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BAG, Beschluss vom 12. März 2009 - Az. 2 ABR 24/08

Tenor Der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 1. Oktober 2007 - 3 TaBV 123/06 - wird aufgehoben. Das Verfahren wird zur neuen Anhörung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zu

§ 626Nr. 16; BAG 15. Januar 1986 - 7 AZR 128/83 - AP BGB § 626 Nr. 93 = Ez

A BGB § 626 nF Nr. 100; vgl. auch: Senat 16. August 1991 - 2 AZR 604/90 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 27 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 41). Da die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung die übliche und regelmäßig auch ausreichende Reaktion auf die Verletzung einer Nebenpflicht ist, kommt eine außerordentliche Kündigung allerdings nur in Betracht, wenn das regelmäßig geringere Gewicht dieser Pflichtverletzung durch erschwerende Umstände verstärkt wird (BAG 15. Januar 1986 - 7 AZR 128/83 - aaO).

  1. bb)Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, die Arbeitgeberin habe bereits nicht konkret vorgetragen, welche Anweisungen es in ihrem Betrieb im Hinblick auf Kontakte zu Patientinnen und Patienten gegeben habe. Insbesondere ein Pflegekonzept, das arbeitsvertragliche Pflichten der Pflegekräfte beinhalten und jegliche private Verbindung zwischen Pflegekräften und Patienten untersagen würde, ist nicht ersichtlich. Fehlt es aber insoweit an der Feststellung bestimmter vertraglicher Pflichten, ist auch ein Verstoß gegen derartige Pflichten nicht feststellbar. Die Rechtsbeschwerde greift auch die entsprechenden Feststellungen und Würdigungen des Landesarbeitsgerichts nicht an.
  2. cc)Gleiches gilt für die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, ein etwaiger Verstoß des Beteiligten zu 3. gegen ein Pflegekonzept habe abgemahnt werden müssen. Auch insoweit ist jedenfalls entscheidend, dass die Frage, ob eine Vertragspflichtverletzung ohne vorausgegangene erfolglose Abmahnung als wichtiger Grund nach § 626 Abs. 1 BGB ausreicht, nicht ohne genaue Betrachtung der verletzten Pflicht beantwortet werden kann. Da eine solche Pflichtverletzung mangels Darlegung der einschlägigen Vertragspflicht nicht ersichtlich ist, kann von der Entbehrlichkeit einer Abmahnung nicht ausgegangen werden.
  3. b)Im Ansatz zutreffend nimmt das Landesarbeitsgericht an, der dringende Verdacht, der Beteiligte zu 3. könne die Patientin K zu sexuellen Handlungen missbraucht haben, sei an sich geeignet, als wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB angesehen zu werden.
  4. aa)Ein Krankenpfleger in einer psychiatrischen Klinik, der für seelisch erkrankte Patienten verantwortlich ist, begeht eine besonders schwere Pflichtverletzung, wenn er seine Stellung als Pfleger zur Befriedigung seiner geschlechtlichen Wünsche ausnutzt. Dies zeigt schon § 174a StGB, wonach mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft wird, wer eine Person, die in einer Einrichtung für kranke oder hilfsbedürftige Menschen aufgenommen und ihm zur Beaufsichtigung oder Betreuung anvertraut ist, dadurch missbraucht, dass er unter Ausnutzung der Krankheit oder Hilfsbedürftigkeit dieser Person sexuelle Handlungen an ihr vornimmt oder an sich von ihr vornehmen lässt. Der Betreiber einer solchen Einrichtung muss sich im Interesse der ihm anvertrauten besonders des Schutzes bedürftigen Menschen darauf verlassen können, dass jegliche sexuellen Übergriffe seitens seiner Arbeitnehmer unterbleiben. Die ohnehin besonders verletzliche Intimsphäre seiner Patienten muss als Zone absoluten Schutzes gewahrt bleiben.
  5. bb)Auch der dringende Verdacht einer Verletzung von erheblichen arbeitsvertraglichen Pflichten kann einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen (vgl. Senat 8. Juni 2000 - 2 AZR 638/99 - BAGE 95, 78 ; 6. November 2003 - 2 AZR 631/02 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 39 =

§ 626Verdacht strafbarer Handlung Nr.

2). Der Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kommt in Betracht, wenn dringende auf objektiven Tatsachen beruhende schwerwiegende Verdachtsmomente vorliegen und diese geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen bei einem verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zu zerstören. Der Arbeitgeber muss alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben haben (Senat

  1. Juni 1964 - 2 AZR 310/63 - BAGE 16, 72 ;
  2. Juni 1983 - 2 AZR 540/81 -; zuletzt
  3. Februar 2005 - 2 AZR 189/04 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 79 = EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 3). Der schwerwiegende Verdacht muss sich aus den Umständen ergeben bzw. objektiv durch Tatsachen begründet sein. Er muss dringend sein, dh. bei einer kritischen Prüfung muss eine auf Beweisanzeichen (Indizien) gestützte große Wahrscheinlichkeit für die erhebliche Pflichtverletzung (Tat) gerade dieses Arbeitnehmers bestehen (vgl. zu dem Maßstab und den Anforderungen: Senat
  4. September 2002 - 2 AZR 424/01 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 37 =

§ 626Verdacht strafbarer Handlung Nr.

1; 6. November 2003 - 2 AZR 631/02 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 39 =

§ 626Verdacht strafbarer Handlung Nr. 2; zuletzt 6. September 2007 - 2 AZR 722/06 - AP KSch

G 1969 § 4 Nr. 62 =

§ 307Nr.

29).

  1. c)Die vom Landesarbeitsgericht gegebene Begründung trägt nicht die Würdigung, ein dringender Verdacht, die Patientin K sexuell missbraucht zu haben, bestehe gegen den Beteiligten zu 3. nicht.
  2. aa)Das Landesarbeitsgericht hat seine Annahme, gegen den Beteiligten zu 3. bestehe ein gewisser, aber kein dringender Verdacht, aus der Würdigung der von ihm erhobenen Beweise und des übrigen Sachverhalts gewonnen (§ 286 Abs. 1 ZPO). Eine solche Würdigung kann das Rechtsbeschwerdegericht nur eingeschränkt überprüfen, nämlich daraufhin, ob das Beschwerdegericht die Voraussetzungen und die Grenzen des § 286 Abs. 1 ZPO gewahrt und eingehalten hat. Rechtsbeschwerderechtlich von Bedeutung ist deshalb nur, ob das Beschwerdegericht tatsächlich den gesamten Inhalt der Verhandlungen berücksichtigt und alle erhobenen Beweise gewürdigt hat, ob die Beweiswürdigung in sich widerspruchsfrei sowie frei von Verstößen gegen Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze ist und ob sie rechtlich möglich ist (BAG 7. November 2002 - 2 AZR 599/01 - AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 40 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 50; 1. Oktober 1997 - 5 AZR 685/96 - BAGE 86, 347 mwN).
  3. bb)Diesem Maßstab wird die Beweiswürdigung durch das Landesarbeitsgericht nicht gerecht.

(1)Das Landesarbeitsgericht hat den vorgetragenen Sachverhalt nicht vollständig gewürdigt. Es hätte die von der Arbeitgeberin zur Glaubhaftigkeit der von Frau K im Gespräch mit dem Zeugen A gemachten Aussagen benannte Zeugin W hören müssen. Grundsätzlich sind die Gerichte verpflichtet, Beweise zu erheben, mit denen streitiger Vortrag bewiesen werden soll. Nach Art. 103 Abs. 1 GG haben die Beteiligten eines gerichtlichen Verfahrens ein Recht darauf, sich vor Erlass der Entscheidung zu dem zugrunde liegenden Sachverhalt zu äußern. Diesem Recht entspricht die Pflicht des Gerichts, Anträge und Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Die Nichtberücksichtigung eines von den Fachgerichten als erheblich angesehenen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (vgl. BVerfG 14. September 1989 - 1 BvR 674/89 - NJW 1989, 3007 ). Das Landesarbeitsgericht hat die Vernehmung der Zeugin W mit der Begründung abgelehnt, sie könne als Ergotherapeutin keine Angaben zur Glaubwürdigkeit der von Frau K erhobenen Vorwürfe machen. Die Glaubwürdigkeit einer psychisch kranken Patientin und die Glaubhaftigkeit ihrer Aussage zu beurteilen, mag allerdings schwierig sein. Inwiefern eine Ergotherapeutin in einer psychiatrischen Klinik schlechthin nicht in der Lage sein sollte, diese schwierige Aufgabe zu bewältigen oder zu ihrer Bewältigung Beobachtungen beizutragen, wird vom Landesarbeitsgericht nicht begründet. Die Ablehnung der Vernehmung dieser Zeugin hat damit umso weniger eine rechtliche Stütze, als im vorliegenden Beschlussverfahren nach § 83 Abs. 1 ArbGG der Untersuchungsgrundsatz gilt.
(2)Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht aus dem Umstand, dass der Beteiligte zu
  1. bei seiner ersten Anhörung auf eine Vielzahl von Fragen bewusst falsche Antworten gegeben hat, entnommen, dass dies den Verdacht gegen den Beteiligten zu
  2. stütze. Es hat dann aber weiter angenommen, die falschen Aussagen könnten auch dadurch erklärt werden, dass der Beteiligte zu
  3. sich vor einer Kündigung gefürchtet habe. Es ist jedoch widersprüchlich, wenn das Landesarbeitsgericht diesen Umstand als verdachtsmindernd bewertet. Er hätte im Gegenteil als ein Umstand gewertet werden müssen, der den Verdacht bestärkt. Wäre die Auffassung des Landesarbeitsgerichts richtig, könnte der in Verdacht geratene Arbeitnehmer den an sich bestehenden Verdacht stets dadurch entkräften, dass er aus - berechtigter - Sorge, er könne gekündigt werden, die Unwahrheit sagt und zwar selbst in solchen Punkten, die er später als nebensächlich und harmlos wertet. Das widerspricht dem Sinn der Anhörungspflicht vor Verdachtskündigungen. Sie soll zwar dem Arbeitnehmer Entlastungsmöglichkeiten bieten, aber nicht durch falsche, sondern durch wahre Aussagen. Außerdem widerspricht die Auffassung des Landesarbeitsgerichts noch aus einem weiteren Grund den Anforderungen an die Verdachtskündigung. Mit der Verdachtskündigung soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass in bestimmten Situationen das Vertrauensverhältnis zwischen den Arbeitsvertragsparteien durch Verdachtsmomente so stark gestört sein kann, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar ist. Im Kern geht es also darum, ob mit einer Wiederherstellung des Vertrauens gerechnet werden kann oder nicht. Vertrauen zwischen Vertragsparteien setzt jedoch Wahrhaftigkeit in vertragswesentlichen Fragen voraus. Dem widerspräche es, wenn zugunsten des Arbeitnehmers berücksichtigt würde, dass er in einer für den Arbeitgeber erkennbar wesentlichen Frage die Unwahrheit sagt, um sich der möglicherweise berechtigten Reaktion zu erwehren.
(3)Vom Landesarbeitsgericht ist der Sachverhalt auch in weiterer Hinsicht unvollständig gewürdigt worden. Der Vergleich zwischen den Aussagen des Beteiligten zu
  1. vor der Kriminalpolizei und gegenüber der Arbeitgeberin am
  2. März 2006 sowie der Umstand, dass zwischenzeitlich mehrere von Frau K erhobene Vorwürfe erwiesen sind, lenkt das Augenmerk darauf, dass der Beteiligte zu
  3. bei seiner Anhörung am
  4. März 2006 spontan jedenfalls in wesentlich mehr Einzelpunkten die Unwahrheit gesagt hat als nach seiner Behauptung die Patientin K, aus deren Erkrankung das Landesarbeitsgericht auf deren nicht ausreichende Glaubwürdigkeit schließen will.
(4)Nicht berücksichtigt hat das Landesarbeitsgericht auch, dass die Erklärungen des Beteiligten zu
  1. vom
  2. März 2006 in allen Punkten falsch waren, für die entweder Zeugen vorhanden waren oder andere - objektive - Nachweise zu Tage traten. Der Beteiligte zu
  3. hat sein leugnendes Verhalten lediglich insoweit aufrechterhalten, als es um den Vorgang ging, für den es aufgrund des tragischen Todes der Patientin K keinen Zeugen gibt.
(5)Zu Recht weist das Landesarbeitsgericht darauf hin, dass es den Verdacht gegen den Beteiligten zu
  1. erhärtet, dass er mehrfach heimlich - zum Teil sogar unter falschem Namen - privaten Kontakt zu Frau K suchte. Dies verdeutlicht, dass der Kläger selbst annahm, Grund zur Vertuschung seines Verhaltens zu haben. Das wiederum passt nicht gut zu seiner Einlassung, er habe gewissermaßen nur das Beste der Patientin gewollt.
  2. Kann demnach die angefochtene Entscheidung mit der gegebenen Begründung nicht aufrechterhalten bleiben, so kann der Senat schon deshalb nicht selbst in der Sache entscheiden, weil das Landesarbeitsgericht die Zeugin W vernehmen muss. Ferner wird das Landesarbeitsgericht auch zu erwägen haben, ob noch weitere Möglichkeiten der Aufklärung zugänglich sind. Es wird darauf Bedacht zu nehmen haben, dass ihm nach § 83 Abs. 1 ArbGG eine gegenüber dem Urteilsverfahren erweiterte Untersuchungspflicht obliegt. Denkbar erscheint ua. auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Glaubwürdigkeit der Aussagen der Patientin K. Das Landesarbeitsgericht wird die dabei gewonnenen Erkenntnisse neu zu würdigen haben und dabei die obigen Ausführungen beachten müssen. Sollten neue Tatsachen nicht zu Tage treten und der zur Würdigung stehende Tatsachenstoff sich nicht ändern, wäre zwar die Würdigung, der Verdacht sei nicht hinreichend dringend, noch immer nicht ausgeschlossen, bedürfte aber angesichts des Umstandes, dass in Gestalt der Zeugenaussagen und des eigenen Verhaltens des Beteiligten zu
  3. sowie der oben dargestellten Überlegungen für den Beteiligten zu
  4. bisher wenig spricht, einer neuen Begründung. Rost Berger Schmitz-Scholemann Dr. Roeckl Jan Eulen Permalink: http://openjur.de/u/171778.html Kommentare
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