Tenor Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 31. Januar 2007 - 11 Sa 674/06 - aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über

§ 626n

F Nr. 143; 17. Juni 2003 - 2 AZR 123/02 - AP ZPO 1977 § 543 Nr. 13 =

2002 § 626 Nr. 4).

1. b)Demgegenüber meint das Landesarbeitsgericht die "Androhung" einer Erkrankung als Reaktion auf ein unberechtigtes Urlaubsverlangen stelle unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer bei der entsprechenden Erklärung tatsächlich erkrankt war, an sich einen wichtigen Grund zur Kündigung dar. Kündigungsrelevant sei der Vertrauensbruch des Arbeitnehmers, der in der beim Arbeitgeber erzeugten Vorstellung liege, dass er in Reaktion auf die Verweigerung der Freistellung diese durch Vorlage eines Attests erzwingen werde. Dieser Argumentation vermag sich der Senat nicht uneingeschränkt anzuschließen.
2. aa)Dem Landesarbeitsgericht ist zuzugeben, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber keine ungerechtfertigten Nachteile androhen darf. Versucht der Arbeitnehmer, einen ihm nicht zustehenden Vorteil durch eine unzulässige Drohung zu erreichen, so verletzt er bereits hierdurch seine arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB). Diese verbietet es, die andere Seite unzulässig unter Druck zu setzen (vgl. Senat 5. November 1992 - 2 AZR 147/92 - AP BGB § 626 Krankheit Nr. 4 =

§ 626n

F Nr. 143). bb) Die Pflichtwidrigkeit der Ankündigung einer Krankschreibung bei objektiv nicht bestehender Erkrankung im Zeitpunkt der Ankündigung liegt jedoch in erster Linie darin, dass der Arbeitnehmer mit einer solchen Erklärung zum Ausdruck bringt, er sei notfalls bereit, seine Rechte aus dem Entgeltfortzahlungsrecht zu missbrauchen, um sich einen unberechtigten Vorteil zu verschaffen (vgl. Senat 5. November 1992 - 2 AZR 147/92 - AP BGB § 626 Krankheit Nr. 4 =

§ 626n

F Nr. 143; 17. Juni 2003 - 2 AZR 123/02 - AP ZPO 1977 § 543 Nr. 13 =

2002 § 626 Nr. 4). Mit einem solchen Verhalten verletzt der Arbeitnehmer seine aus der Rücksichtnahmepflicht folgende Leistungstreuepflicht erheblich. Zugleich wird durch die Pflichtverletzung das Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit und Loyalität des Arbeitnehmers in schwerwiegender Weise beeinträchtigt, so dass in einer solchen Erklärung regelmäßig auch ohne vorausgehende Abmahnung ein die außerordentliche Kündigung an sich rechtfertigender verhaltensbedingter Grund zur Kündigung liegt. Da der wichtige Grund zur Kündigung in der ausdrücklich oder konkludent erklärten Bereitschaft des Arbeitnehmers zu sehen ist, sich die begehrte Freistellung notfalls durch eine in Wahrheit nicht vorliegende Arbeitsunfähigkeit zu verschaffen, kommt es nicht mehr darauf an, ob der Arbeitnehmer später (zufällig) tatsächlich erkrankt oder nicht (vgl. statt vieler: ErfK/Müller-Glöge 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 157; Stahlhacke/Preis 9. Aufl. Rn. 686; Lepke Kündigung bei Krankheit 13. Aufl. Rn. 650) .

1. cc)Dagegen ist der krankheitsbedingt arbeitsunfähige Arbeitnehmer nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet und der Arbeitgeber ist nicht berechtigt, diese zu verlangen. Dies gilt auch wenn der Arbeitnehmer bislang trotz bestehender Erkrankung - insoweit ggf. überobligatorisch - dem Arbeitgeber seine Arbeitsleistung angeboten haben sollte. Weist ein objektiv erkrankter Arbeitnehmer den Arbeitgeber nach Ablehnung eines kurzfristig gestellten Urlaubsgesuchs darauf hin, "dann sei er eben krank", schließt dies zwar eine Pflichtverletzung des Arbeitnehmers nicht von vornherein aus. Auch bei tatsächlich bestehender Erkrankung ist es dem Arbeitnehmer aufgrund des Rücksichtnahmegebots verwehrt, die Krankheit und ein sich daraus ergebendes Recht, der Arbeit fern zu bleiben, gegenüber dem Arbeitgeber als "Druckmittel" einzusetzen, um den Arbeitgeber zu einem vom Arbeitnehmer gewünschten Verhalten zu veranlassen. Zudem verlangt die Rücksichtnahmepflicht, den Arbeitgeber nicht im Unklaren darüber zu belassen, ob der Arbeitnehmer berechtigterweise von seinen sich aus einer Erkrankung ergebenden Rechten Gebrauch macht. War der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Ankündigung eines künftigen, krankheitsbedingten Fehlens aber bereits objektiv erkrankt und durfte er davon ausgehen, auch am Tag des begehrten Urlaubs (weiterhin) wegen Krankheit arbeitsunfähig zu sein, kann nicht mehr angenommen werden, sein fehlender Arbeitswille und nicht die bestehende Arbeitsunfähigkeit sei Grund für das spätere Fehlen am Arbeitsplatz. Ebenso wenig kann dem Arbeitnehmer dann zum Vorwurf gemacht werden, er nehme notfalls eine wirtschaftliche Schädigung des Arbeitgebers in Kauf, um die von ihm erstrebte Befreiung von der Arbeitspflicht zu erreichen. Unabhängig davon, ob eine bestehende Erkrankung des Arbeitnehmers dazu führt, dass die "Ankündigung" der Krankschreibung lediglich als Hinweis auf ein ohnehin berechtigtes Fernbleiben von der Arbeit verstanden werden müsste (vgl. dazu etwa LAG Köln 26. Februar 1999 - 11 Sa 1216/98 - NZA-RR 2000, 25 , 26), wiegt jedenfalls in einem solchen Fall eine mit der Erklärung verbundene Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber regelmäßig weniger schwer. Es kann dann nicht ohne Weiteres von einer erheblichen, eine außerordentliche Kündigung an sich rechtfertigenden Pflichtverletzung ausgegangen werden.
2. dd)Der Umstand, dass sich das Verhalten des Arbeitnehmers, der seinen Gesundheitszustand gegenüber dem Arbeitgeber im Zeitpunkt der Ankündigung einer Erkrankung nicht offenbart, aus der subjektiven Sicht des Arbeitgebers gleichwohl als schwerwiegende Pflichtverletzung darstellen mag, verlangt keine andere Bewertung. Der Arbeitgeber mag, soweit der Arbeitnehmer tatsächlich im Anschluss an seine Ankündigung der Arbeit fern bleibt, die Erkrankung als solche anzweifeln, wobei es nahe liegt, den Beweiswert einer vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung im Fall einer bei Nichtgewährung von Urlaub angekündigten Erkrankung als erschüttert anzusehen (vgl. Lepke Kündigung bei Krankheit 13. Aufl. Rn. 648). Spricht der Arbeitgeber - wie vorliegend - indes eine Kündigung wegen "Androhung" einer zukünftigen Erkrankung aus, kann eine etwaige Erkrankung des Arbeitnehmers im Zeitpunkt der "Ankündigung" bei der kündigungsrechtlichen Bewertung des Verhaltens nicht unberücksichtigt bleiben.
3. c)Ob hiervon ausgehend im Streitfall ein wichtiger Grund zur Kündigung vorliegt, steht noch nicht fest.
4. aa)Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, der Kläger habe im Anschluss an die Ablehnung seines Urlaubswunschs erklärt, dann eben am 27. Mai 2005 krank zu sein. Hieran ist der Senat mangels diesbezüglicher Verfahrensrügen der Revision gemäß § 559 Abs. 2 ZPO gebunden. Auch der Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Verweigerung des Urlaubs sei im Hinblick auf die noch laufenden Jahresabschlussarbeiten nicht willkürlich gewesen, tritt die Revision nicht entgegen. Ein Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts ist insoweit nicht ersichtlich.
5. bb)Allerdings ist das Landesarbeitsgericht - von seinem rechtlichen Standpunkt ausgehend konsequent - nicht der Frage nachgegangen, ob der Kläger, wie von ihm behauptet, bereits vor dem Gespräch vom 25. Mai 2005 andauernd erkrankt war. Den dahingehenden Vortrag des Klägers hat das Landesarbeitsgericht bislang, auch im Hinblick auf die Frage, ob sich hieraus eine berechtigte Annahme des Klägers ergab, noch am 27. Mai 2005 arbeitsunfähig zu sein, nicht gewürdigt. Dies wird nachzuholen sein, wobei der Senat wegen des dem Landesarbeitsgericht insoweit zukommenden tatrichterlichen Beurteilungsspielraums nur auf Folgendes hinweist:

2002 § 626 Nr. 18; 17. Juni 2003 - 2 AZR 123/02 - AP ZPO 1977 § 543 Nr. 13 =

2002 § 626 Nr. 4). Vom Arbeitgeber kann aber nicht verlangt werden nachzuweisen, dass irgendeine Erkrankung im Zeitpunkt der erfolgten Ankündigung einer künftigen Krankmeldung überhaupt nicht vorgelegen haben kann. Es ist deshalb im Rahmen einer sekundären Behauptungslast Sache des Arbeitnehmers vorzutragen, welche konkreten Krankheiten bzw. Krankheitssymptome im Zeitpunkt der Ankündigung der Krankschreibung vorgelegen haben und weshalb der Arbeitnehmer darauf schließen durfte, auch noch am Tag der begehrten Freistellung arbeitsunfähig zu sein. Erst wenn der Arbeitnehmer insoweit seiner Substantiierungspflicht nachgekommen ist und ggf. seine ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbunden hat, muss der Arbeitgeber aufgrund der ihm obliegenden Beweislast den konkreten Sachvortrag des Arbeitnehmers entkräften. Je nach den Umständen des Falls können aber auch die Indizien, die für eine widerrechtliche Drohung des Arbeitnehmers mit einer künftigen, im Zeitpunkt der Ankündigung nicht bestehenden Erkrankung sprechen, so gewichtig sein, dass es dem Arbeitnehmer obliegt, diese zu entkräften (zur fristlosen Kündigung wegen Nebentätigkeiten während des Entgeltfortzahlungszeitraums vgl. Senat

1. August 1993 - 2 AZR 154/93 - BAGE 74, 127 , 135 f.). Das Landesarbeitsgericht wird unter diesen Gesichtspunkten das bisherige Vorbringen des Klägers zu seiner Erkrankung zu bewerten und ggf. dem Kläger Gelegenheit zur Ergänzung seines Vorbringens zu geben haben, insbesondere auch hinsichtlich einer Entbindung der ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht. cc) Sollte das Landesarbeitsgericht im Rahmen der vorzunehmenden Beweiswürdigung davon ausgehen, der Kläger habe den Beklagten für den Fall der Nichtgewährung des Urlaubs mit einer künftigen, am Vormittag des
2. Mai 2005 noch nicht absehbaren Erkrankung gedroht, läge zwar an sich eine schwerwiegende Pflichtverletzung vor, die grundsätzlich auch eine Abmahnung als entbehrlich erscheinen ließe. Das Landesarbeitsgericht wird dann aber zu berücksichtigen haben, dass auch die von ihm vorgenommene Interessenabwägung nicht in jeder Hinsicht einer revisionsrechtlichen Nachprüfung stand hält.

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F Nr. 177). Eine dahingehende Abwägung der beiderseitigen Interessen liegt nach den Gesamtumständen des Falls jedenfalls nicht ganz fern. 5. Soweit es noch auf die Frage der ordnungsgemäßen Personalratsanhörung ankommt, wird das Landesarbeitsgericht auch diesbezüglich den Sachverhalt weiter aufzuklären haben. Seine bisherigen Feststellungen tragen nicht die Annahme, der Personalrat sei vor Zugang der Kündigung vom 7. Juni 2005 ordnungsgemäß beteiligt worden.

1. a)Da die Geschäftsführung sämtlicher Beklagten der B als einer dem Bayerischen Staatsministerium des Innern unmittelbar nachgeordneten staatlichen Oberbehörde obliegt, kommt das Bayerische Personalvertretungsgesetz zur Anwendung (vgl. Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler BPersVG 6. Aufl. § 88 Rn. 25).
2. b)Gemäß Art. 77 Abs. 3 BayPVG ist der Personalrat vor außerordentlichen Kündigungen anzuhören. Der Dienststellenleiter hat die beabsichtigte Maßnahme zu begründen. Hat der Personalrat Bedenken, so hat er sie unter Angabe der Gründe dem Dienstellenleiter unverzüglich, spätestens innerhalb von drei Arbeitstagen, schriftlich mitzuteilen. Nach Art. 77 Abs. 4 BayPVG ist eine Kündigung unwirksam, wenn der Personalrat nicht beteiligt worden ist. Diese Rechtsfolge tritt auch bei nicht ordnungsgemäßer Beteiligung des Personalrats ein (vgl. Senat 24. Juni 2004 - 2 AZR 461/03 - AP BGB § 620 Kündigungserklärung Nr. 22 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 9; 21. Juni 2001 - 2 AZR 30/00 -

§ 626Unkündbarkeit Nr.

7). c) Danach sind inhaltliche Fehler bei der Unterrichtung des Personalrats, wovon das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgegangen ist, unter Beachtung des Grundsatzes der subjektiven Determinierung (vgl. dazu nur Senat 21. Juni 2001 - 2 AZR 30/00 - mwN,

§ 626Unkündbarkeit Nr.

7) nicht zu erkennen. Die Revision erhebt insoweit auch keine Rügen.

1. d)Die bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts rechtfertigen indes nicht die Annahme, dass die Beklagten aufgrund des Vermerks des Personalratsvorsitzenden vom 7. Juni 2005 von einer insoweit abschließenden Stellungnahme des Personalrats zur Kündigung ausgehen durften.
2. aa)Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats führen Mängel des Anhörungsverfahrens, die im Verantwortungsbereich der Arbeitnehmervertretung - hier des Personalrats - liegen, grundsätzlich auch dann nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung wegen fehlerhafter Anhörung, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung weiß oder erkennen kann, dass der Personalrat die Angelegenheit nicht fehlerfrei behandelt hat. Solche Fehler gehen schon deshalb nicht zu Lasten des Arbeitgebers, weil dieser keine wirksamen rechtlichen Einflussmöglichkeiten auf die Beschlussfassung der Arbeitnehmervertretung hat (vgl. zur Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG: Senat 6. Oktober 2005 - 2 AZR 316/04 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 150 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 16; 16. Januar 2003 - 2 AZR 707/01 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 129 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 2). Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn für den Arbeitgeber erkennbar keine Stellungnahme des Gremiums, sondern nur eine persönliche Äußerung eines Mitglieds der Arbeitnehmervertretung vorliegt oder der Arbeitgeber den Fehler selbst veranlasst hat (Senat 6. Oktober 2005 - 2 AZR 316/04 - aaO; 16. Januar 2003 - 2 AZR 707/01 - aaO).
3. bb)Der Kläger hat geltend gemacht, es sei offenkundig gewesen, dass zwischen der zweiten Anhörung des Personalrats und dem auf der ersten Stellungnahme des Personalrats vom 1. Juni 2005 angebrachten Wiederholungsvermerk keine Beschlussfassung des Personalrats liegen konnte, was ersichtlich die Behauptung einschließt, der Arbeitgeber habe lediglich von einer persönlichen Äußerung des Personalratsvorsitzenden ausgehen dürfen. Demgegenüber haben die Beklagten, ohne hierzu allerdings nähere Angaben zu machen, vorgetragen, die Zeitspanne zwischen der zweiten Anhörung und der Rückgabe der Stellungnahme mit dem Vermerk sei ausreichend gewesen, um einen entsprechenden Beschluss des Personalrats zu fassen (vgl. dazu auch Senat 16. Januar 2003 - 2 AZR 707/01 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 129 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 2) ; auch sei der Personalratsvorsitzende nicht dazu gedrängt worden, den handschriftlichen Wiederholungsvermerk anzubringen. Dieser Vortrag lässt mangels ausreichender Substantiierung keine abschließende rechtliche Bewertung zu, ob der Personalrat ordnungsgemäß beteiligt worden ist. Das Landesarbeitsgericht wird daher - soweit erforderlich - den zeitlichen Ablauf der Personalratsbeteiligung weiter aufzuklären und ggf. nach diesbezüglicher Ergänzung des Vorbringens der Beklagten die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben. Rost Eylert Berger Dr. Roeckl Jan Eulen Permalink: https://openjur.de/u/171673.html ( https://oj.is/171673 ) Volltext Druckansicht Zitate 19 Zitiert 40 Referenzen 2 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.