Dass der Mittelwert zwischen diesen Größen eine sinnvolle Aussage über das Leistungsverhalten erlaubt, liegt umso ferner, als rund 60 vH der Agenturen den Durchschnittswert unterschritten haben und knapp 40 vH sogar um mehr als ein Drittel. Angesichts des Umstandes, dass die Chance, Versicherungsverträge zu akquirieren vom Standort der Agentur, ihrer personellen Ausstattung, der Finanzkraft der erreichbaren Kundschaft und weiteren Kriterien abzuhängen pflegt, die nichts mit der Leistungsfähigkeit des Agenturleiters zu tun haben, hätte die Beklagte im Einzelnen erläutern müssen, warum das von ihr dargelegte Zahlenwerk dennoch in ihrem Sinn aussagekräftig ist. Daran fehlt es. Die Zuweisung von 500 Bestandskunden bei Übernahme einer Agentur kann an den wesentlichen Faktoren nichts ändern. Dass die Erfolge einer im dünn besiedelten ländlichen Raum gelegenen Agentur kaum vergleichbar mit den Ergebnissen einer Agentur sein können, die in einer wirtschaftlich aufblühenden Metropole ihren Sitz hat, liegt auf der Hand. II. Der Beklagten fallen nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Revisionsverfahrens zur Last. Rost Berger Schmitz-Scholemann Bartz K. Schierle Permalink: https://openjur.de/u/171583.html ( https://oj.is/171583 ) Verweise Volltext Zitate 12 Zitiert 26 Referenzen 0 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen openJur e.V. Spenden English