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BAG, Urteil vom 22.09.2009 - 1 AZR 972/08

Eine streikbegleitende Aktion, mit der eine Gewerkschaft in einem öffentlich zugänglichen Betrieb kurzfristig und überraschend eine Störung betrieblicher Abläufe hervorrufen will, um zur Durchsetzung

Art. 9Arbeitskampf Nr. 167 = Ez

A GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 136). Die Wahl der Mittel, mit denen die Koalitionen die Regelung der Arbeitsbedingungen durch Tarifverträge zu erreichen versuchen und die sie hierzu für geeignet halten, gibt Art. 9 Abs. 3 GG nicht vor, sondern überlässt sie grundsätzlich den Koalitionen selbst. Arbeitskampfmaßnahmen, die auf den Abschluss von Tarifverträgen gerichtet sind, werden jedenfalls insoweit von der Koalitionsfreiheit erfasst, als sie erforderlich sind, um eine funktionierende Tarifautonomie sicherzustellen (BAG 19. Juni 2007 - 1 AZR 396/06 - aaO). Der Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG ist nicht etwa von vornherein auf den Bereich des Unerlässlichen beschränkt. Der Grundrechtsschutz erstreckt sich vielmehr auf alle Verhaltensweisen, die koalitionsspezifisch sind. Ob eine koalitionsspezifische Betätigung für die Wahrnehmung der Koalitionsfreiheit unerlässlich ist, kann erst bei Einschränkungen dieser Freiheit Bedeutung erlangen (BVerfG 14. November 1995 - 1 BvR 601/92 - zu B I 3 der Gründe, BVerfGE 93, 352 ; 6. Februar 2007 - 1 BvR 978/05 - Rn. 21, NZA 2007, 394 ; BAG 19. Juni 2007 - 1 AZR 396/06 - aaO).

  1. bb)Hiernach unterfallen streikbegleitende "Flashmob-Aktionen" der Gewerkschaften, die der Verfolgung tariflicher Ziele dienen, dem Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG.Es handelt sich dabei um eine koalitionsspezifische Betätigung der Gewerkschaft. Dem steht nicht entgegen, dass derartige "Flashmob-Aktionen" bislang kein typisches, in der Geschichte des Arbeitskampfs schon seit längerem bekanntes und anerkanntes, sondern ein neues Arbeitskampfmittel sind. Dem Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG unterfällt nicht nur ein historisch gewachsener, abschließender numerus clausus von Arbeitskampfmitteln. Vielmehr gehört es zur verfassungsrechtlich geschützten Freiheit der Koalitionen, ihre Kampfmittel an die sich wandelnden Umstände anzupassen, um dem Gegner gewachsen zu bleiben und ausgewogene Tarifabschlüsse zu erzielen (BVerfG 4. Juli 1995 - 1 BvF 2/86 ua. - zu C I 1 b der Gründe, BVerfGE 92, 365 ; BAG 19. Juni 2007 - 1 AZR 396/06 - Rn. 11, BAGE 123, 134 ). Die Beurteilung, ob eine Betätigung koalitionsspezifisch ist, richtet sich grundsätzlich nicht nach der Art des von der Koalition gewählten Mittels, sondern nach dem von ihr damit verfolgten Ziel. Der Bedeutung des Grundrechts würde nicht hinreichend Rechnung getragen, wenn sein Anwendungsbereich mit der Begründung verneint würde, das von einer Koalition zur Verfolgung eines tariflichen Ziels eingesetzte Mittel sei wegen seiner Art nicht koalitionsspezifisch. Auch ließe sich so die verfassungsrechtlich geschützte koalitionsspezifische Betätigung einer Koalition nicht zuverlässig und sachgerecht von deren sonstiger, nicht von Art. 9 Abs. 3 GG erfasster Betätigung abgrenzen. Daher ist es verfassungsrechtlich geboten, eine durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte koalitionsspezifische Betätigung anzunehmen, wenn das von einer Koalition eingesetzte - friedliche - Mittel der Durchsetzung eines koalitionsspezifischen Ziels, wie insbesondere der Erzwingung eines Tarifvertrags dient.
  2. cc)Entgegen der Auffassung des Klägers ist daher der Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG auch nicht etwa deshalb versperrt, weil nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass sich an gewerkschaftlichen "Flashmob-Aktionen" auch Dritte beteiligen. Hierdurch wird die Aktion nicht typischerweise zum Demonstrationsarbeitskampf, der auf eine kollektive Meinungsäußerung zu etwaigen politischen, gesellschaftlichen oder wirtschaftlichen Verhältnissen gerichtet ist und nicht der Durchsetzung tariflicher Forderungen dient (vgl. dazu BAG 23. Oktober 1984 - 1 AZR 126/81 - zu 3 b der Gründe,

Art. 9Arbeitskampf Nr. 82 = Ez

A GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 55). Für die Einordnung als Maßnahme des Arbeitskampfs zur Durchsetzung tariflich regelbarer Forderungen kommt es nicht auf die individuelle Motivation der einzelnen Teilnehmer, sondern auf das von der Gewerkschaft verfolgte Ziel an.

  1. b)Der Umstand, dass zum Zwecke des Arbeitskampfs durchgeführte "Flashmob-Aktionen" dem Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG unterfallen, bedeutet nicht, dass sie deshalb stets zulässig wären. Ihre Zulässigkeit richtet sich vielmehr nach der Ausgestaltung des Grundrechts durch die Rechtsordnung. Maßgebliches Prinzip ist insoweit der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Bei dessen Anwendung erweisen sich streikbegleitende "Flashmob-Aktionen" der im Antrag beschriebenen Art jedenfalls nicht als generell rechtswidrig.
  2. aa)Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit bedarf der Ausgestaltung durch die Rechtsordnung, soweit es die Beziehungen zwischen Trägern widerstreitender Interessen zum Gegenstand hat. Diese erfordert koordinierende Regelungen, die gewährleisten, dass die aufeinander bezogenen Grundrechtspositionen trotz ihres Gegensatzes nebeneinander bestehen können. Die Möglichkeit des Einsatzes von Kampfmitteln setzt rechtliche Rahmenbedingungen voraus, die sichern, dass Sinn und Zweck des durch Art. 9 Abs. 3 GG garantierten Freiheitsrechts sowie seine Einbettung in die verfassungsrechtliche Ordnung gewahrt bleiben (BVerfG 4. Juli 1995 - 1 BvF 2/86 ua. - zu C I 1 b der Gründe, BVerfGE 92, 365 ; BAG 19. Juni 2007 - 1 AZR 396/06 - Rn. 15 mwN, BAGE 123, 134 ). Die Ausgestaltung obliegt in erster Linie dem Gesetzgeber. Bei fehlenden oder unzureichenden gesetzlichen Vorgaben müssen die Gerichte das materielle Recht mit den anerkannten Methoden der Rechtsfindung aus den allgemeinen Grundsätzen ableiten, die für das betreffende Rechtsverhältnis maßgeblich sind (BAG 19. Juni 2007 - 1 AZR 396/06 - Rn. 16 mwN, aaO). Bei der Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts haben die Gerichte - neben den von den Tarifvertragsparteien selbst für etwaige Arbeitskämpfe gezogenen Grenzen - vor allem darauf zu achten, dass ein vorhandenes Kräftegleichgewicht zwischen den Tarifvertragsparteien nicht gestört oder ein Ungleichgewicht verstärkt wird. Zentraler Prüfungsmaßstab ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (BAG 19. Juni 2007 - 1 AZR 396/06 - Rn. 17, aaO).

(1)Zunächst haben die Gerichte zu berücksichtigen, dass jegliche Reglementierung zugleich eine Beschränkung der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Betätigungsfreiheit darstellt, die der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedarf. Aus der Bewertung des Art. 9 Abs. 3 GG als Freiheitsrecht der Koalitionen und der Staatsferne der Koalitionsfreiheit folgt, dass die Wahl der Mittel, welche die Koalitionen zur Erreichung des Zwecks der Regelungen für geeignet halten, den Koalitionen selbst obliegt. Eine Bewertung von Arbeitskampfmaßnahmen durch die Fachgerichte als rechtswidrig kommt grundsätzlich nur in Betracht, wenn eine Arbeitskampfmaßnahme offensichtlich ungeeignet oder nicht erforderlich oder wenn sie unverhältnismäßig ist (BVerfG 10. September 2004 - 1 BvR 1191/03 - zu B II 2 b der Gründe,

Art. 9Arbeitskampf Nr. 167 = EzA GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 136; BAG 19. Juni 2007 - 1 AZR 396/06 - Rn. 19 mwN, BAGE 123, 134 ).

(2)Für die Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts stellt die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie sowohl Rechtfertigung als auch Grenze dar. Das Tarifvertragssystem ist darauf angelegt, die strukturelle Unterlegenheit der einzelnen Arbeitnehmer beim Abschluss von Arbeitsverträgen durch kollektives Handeln auszugleichen und damit ein annähernd gleichwertiges Aushandeln der Löhne und Arbeitsbedingungen zu ermöglichen. Funktionsfähig ist die Tarifautonomie nur, solange ein ungefähres Gleichgewicht (Parität) besteht. Unvereinbar mit Art. 9 Abs. 3 GG ist daher eine Ausgestaltung, wenn sie dazu führt, dass die Verhandlungsfähigkeit einer Tarifvertragspartei bei Tarifauseinandersetzungen einschließlich der Fähigkeit, einen wirksamen Arbeitskampf zu führen, nicht mehr gewahrt ist oder ihre koalitionsmäßige Betätigung weitergehend beschränkt wird, als es zum Ausgleich der beiderseitigen Grundrechtspositionen erforderlich ist (BVerfG 4. Juli 1995 - 1 BvF 2/86 ua. - zu C I 1 c der Gründe, BVerfGE 92, 365 ; BAG 19. Juni 2007 - 1 AZR 396/06 - Rn. 20, BAGE 123, 134 ).
(3)Konkrete Maßstäbe, nach denen das Kräftegleichgewicht der Tarifvertragsparteien beurteilt werden könnte, lassen sich Art. 9 Abs. 3 GG nicht entnehmen. Die Kampfstärke von Koalitionen hängt von einer im Einzelnen kaum überschaubaren Fülle von Faktoren ab, die in ihren Wirkungen schwer abschätzbar sind. Die Vorgabe, möglichst für Parität zwischen den Tarifvertragsparteien zu sorgen, genügt daher als Handlungsanweisung für die konkrete gerichtliche Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts allein in der Regel nicht. Das Paritätsprinzip ist wegen seiner Abstraktionshöhe als Maßstab zur Bewertung einzelner Kampfsituationen regelmäßig nicht ausreichend. Es bezeichnet aber zumindest eine Grenze, die bei der gerichtlichen Ausgestaltung nicht überschritten werden darf (BAG 19. Juni 2007 - 1 AZR 396/06 - Rn. 21 mwN, BAGE 123, 134 ).
(4)Zentraler Maßstab für die Beurteilung der unterschiedlichen Erscheinungsformen des Arbeitskampfs ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im weiten Sinn (
  1. Juni 2007 - 1 AZR 396/06 - Rn. 22, 23 mit zahlreichen Nachw., BAGE 123, 134 ). Auch das Bundesverfassungsgericht hat dieses Prinzip als tauglichen Maßstab für die fachgerichtliche Überprüfung von Arbeitskampfmaßnahmen anerkannt (
  2. Juli 1995 - 1 BvF 2/86 ua. - zu C I 1 c der Gründe, BVerfGE 92, 365 ; vgl. auch
  3. September 2004 - 1 BvR 1191/03 - zu B II 2 b der Gründe,

Art. 9Arbeitskampf Nr. 167 = Ez

A GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 136). Das Abwägungspostulat der Verhältnismäßigkeit erfordert stets eine Würdigung, ob ein Kampfmittel zur Erreichung eines rechtmäßigen Kampfziels geeignet und erforderlich ist und bezogen auf das Kampfziel angemessen (proportional) eingesetzt wird (BAG 19. Juni 2007 - 1 AZR 396/06 - Rn. 25 mwN, aaO). (

  1. a)Geeignet ist ein Kampfmittel, wenn durch seinen Einsatz die Durchsetzung des Kampfziels gefördert werden kann. Dabei kommt den einen Arbeitskampf führenden Koalitionen eine Einschätzungsprärogative zu. Sie haben einen Beurteilungsspielraum bei der Frage, ob eine Arbeitskampfmaßnahme geeignet ist, Druck auf den sozialen Gegenspieler auszuüben. Die Einschätzungsprärogative ist Teil der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Freiheit in der Wahl der Arbeitskampfmittel (BAG 19. Juni 2007 - 1 AZR 396/06 - Rn. 26 mwN, BAGE 123, 134 ). (
  2. b)Erforderlich ist ein Kampfmittel, wenn mildere Mittel zur Erreichung des angestrebten Ziels nach der Beurteilung der den Arbeitskampf führenden Koalition nicht zur Verfügung stehen. Auch insoweit umfasst deren Betätigungsfreiheit grundsätzlich die Einschätzung, ob sie zur Erreichung des verfolgten Ziels das gewählte Mittel für erforderlich oder andere Mittel für ausreichend erachtet. Die Grenze bildet auch hier der Rechtsmissbrauch. Ein solcher liegt vor, wenn es des ergriffenen Kampfmittels zur Erreichung des Ziels offensichtlich nicht bedarf (BAG 19. Juni 2007 - 1 AZR 396/06 - Rn. 27, BAGE 123, 134 ). (
  3. c)Verhältnismäßig im engeren Sinn (proportional) ist ein Arbeitskampfmittel, das sich unter hinreichender Würdigung der grundrechtlich gewährleisteten Betätigungsfreiheit zur Erreichung des angestrebten Kampfziels unter Berücksichtigung der Rechtspositionen der von der Kampfmaßnahme unmittelbar oder mittelbar Betroffenen als angemessen darstellt. Insoweit steht einer Arbeitskampfpartei keine Einschätzungsprärogative zu, geht es doch hierbei nicht um eine tatsächliche Einschätzung, sondern um eine rechtliche Abwägung. Allerdings ist bei dieser stets zu beachten, dass es gerade Wesen einer Arbeitskampfmaßnahme ist, durch Zufügung wirtschaftlicher Nachteile Druck zur Erreichung eines legitimen Ziels auszuüben. Unverhältnismäßig ist ein Arbeitskampfmittel daher erst, wenn es sich auch unter Berücksichtigung dieses Zusammenhangs als unangemessene Beeinträchtigung gegenläufiger, ebenfalls verfassungsrechtlich geschützter Rechtspositionen darstellt (BAG 19. Juni 2007 - 1 AZR 396/ 06 - Rn. 28, BAGE 123, 134 ). (
  4. aa)Für die Beurteilung der Angemessenheit eines den Gegner schädigenden Arbeitskampfmittels können zahlreiche Umstände eine Rolle spielen. Diese lassen sich nicht für sämtliche in Betracht kommenden Arbeitskampfmittel in ihrem Gewicht und ihrem Verhältnis zueinander abschließend beschreiben, sondern können je nach Art des Kampfmittels unterschiedliche Bedeutung erlangen (vgl. etwa zu den für die Beurteilung eines Unterstützungsstreiks maßgeblichen Gesichtspunkten BAG 19. Juni 2007 - 1 AZR 396/ 06 - Rn. 38 - 49, BAGE 123, 134 ). (
  5. bb)Insbesondere bei anderen als den "klassischen" Arbeitskampfmitteln des Streiks und der Aussperrung kann für die Beurteilung der Angemessenheit von Bedeutung sein, ob das Kampfmittel mit eigenen Opfern des Angreifers verbunden ist und ob dem Gegner effektive Verteidigungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Ein Arbeitskampfmittel, das frei von eigenen Risiken eingesetzt werden kann und zugleich dem Gegner keine Verteidigungsmöglichkeiten lässt, gefährdet typischerweise die Verhandlungsparität. Zwar ist ein Arbeitskampf darauf angelegt, für die Gegenseite hohe Kosten zu verursachen, um möglichst schnell zu einem Tarifabschluss zu gelangen (vgl. BAG 11. Mai 1993 - 1 AZR 649/92 - zu II 2 der Gründe, BAGE 73, 141 ; Otto Arbeitskampf und Schlichtungsrecht § 8 Rn. 8; ErfK /Dieterich 9. Aufl. Art. 9 GG Rn. 131). Doch darf die Rechtsordnung keiner Seite so starke Kampfmittel zur Verfügung stellen, dass dem Gegenspieler keine wirksame Reaktionsmöglichkeit bleibt, sondern die Chancen auf die Herbeiführung eines angemessenen Verhandlungsergebnisses zerstört werden (vgl. BAG 12. November 1996 - 1 AZR 364/96 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 84, 302 ). (
  6. cc)Um dem Gegner eigene Reaktionen zu ermöglichen, bedarf es in der Regel der Erkennbarkeit einer Kampfmaßnahme als solcher. Dies entspricht dem arbeitskampfrechtlichen Gebot der fairen Kampfführung. Danach muss der Angegriffene wissen, von welcher Maßnahme er betroffen ist, um sich in seinem eigenen Verhalten darauf einstellen zu können (vgl. BAG 31. Oktober 1995 - 1 AZR 217/95 - zu I 2 a und b bb der Gründe, BAGE 81, 213 ; Wißmann JbArbR Bd. 35 S. 115, 123 ff.). An die sich daraus ergebende Pflicht zur Deklaration arbeitskampfbezogener Handlungen sind allerdings keine formalen Anforderungen im Sinne ausdrücklicher Erklärungen an die Gegenseite zu stellen. Das Arbeitskampfgeschehen ist einer Formalisierung weitgehend entzogen. Daher müssen der Gegenseite Inhalt und Umfang einer Arbeitskampfmaßnahme nicht förmlich mitgeteilt werden. Vielmehr genügt es, wenn der Gegenspieler aus den ihm bekannten Umständen erkennen kann, welcher von der Gegenseite getragenen Arbeitskampfmaßnahme er ausgesetzt ist (vgl. BAG 31. Oktober 1995 - 1 AZR 217/95 - zu I 2 b bb der Gründe, aaO; Wißmann S. 115, 124). In jedem Fall muss erkennbar sein, dass es sich nicht um eine "wilde" oder anonyme, sondern um eine von der Gegenseite getragene Kampfmaßnahme handelt. Um sich verteidigen zu können, muss der Angegriffene erkennen können, wer die Verantwortung für den Angriff trägt (vgl. BAG 31. Oktober 1995 - 1 AZR 217/95 - zu I 1 der Gründe, aaO).
  7. bb)Hiernach sind gewerkschaftlich getragene streikbegleitende "Flashmob-Aktionen" der beschriebenen Art im Rahmen von Arbeitskämpfen im Einzelhandel nicht generell rechtswidrig. Insbesondere stellen sie sich nicht in allen ernsthaft in Betracht kommenden Fallgestaltungen als unverhältnismäßig dar.

(1)Streikbegleitende "Flashmob-Aktionen" der streitbefangenen Art sind nicht, jedenfalls nicht stets, offensichtlich ungeeignet, zur Durchsetzung der von der Beklagten in möglichen künftigen Arbeitskämpfen verfolgten tariflichen Ziele. Ihre Geeignetheit unterliegt der Einschätzungsprärogative der Beklagten in der jeweiligen konkreten Arbeitskampfsituation.
(2)Ebenso wenig gerechtfertigt ist die Annahme, streikbegleitende "Flashmob-Aktionen" der streitbefangenen Art seien in künftigen Tarifauseinandersetzungen der Parteien offensichtlich nicht erforderlich, um zur Durchsetzung der tariflichen Ziele Druck auf den Kläger und dessen Mitgliedsunternehmen auszuüben. Auch insoweit steht der Beklagten eine weitgehende Einschätzungsprärogative zu, die sich darauf erstreckt, ob durch den bisherigen Verlauf des Arbeitskampfs ausreichender wirtschaftlicher Druck auf die Gegenseite aufgebaut werden konnte.
(3)Streikbegleitende künftige "Flashmob-Aktionen" der streitbefangenen Art sind auch nicht generell unverhältnismäßig. (
  1. a)Allerdings unterscheiden sich derartige Aktionen von dem herkömmlichen Arbeitskampfmittel des Streiks in seinen unterschiedlichen Erscheinungsformen nicht unbeträchtlich. Zwar zielt der Einsatz beider Arbeitskampfmittel darauf ab, die betriebliche Tätigkeit zu behindern und hierdurch dem Arbeitgeber einen wirtschaftlichen Schaden zuzufügen. Gleichwohl handelt es sich um ganz unterschiedliche Mittel. Während die Betriebsstörung beim Streik durch die "passive", aber nach Zeit und Ort koordinierte kollektive Verweigerung der von den einzelnen Arbeitnehmern vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung hervorgerufen werden soll, geht es bei "Flashmob-Aktionen" um eine "aktive" Störung betrieblicher Abläufe. Auch kann ein Streik seinem Charakter nach nur von Arbeitnehmern geführt werden, während die Beteiligung an "Flashmob-Aktionen" in öffentlich zugänglichen Betrieben auch anderen Personen möglich ist. Vor allem aber liegt ein erheblicher Unterschied zwischen dem Streik und den "Flashmob-Aktionen" darin, dass diese als solche nicht mit einem erheblichen wirtschaftlichen eigenen Nachteil für die Aktionsteilnehmer verbunden sind. Der Streik als klassisches Arbeitskampfmittel der Arbeitnehmer führt in seinen verschiedenen Erscheinungsformen stets unmittelbar zu einem eigenen finanziellen Opfer der Streikenden. Da sie durch den Streik ihren Vergütungsanspruch verlieren, ist mit dieser Arbeitskampfmaßnahme immer eine Selbstschädigung verknüpft. Dies trägt - jedenfalls typischerweise - dazu bei, dass Gewerkschaften und Arbeitnehmer mit diesem Arbeitskampfmittel (eigen-)verantwortlich umgehen (vgl. zur Steuerungsfunktion der mit einem Streik für die streikenden Arbeitnehmer und die Gewerkschaft verbundenen Belastungen und Opfer BAG 18. Februar 2003 - 1 AZR 142/02 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 105, 5 ; 19. Juni 2007 - 1 AZR 396/06 - Rn. 35, BAGE 123, 134 ; vgl. auch schon 10. Juni 1980 - 1 AZR 822/79 - zu A V 2 der Gründe, BAGE 33, 140 ). Schließlich sind gewerkschaftlich getragene und organisierte Streiks regelmäßig zuverlässig beherrschbar und stehen typischerweise nicht in Gefahr, durch ein weniger beeinflussbares Verhalten Dritter außer Kontrolle zu geraten. (
  2. b)Diese Unterschiede führen jedoch nicht dazu, dass "Flashmob-Aktionen" als Arbeitskampfmittel stets unverhältnismäßig wären. Dies gilt jedenfalls für streikbegleitende, von der Gewerkschaft getragene Aktionen, bei denen die betroffenen Arbeitgeber aufgrund der ihnen bekannten Umstände die Art des Kampfmittels und die dafür verantwortliche Gewerkschaft erkennen können. In diesem Fall ist nämlich die Arbeitgeberseite der gewerkschaftlichen Arbeitskampfmaßnahme nicht wehrlos ausgeliefert. Vielmehr stehen ihr wirksame Verteidigungsmöglichkeiten zur Verfügung. (
  3. aa)Regelmäßig erforderlich ist allerdings, dass derartige "Flashmob-Aktionen" für die Arbeitgeberseite als von der Gewerkschaft getragene und zu verantwortende Arbeitskampfmaßnahmen erkennbar sind. Die den Arbeitskampf führende Gewerkschaft muss daher in zurechenbarer Weise deutlich machen, dass es sich nicht um eine "wilde" Aktion unbeteiligter Dritter, sondern um eine von ihr organisierte und gesteuerte Arbeitskampfmaßnahme handelt. Dies muss nicht in formalisierter Weise geschehen. Vielmehr kann sich dies aus den Gesamtumständen - wie etwa Flugblättern oder öffentlichen Kundgebungen - ergeben (vgl. BAG 31. Oktober 1995 - 1 AZR 217/95 - zu I 2 c der Gründe, BAGE 81, 213 ; Wißmann JbArbR Bd. 35 S. 115, 124). Für die Arbeitgeberseite muss aber jedenfalls erkennbar sein, ob überhaupt und ggf. um welche Art von Arbeitskampfmaßnahme es sich handelt und wer dafür die Verantwortung trägt. Nur unter diesen Voraussetzungen kann die Arbeitgeberseite ihr Verhalten auf die gewerkschaftlichen Kampfmaßnahmen einstellen (vgl. BAG 31. Oktober 1995 - 1 AZR 217/95 - zu I 2 b bb der Gründe, aaO). (
  4. bb)Die Arbeitgeberseite ist derartigen, erkennbar von der Gewerkschaft getragenen und organisierten "Flashmob-Aktionen" nicht wehrlos ausgeliefert. Vielmehr stehen ihr wirksame Verteidigungsmöglichkeiten zur Verfügung. (aaa) Zum einen hat der von einer "Flashmob-Aktion" betroffene Arbeitgeber grundsätzlich die Möglichkeit, gegenüber den Aktionsteilnehmern von seinem Hausrecht Gebrauch zu machen. (aaaa) Das Hausrecht beruht auf dem Grundstückseigentum oder -besitz (§§ 858 ff., 903 , 1004 BGB) und ermöglicht seinem Inhaber, grundsätzlich frei darüber zu entscheiden, wem er den Zutritt zu der Örtlichkeit gestattet und wem er ihn verwehrt. Das schließt das Recht ein, den Zutritt nur zu bestimmten Zwecken zu erlauben und die Einhaltung dieses Zwecks mittels eines Hausverbots durchzusetzen (BGH 20. Januar 2006 - V ZR 134/05 - Rn. 7, NJW 2006, 1054 ). Allerdings bringt derjenige, der ein Geschäft für den allgemeinen Publikumsverkehr eröffnet, damit zum Ausdruck, dass er an jedermann Waren verkaufen oder Dienstleistungen erbringen will. Er gestattet somit generell allen potentiellen Kunden den Zutritt. Das schließt es aber nicht aus, dass er von seinem Hausrecht gegenüber solchen Kunden Gebrauch macht, die hierzu, insbesondere durch Störungen des Betriebsablaufs, Anlass geben (vgl. BGH 3. November 1993 - VIII ZR 106/93 - zu II 1 der Gründe, NJW 1994, 188 ; 25. April 1991 - I ZR 283/89 - zu II 1 der Gründe, MDR 1991, 1155 ). Der von einer "Flashmob-Aktion" betroffene Inhaber eines Einzelhandelsgeschäfts ist dementsprechend rechtlich nicht gehindert, Teilnehmer an der Aktion des Betriebs zu verweisen. Sein auf Eigentum und Besitz beruhendes Hausrecht muss der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten gewerkschaftlichen Betätigungsfreiheit nicht weichen. Dabei kann dahinstehen, ob auch ein privater Hausrechtsinhaber gehalten ist, sein Hausrecht "grundrechtsfreundlich" auszuüben (vgl. BAG 25. Januar 2005 - 1 AZR 657/03 - zu II 1 b der Gründe, BAGE 113, 230 ). Jedenfalls muss der Inhaber eines Betriebs die Inanspruchnahme seines Besitztums zum Zwecke der Herbeiführung von Betriebsablaufstörungen auch im Arbeitskampf nicht dulden (vgl. dazu, dass Betriebsablaufstörungen auch dem gewerkschaftlichen Zutrittsrecht zum Zwecke der Mitgliederwerbung entgegenstehen können BAG 28. Februar 2006 - 1 AZR 460/04 - Rn. 44, BAGE 117, 137 ). (bbbb) Die hiernach dem von einer "Flashmob-Aktion" betroffenen Arbeitgeber aufgrund seines Hausrechts eröffnete Verteidigungsmöglichkeit ist nicht etwa aus tatsächlichen Gründen zur Gegenwehr typischerweise ungeeignet. Allerdings mag die sofortige Identifikation aller Teilnehmer an einer derartigen Aktion im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten. Die Möglichkeit, die Aktionsteilnehmer jedenfalls alsbald als solche zu erkennen, ist aber regelmäßig gegeben. Sofern Aktionsteilnehmer - wie etwa bei der Aktion vom 8. Dezember 2007 zumindest ein Teil von ihnen - bereits an äußeren Anzeichen, wie Bekleidung oder Anstecknadeln, erkennbar sind oder sofern sie sich durch ihre Äußerungen oder Handlungen als Teilnehmer der Aktion zu erkennen geben, steht der Ausübung des Hausrechts ihnen gegenüber ohnehin nichts im Wege. Aber auch wenn Aktionsteilnehmer nicht unmittelbar bereits äußerlich als solche erkennbar sind, bleibt ihre Teilnahme nicht längere Zeit verborgen, sondern wird spätestens dann offenbar, wenn sie gemeinsam mit vielen anderen mit lediglich einem "Cent-Artikel" im Einkaufswagen an der Kasse eine Warteschlange bilden oder einen gefüllten Einkaufswagen stehen lassen. Zwar mögen bereits dadurch in begrenztem Umfang Störungen eintreten. Länger dauernden, nachhaltigen Störungen kann der Betriebsinhaber aber regelmäßig bereits durch Ausübung seines Hausrechts begegnen. Es kann auch nicht etwa angenommen werden, dass die Aktionsteilnehmer typischerweise einer Aufforderung des Betriebsinhabers oder seiner Repräsentanten, die Einzelhandelsfiliale zu verlassen, auf die Gefahr hin, sich nach § 123 Abs. 1 2. Alt. StGB strafbar zu machen, keine Folge leisten. Dies gilt insbesondere, wenn es sich nicht um eine "wilde", sondern um eine von der Gewerkschaft organisierte, gesteuerte und zu verantwortende Aktion handelt. (bbb) Der von einer "Flashmob-Aktion" in einer bestreikten, wenngleich nicht geschlossenen, Einzelhandelsfiliale betroffene Arbeitgeber hat ferner die Möglichkeit, der gewerkschaftlichen Arbeitskampfmaßnahme durch eine vorübergehende Betriebsschließung zu begegnen. (aaaa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, einen bestreikten Betrieb oder Betriebsteil für die Dauer des Streiks soweit als möglich aufrechtzuerhalten. Dies gilt auch, wenn ihm die teilweise Aufrechterhaltung technisch möglich und wirtschaftlich zumutbar wäre. Der Arbeitgeber kann vielmehr den bestreikten Betrieb im zeitlichen und räumlichen Rahmen des Streiks stilllegen. Eine solche suspendierende Stilllegung hat zur Folge, dass auch arbeitswillige Arbeitnehmer ihren Lohnanspruch verlieren (22. März 1994 - 1 AZR 622/93 - zu II 3 b und c der Gründe, BAGE 76, 196 ; 31. Januar 1995 - 1 AZR 142/94 - zu I 2 der Gründe, BAGE 79, 152 ; 27. Juni 1995 - 1 AZR 1016/94 - zu III 1 der Gründe, BAGE 80, 213 ). Sie ist allerdings nur innerhalb des Rahmens möglich, den der Streikaufruf in gegenständlicher und zeitlicher Hinsicht gesetzt hat (27. Juni 1995 - 1 AZR 1016/94 - aaO ). Die praktische Bedeutung der Möglichkeit einer suspendierenden Stilllegung liegt darin, dass nicht streikende, arbeitswillige Außenseiter in die Risikogemeinschaft der Arbeitnehmer im Streikgeschehen einbezogen werden (Wißmann JbArbR Bd. 35 S. 115, 120). Das Recht zur Betriebsstilllegung eröffnet dem betroffenen Arbeitgeber schnelle und betriebsspezifische Reaktionen, die das Instrument der Abwehraussperrung nicht oder jedenfalls nicht mit derselben Effizienz bietet (ErfK/Dieterich Art. 9 GG Rn. 220). Insbesondere hängt die Rechtmäßigkeit einer suspendierenden Stilllegung anders als diejenige einer Abwehraussperrung in Arbeitskämpfen um einen Verbandstarifvertrag nicht von einem vorherigen Koalitionsbeschluss des Arbeitgeberverbands ab (vgl. BAG 31. Oktober 1995 - 1 AZR 217/95 - zu I 1 der Gründe, BAGE 81, 213 ). (bbbb) Hiernach hat der von einer "Flashmob-Aktion" in einer bestreikten Einzelhandelsfiliale betroffene Arbeitgeber die Möglichkeit, sich dem ausgerufenen, aber tatsächlich nicht vollständig befolgten oder von ihm bislang durch Einsatz von Aushilfskräften oder Leiharbeitnehmern unterlaufenen Streik zeitweilig zu "beugen" und den Betrieb vorübergehend mit suspendierender Wirkung für die nicht streikenden Arbeitnehmer zu schließen. Gegenstand der vorliegenden Unterlassungsklage sind gerade und ausschließlich streikbegleitende "Flashmob-Aktionen" in bestreikten Filialen von Mitgliedsunternehmen des Klägers. Eine vorübergehende Betriebsschließung durch den betroffenen Arbeitgeber bewegt sich daher im räumlichen und zeitlichen Rahmen des von der Gewerkschaft ausgerufenen Streiks. Anders als für eine Abwehraussperrung bedarf der betroffene Arbeitgeber auch bei einem Arbeitskampf um einen Verbandstarifvertrag nicht eines vorherigen Beschlusses des Arbeitgeberverbands. Vielmehr kann er unmittelbar und flexibel auf die gewerkschaftliche Arbeitskampfmaßnahme reagieren. Allerdings ist nicht zu verkennen, dass eine vom Arbeitgeber vorgenommene suspendierende Betriebsstilllegung genau zu dem Ergebnis führt, das die Gewerkschaft mit dem tatsächlich nicht uneingeschränkt befolgten Streikaufruf zu erreichen versucht. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der betroffene Arbeitgeber durch die Betriebsschließung die "Flashmob-Aktion" als solche wirksam beenden und die Folgen der Betriebsstörung durch das Zurückräumen der Ware aus den befüllten Einkaufswagen unschwer beseitigen kann. (
  5. c)Entgegen der Auffassung des Klägers handelt es sich bei den streikbegleitenden "Flashmob-Aktionen" der streitbefangenen Art auch nicht um "Betriebsblockaden". Die Einzelhandelsfilialen werden nicht etwa gegenüber Kunden und Lieferanten abgesperrt. "Flashmob-Aktionen" der streitbefangenen Art sind typischerweise gerade nicht auf eine nachhaltige Absperrung des gesamten Betriebs, sondern auf eine relativ kurzfristige, vorübergehende Störung betrieblicher Abläufe gerichtet. Der vorliegende Fall verlangt daher nicht nach einer rechtlichen Beurteilung von "Betriebsblockaden" (vgl. dazu BAG 8. November 1988 - 1 AZR 417/86 - zu C III der Gründe mwN, BAGE 60, 101 ). Auch der Kläger hat nicht dargetan, dass etwa bei der Aktion am 8. Dezember 2007 der Zugang zur oder der Abgang von der bestreikten Filiale verhindert oder unbeteiligte Kunden in ihrer Bewegungsfreiheit eingeschränkt worden wären oder dass dies bei derartigen Aktionen typischerweise stets der Fall wäre. III. Streikbegleitende "Flashmob-Aktionen" der streitbefangenen Art sind weder generell vorsätzliche sittenwidrige Schädigungen des betroffenen Arbeitgebers noch ist damit typischerweise die Verwirklichung eines Straftatbestands verbunden. 1. Die streitgegenständlichen Aktionen sind, jedenfalls typischerweise, keine vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigungen iSv. § 826 BGB. Erforderlich wäre hierzu eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten. Eine solche liegt nicht vor. Von einer die Regeln eines fairen Arbeitskampfs nach Form und Ausmaß verletzenden Rücksichtslosigkeit kann bei Aktionen in dem bislang erfolgten Umfang nicht gesprochen werden. 2. Durch Aktionen der beschriebenen Art wird nicht etwa typischerweise der Straftatbestand des Hausfriedensbruchs iSv. § 123 Abs. 1 StGB verwirklicht. Dieser ist nicht bereits dann erfüllt, wenn jemand ein der Öffentlichkeit zugängliches Einzelhandelsgeschäft ohne die Absicht betritt, dort tatsächlich einzukaufen. Wenn der Zutritt zu einem Verkaufsgeschäft vom Hausrechtsinhaber ohne zuverlässig erkennbare Einschränkungen allgemein eröffnet wird, bedarf es zur Erfüllung des Straftatbestands des § 123 StGB grundsätzlich einer erfolglosen Aufforderung des Hausrechtsinhabers, sich zu entfernen (vgl. Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 123 Rn. 23, 27). 3. Ebenso wenig ist mit Aktionen der streitbefangenen Art typischerweise der Straftatbestand des § 240 Abs. 1 StGB verwirklicht. Eine rechtmäßige Arbeitskampfmaßnahme ist keine Nötigung. 4. Auch § 303 Abs. 1 StGB wird durch derartige Aktionen nicht typischerweise verwirklicht. Die bloße Möglichkeit, dass sich Aktionsteilnehmer nicht an die Direktive halten, keine verderbliche Frischware aus den Regalen zu entnehmen, und es auf diese Weise zu "Exzessen" kommt, führt allein nicht zur generellen Rechtswidrigkeit des Arbeitskampfmittels. IV. Die vom Kläger erhobenen formellen Rügen sind nicht geeignet, der Revision zum Erfolg zu verhelfen. 1. Entgegen der Auffassung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht seine Aufklärungs-, Hinweis- und Fragepflicht nach § 139 Abs. 1 und 2 ZPO nicht verletzt. Insbesondere handelt es sich bei der für das Landesarbeitsgericht maßgeblichen Erwägung, der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei bei "Flashmob-Aktionen" der streitbefangenen Art jedenfalls nicht in allen denkbaren Fällen verletzt, ersichtlich nicht um einen überraschenden Gesichtspunkt, sondern um einen solchen, der sich bei dem auf die Zukunft gerichteten Unterlassungsantrag aufdrängt. 2. Auch die Rüge, das Landesarbeitsgericht habe § 286 ZPO verletzt, ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat es insbesondere nicht versäumt, zu einer von ihm für entscheidungserheblich erachteten streitigen Tatsache einen vom Kläger angebotenen Beweis einzuholen. Es hat vielmehr seine Entscheidung auf die unstreitigen Tatschen gestützt und den Kläger in keinem entscheidungserheblichen Punkt als beweisfällig behandelt. Schmidt Koch Linsenmaier Klebe Federlin Permalink: https://openjur.de/u/171938.html ( https://oj.is/171938 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 40 Zitiert 54 Referenzen 1 Schlagworte Problem melden Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen English --> openJur e.V.

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