Tenor Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 3. Mai 2006 - 9 Sa 1270/05 - wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen. Tatbestand

§ 613aNr.

28). b) Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien hatte auch nicht wegen unerlaubter Überlassung des Klägers an die TÜV V GmbH nach § 9 Nr. 1

1. Alt. AÜG zu einem früheren Zeitpunkt sein Ende gefunden. Zwar ist danach ein Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam, wenn der Verleiher, hier also der Beklagte, nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hatte. Jedoch war die Überlassung des Klägers an die TÜV V GmbH nicht gem. § 1 AÜG erlaubnispflichtig, da es an der Gewerbsmäßigkeit der Überlassung fehlte. Der Beklagte überstellte den Kläger ohne Gewinnerzielungsabsicht an die TÜV V GmbH (BAG
2. August 2006 - 8 AZR 317/05 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 152 =

§ 613aNr. 60; 20. April 2005 - 7 ABR 20/04 - Ez

A AÜG § 14 Nr. 5; 21. März 1990 - 7 AZR 198/89 - BAGE 65, 43 = AP AÜG § 1 Nr. 15 = EzA AÜG § 1 Nr. 2). Bis zum Ablauf der Kündigungsfrist hat die TÜV V GmbH lediglich die Kosten für die Tätigkeit des Klägers getragen. Weder den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch dem sonstigen Akteninhalt sind Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass der Beklagte das Entgelt für die Überlassung des Klägers so bemessen hätte, dass es die Kosten übersteigt.

1. c)Auch ein Arbeitsverhältnis des Klägers mit der TÜV V GmbH wegen vermuteter Arbeitsvermittlung iSd. § 1 Abs. 2 AÜG iVm. § 13 AÜG in der bis 31. März 1997 geltenden Fassung scheidet aus. Mit Wirkung ab 1. April 1997 ist § 13 AÜG durch das Arbeitsförderungs-Reformgesetz vom 24. März 1997 ( BGBl. I S. 594 , 714 f.) ersatzlos aufgehoben worden. Der Einsatz des Klägers bei der TÜV V GmbH begann erst 1998. 2. Das zwischen den Parteien am 14. Mai 2004 bestehende Arbeitsverhältnis ist nicht durch die Kündigung des Beklagten vom gleichen Tage mit Wirkung zum 31. Dezember 2004 beendet worden.
2. a)Der Kläger hat die in Ziff. 12a) des Dienstvertrages vereinbarte Wartezeit von fünf Jahren am 15. Mai 1980 erfüllt. Danach konnte nur noch er selbst ordentlich kündigen, eine einseitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Beklagten konnte nur durch außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB erfolgen.
3. b)Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Dienstverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die Prüfung, ob ein bestimmter Sachverhalt die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes nach § 626 Abs. 1 BGB erfüllt, ist vorrangig Sache der Tatsachengerichte, da es sich um die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe handelt. Diese kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob das angefochtene Urteil den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhaltes unter die Rechtsnorm des § 626 BGB Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat und ob es alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände, die für oder gegen die außerordentliche Kündigung sprechen, beachtet hat. Das Revisionsgericht kann nur überprüfen, ob der Sachverhalt unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund darzustellen und ob bei der erforderlichen Interessenabwägung alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände des Einzelfalles daraufhin überprüft worden sind, ob es dem Kündigenden unzumutbar geworden ist, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen (BAG 30. September 2004 - 8 AZR 462/03 - BAGE 112, 124 = AP BGB § 613a Nr. 275 =

§ 613aNr.

28; 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - AP BGB § 626 Nr. 181 =

§ 626Unkündbarkeit Nr.

2). c) Bei der außerordentlichen Kündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers ist zu prüfen, ob dem Arbeitgeber bei einem vergleichbaren ordentlich kündbaren Arbeitnehmer dessen Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist unzumutbar wäre (BAG 6. Oktober 2005 - 2 AZR 362/04 - AP BAT § 53 Nr. 8 =

§ 626Nr.

14; 30. September 2004 - 8 AZR 462/03 - BAGE 112, 124 = AP BGB § 613a Nr. 275 =

§ 613aNr.

28; 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - AP BGB § 626 Nr. 181 =

§ 626Unkündbarkeit Nr.

2). Bei einer betriebsbedingten Kündigung ist dies regelmäßig nicht der Fall. Dem Arbeitgeber ist es, wenn aus betrieblichen Gründen die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit entfällt, selbst im Insolvenzfall zumutbar, die Kündigungsfrist einzuhalten. Eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist kommt nur dann in Betracht, wenn ein wichtiger Grund zur Kündigung gerade darin zu sehen ist, dass wegen des tariflichen oder einzelvertraglichen Ausschlusses der ordentlichen Kündigung der Arbeitgeber den Arbeitnehmer notfalls bis zum Erreichen der Pensionsgrenze weiterbeschäftigen müsste und ihm dies unzumutbar ist. Dies kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht, bei denen vermieden werden muss, dass der tarifliche oder einzelvertragliche Ausschluss der ordentlichen Kündigung dem Arbeitgeber Unmögliches oder evident Unzumutbares aufbürdet (BAG

1. September 2004 - 8 AZR 462/03 - aaO). Dabei ist ein strenger Prüfungsmaßstab anzulegen. In erheblich weiterem Umfang als bei einer ordentlichen Kündigung ist es dem Arbeitgeber bei einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist gegenüber dem unkündbaren Arbeitnehmer zumutbar, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden (BAG
2. September 2004 - 8 AZR 462/03 - aaO;
3. Februar 1998 - 2 AZR 227/97 - BAGE 88, 10 = AP BGB § 626 Nr. 143 = EzA BGB § 626 Unkündbarkeit Nr. 2). Danach hat der Arbeitgeber in derartigen Fällen darzulegen, dass er ohne eine außerordentliche Kündigungsmöglichkeit gezwungen wäre, ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis über viele Jahre hinweg allein durch Gehaltszahlungen, denen keine entsprechende Arbeitsleistung gegenübersteht, aufrechtzuerhalten. Es darf auch keine andere Möglichkeit bestehen, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses etwa durch eine anderweitige Beschäftigung, ggf. auch erst nach entsprechender Umschulung, zu vermeiden. Anders als bei der ordentlichen betriebsbedingten Kündigung reicht es nicht aus, dass der Arbeitgeber nur darlegt, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei infolge des Wegfalls seines Arbeitsplatzes nicht mehr möglich. Bei einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung mit notwendiger Auslauffrist gehört das Fehlen jeglicher, also auch anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten schon zum wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB (BAG
4. Oktober 2005 - 2 AZR 362/04 - AP BAT § 53 Nr. 8 =

§ 626Nr.

14; 30. September 2004 - 8 AZR 462/03 - BAGE 112, 124 = AP BGB § 613a Nr. 275 =

§ 613aNr.

28).

1. d)Auch wenn der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf einen Betriebserwerber widersprochen hat, muss der Arbeitgeber vor einer außerordentlichen Kündigung alle zumutbaren, eine Weiterbeschäftigung ermöglichenden Mittel ausgeschöpft haben (BAG 17. September 1998 - 2 AZR 419/97 - AP BGB § 626 Nr. 148 = EzA BGB § 626 Unkündbarkeit Nr. 3). 3. Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen hat das Landesarbeitsgericht im Streitfall das Vorliegen eines wichtigen Grundes nach § 626 Abs. 1 BGB rechtsfehlerfrei verneint. Der Beklagte hat nicht dargetan, dass die konkrete Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger entfallen ist.
2. a)Die von dem Beklagten getroffenen unternehmerischen Entscheidungen, seine Anerkennung als Träger der technischen Überwachungsorganisation gemäß dem Gerätesicherheitsgesetz auf andere Gesellschaften der Unternehmensgruppe zu übertragen, keinen Betrieb auf dem Gebiet der überwachungsbedürftigen Anlagen mehr zu unterhalten und den Geschäftsbetrieb einzustellen, hat nicht den Wegfall des Beschäftigungsbedarfs für den Kläger zur Folge gehabt. In dem jetzt vom Beklagten aufgegebenen Geschäftsbereich war der Kläger schon seit 1984 nicht mehr beschäftigt, was die Parteien durch den Nachtrag vom 1. August 1985 auch ausdrücklich festgelegt haben. Nachdem der Beklagte den Bereich des Prüfwesens für den Kraftfahrzeugverkehr zum 1. Juli 1996 auf die TÜV V GmbH übertragen hatte, wurde der Kläger dort - nach rechtskräftigem Abschluss eines Beendigungsrechtsstreits - ab August 1998 eingesetzt. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die von dem Beklagten im Jahre 2003 getroffene Entscheidung im Bereich der überwachungsbedürftigen Anlagen an sich ohne Folgen für die konkrete Beschäftigung des Klägers bei der TÜV V GmbH blieb. Fällt aber die unternehmerische Organisationsentscheidung, keine Arbeitnehmer mehr zu beschäftigen, mit dem getroffenen Kündigungsentschluss zusammen, so muss der Arbeitgeber durch Tatsachenvortrag verdeutlichen, dass ein Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer entfallen ist (BAG 17. Juni 1999 - 2 AZR 141/99 - BAGE 92, 71 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 101 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 102). Der Beklagte hat nicht dargelegt, dass der Beschäftigungsbedarf für den Kläger bei der TÜV V GmbH entfallen und eine Fortsetzung der Beschäftigung in dieser Form, dh. unter Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses zum Beklagten, nicht mehr möglich sei. Im Berufungsverfahren hat er lediglich vorgetragen, seit der Übertragung der Anerkennung als Träger der technischen Überwachungsorganisation bestehe keine Verrechnungsmöglichkeit mit der TÜV V GmbH mehr wegen der Lohnkosten des Klägers und diese sei auch nicht mehr bereit, den Kläger zu beschäftigen. Jedoch hat er dies gerade nicht im Zusammenhang mit einem Wegfall des Arbeitsplatzes oder des Beschäftigungsbedarfs für den Kläger bei der TÜV V GmbH dargelegt. Darüber hinaus hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, dass zumindest bei Ausspruch der Kündigung nach wie vor die Möglichkeit bestanden habe, den Kläger über den 31. Dezember 2004 hinaus bei der TÜV V GmbH als Kfz-Sachverständigen einzusetzen. Weder habe sich diese Gesellschaft zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung geweigert, den Kläger zu beschäftigen noch hierfür die Kosten zu erstatten. Diese Feststellungen sind für den Senat gem. § 559 Abs. 2 ZPO bindend, da der Beklagte sie nicht mit Verfahrensrügen angegriffen hat. Nach den strengen Anforderungen, die an die Darlegung der betrieblichen Gründe für die außerordentliche Kündigung des unkündbaren Klägers zu stellen sind, hätte der Beklagte darlegen müssen, dass er sich erfolglos um eine anderweitige, im Wege der Personalgestellung zu verwirklichende Beschäftigungsmöglichkeit bemüht hat. Dies gilt umso mehr, als im Fall des Klägers bereits seit acht Jahren eine Beschäftigung durch Personalgestellung realisiert worden ist. Daher stellte sich eine weitere Abordnung des Klägers an die TÜV V GmbH nicht als Folge einer wegen eines Betriebsteilübergangs und des Widerspruchs des Klägers entfallenden Beschäftigungsmöglichkeit beim Beklagten dar. Seiner Verpflichtung, den Fortbestand des zwischen ihm und dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der seitherigen, jahrelangen Handhabung zu gewährleisten, kam der Beklagte auch nicht mit dem - von dem Kläger nicht angenommenen - Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages mit der TÜV V GmbH nach. Dieses zeitnah vor Kündigungsausspruch unterbreitete Angebot steht allerdings in offenkundigem Widerspruch zu der in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht protokollierten Erklärung des Beklagten, die TÜV V GmbH sei "nicht mehr bereit ..., den Kläger tatsächlich zu beschäftigen.”
3. b)Hinzu kommt die im Falle des Klägers besondere Ausgestaltung des vertraglichen Sonderkündigungsschutzes (vgl. BAG 30. September 2004 - 8 AZR 462/03 - BAGE 112, 124 = AP BGB § 613a Nr. 275 =

§ 613aNr.

28 für den tariflichen Sonderkündigungsschutz). Nach § 4 Ziff. 2 des arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Versorgungsstatuts muss bei Entfallen einer Beschäftigungsmöglichkeit wegen Wegfalls oder Einschränkung eines Tätigkeitsgebietes eine Versetzung in den einstweiligen Ruhestand nach beamtenrechtlichen Vorschriften vor einer Kündigung in Betracht gezogen werden. Damit ähnelt die arbeitsvertragliche Unkündbarkeitsregelung in ihrer Zielrichtung der tariflichen Unkündbarkeitsvorschrift des § 55 BAT, deren Zweck es war, das Arbeitsverhältnis einem Beamtenverhältnis anzunähern (BAG 24. Juni 2004 - 2 AZR 215/03 - AP BGB § 613a Nr. 278 =

§ 626Unkündbarkeit Nr. 5; 27. Juni 2002 - 2 AZR 367/01 - BAGE 102, 40 = AP BAT § 55 Nr. 4 = Ez

A BGB § 626 Unkündbarkeit Nr. 8). Bei einem so ausgestalteten Sonderkündigungsschutz ist der Arbeitgeber verpflichtet, eine Unterbringung des Arbeitnehmers im Wege der Personalgestellung bei einem anderen Arbeitgeber, ggf. mit einer Differenzzahlung durch ihn, in die Überlegungen einzubeziehen (BAG 6. Oktober 2005 - 2 AZR 362/04 - AP BAT § 53 Nr. 8 =

§ 626Nr.

14). Im Falle eines nach den §§ 53 ff. BAT unkündbaren Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber sämtliche Unterbringungsmöglichkeiten prüfen, erst recht, wenn von einer gesellschaftsrechtlichen, insbesondere konzernrechtlichen oder konzernähnlichen Verbindung auszugehen ist, bevor er sich auf die Unzumutbarkeit einer jahrelangen Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses allein durch Gehaltszahlungen, denen keine Arbeitsleistung gegenübersteht, berufen kann. Selbst wenn der Beklagte den Wegfall des Beschäftigungsbedarfs und der Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger infolge seiner unternehmerischen Entscheidung des Jahres 2003 im Einzelnen dargelegt hätte, hätte er weiter darzulegen gehabt, warum ihm die Erfüllung des vertraglich vereinbarten Sonderkündigungsschutzes in diesem Fall nicht zuzumuten war. c) Entgegen den Überlegungen des Berufungsgerichts und der Revision kommt es vorliegend nicht auf eine konzerninterne Weiterbeschäftigungsverpflichtung oder eine "Versetzung” an. Die dazu entwickelten Grundsätze (BAG

1. Oktober 1982 - 2 AZR 568/80 - BAGE 41, 72 = AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 1 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 29) sind erst dann für die Entscheidung von Bedeutung, wenn feststeht, dass die bisherige Beschäftigungsmöglichkeit entfallen und zu prüfen ist, ob eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen, freien Arbeitsplatz besteht. Diese Voraussetzung hat aber das Landesarbeitsgericht in zutreffender Würdigung des Vorbringens des Beklagten nicht feststellen können. III. Ist die Kündigung schon wegen Fehlens eines wichtigen Grundes nach § 626 Abs. 1 BGB unwirksam, kann dahingestellt bleiben, ob sich weitere Unwirksamkeitsgründe aus § 626 Abs. 2 BGB, § 103 Abs. 3 BetrVG oder § 15 Abs. 4 und Abs. 5 KSchG ergeben. IV. Die Revision ist auch, soweit sie sich gegen die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts wendet, den Anspruch des Klägers auf die Weihnachtsgratifikation 2004 zuzusprechen, unbegründet. Zwar hat der Beklagte seine Revision hinsichtlich dieses Teils nicht im Einzelnen begründet. Dies war jedoch deswegen nicht erforderlich, weil die Entscheidung hinsichtlich der Weihnachtsgratifikation notwendig von der Entscheidung über die Frage abhängig ist, ob der Kläger zum Fälligkeitszeitpunkt in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stand, ob also die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom
2. Mai 2004 wirksam war. Die somit zulässige (BAG
3. November 1994 - 5 AZR 681/93 - AP BeschFG 1985 § 2 Nr. 39 ) Revision ist unbegründet, da die allein zwischen den Parteien streitige Voraussetzung für die Zahlung des Weihnachtsgeldes mit der Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung zu bejahen ist. V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Hauck Dr. Wittek Breinlinger Heydenreich Lorenz Permalink: https://openjur.de/u/171971.html ( https://oj.is/171971 ) Volltext Druckansicht Zitate 16 Zitiert 25 Referenzen 0 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen openJur e.V. Spenden English 0.9.8c