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BAG, Urteil vom 14.08.2007 - 8 AZR 1043/06

Tenor Auf die Revisionen der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin vom 23. Oktober 2006 - 15 Sa 1314/06 - aufgehoben. Die Berufung des Klägers gegen

§ 613aNr. 41; z

B BAG 22. Juli 2004 - 8 AZR 350/03 - BAGE 111, 283 , 291 = AP BGB § 613a Nr. 274 =

§ 613aNr. 27; 18. März 1999 - 8 AZR 159/98 - BAGE 91, 121 , 126 = AP BGB § 613a Nr. 189 = Ez

A BGB § 613a Nr. 177) .

  1. In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (BAG
  2. August 2006 - 8 AZR 317/05 - Rn. 26, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 152 =

§ 613aNr.

60; 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - Rn. 20, AP BGB § 613a Nr. 305 =

§ 613aNr. 53; 18. März 1999 - 8 AZR 196/98 - AP BGB § 613a Nr. 190 = Ez

A BGB § 613a Nr. 178, zu B I der Gründe;

  1. Juni 2000 - 8 AZR 520/99 -, zu II 2 a der Gründe). Eine Einheit darf nämlich nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden (EuGH
  2. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Rn. 15, EuGHE I 1997, 1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145). Der bloße Verlust eines Auftrags an einen Mitbewerber stellt daher für sich genommen auch keinen Übergang im Sinne der Betriebsübergangsrichtlinie dar (EuGH
  3. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Rn. 16, aaO) .
  4. In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen (vgl. zuletzt EuGH
  5. November 2003 - C-340/01 - [Carlito Abler] Rn. 36/37, EuGHE I 2003, 14023 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 =

§ 613aNr.

13; vgl. auch BAG 22. Juli 2004 - 8 AZR 350/03 - BAGE 111, 283 , 292 = AP BGB § 613a Nr. 274 =

§ 613aNr.

27). Der Umstand, dass die von dem neuen Unternehmer übernommenen Betriebsmittel nicht seinem Vorgänger gehörten, sondern vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt wurden, schließt den Betriebsübergang nicht aus. Auch ist im Fall einer Auftragsneuvergabe die Überlassung der Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung eines Betriebsübergangs vom ursprünglichen Auftragnehmer auf den neuen Auftragnehmer (EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres] Rn. 42, EuGHE I 2005, 11237 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 1 =

§ 613aNr.

41; BAG 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - Rn. 27, AP BGB § 613a Nr. 299 =

§ 613aNr.

49) . Sächliche Betriebsmittel sind im Rahmen einer Auftragsneuvergabe wesentlich, wenn bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht (BAG 2. März 2006 - 8 AZR 147/05 - Rn. 22, AP BGB § 613a Nr. 302 =

§ 613aNr.

50; 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - Rn. 23, AP BGB § 613a Nr. 299 =

§ 613aNr.

49; vgl. auch 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - Rn. 20, AP BGB § 613a Nr. 305 =

§ 613aNr.

53) und sie somit unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeiten sind (BAG

  1. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 21, NZA 2007, 793 ). Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs ein. Entscheidend ist die Übernahme der Organisations- und Leitungsmacht. II. Danach vermag die Identität des Auftrags und des Alleinauftraggebers einen Betriebsübergang nicht zu begründen.
  2. Die bloße Auftragsnachfolge stellt weder einen Betriebsübergang iSv. § 613a BGB noch den Übergang einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne der Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG dar (BAG
  3. August 2006 - 8 AZR 317/05 - Rn. 26, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 152 =

§ 613aNr.

60; 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - Rn. 20, AP BGB § 613a Nr. 305 =

§ 613aNr. 53; 29. Juni 2000 - 8 AZR 520/99 -, zu II 2 a der Gründe; 18. März 1999 - 8 AZR 196/98 - AP BGB § 613a Nr. 190 = Ez

A BGB § 613a Nr. 178, zu B I der Gründe; EuGH

  1. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Rn. 16, EuGHE I 1997, 1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145) . Der Schutz der betroffenen Arbeitnehmer ist da geboten, wo die betriebliche Einheit fortbesteht. Die Neuvergabe eines Auftrags ist zunächst nur die Folge des Wettbewerbs auf einem freien Dienstleistungsmarkt. Der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit setzt neben einer etwaigen Auftragsnachfolge die Feststellung zusätzlicher Umstände voraus, die in der Gesamtwürdigung die Annahme des Fortbestands der wirtschaftlichen Einheit rechtfertigen. Eine Tätigkeit ist noch keine wirtschaftliche Einheit. Auch in der vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen Entscheidung des Senats vom
  2. April 2006 (- 8 AZR 222/04 - AP BGB § 613a Nr. 299 =

§ 613aNr.

49) war der Umstand, dass der ursprüngliche Arbeitgeber und der Betriebsübernehmer jeweils denselben Auftrag hatten, nur eines von mehreren Kriterien für die Beibehaltung der Betriebsidentität. Hinzu kam im dort entschiedenen Fall die fortgesetzte Nutzung der sächlichen Betriebsmittel in Gestalt von standortgebundenen umfangreichen Anlagen und Maschinen zur "Weiterverarbeitung” einer Tageszeitung.

  1. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts gilt dies auch dann, wenn ein Dienstleistungsauftrag der einzige Auftrag eines Betriebs ist. Von der Streuung seiner Auftragsverhältnisse hängt zwar ab, mit welchem wirtschaftlichen Risiko sich ein Dienstleistungsunternehmen am Markt betätigt. Der Wegfall des einzigen Auftraggebers kann für ein Unternehmen und seine Arbeitsplätze existenzvernichtend sein. Der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit setzt jedoch den Fortbestand einer organisatorischen Zusammenfassung von Ressourcen voraus. Eine bloße Auftragsneuvergabe erfüllt diese Voraussetzung nicht. Bei Handels- und Dienstleistungsbetrieben hat der Senat in der Frage eines Betriebsübergangs den immateriellen Betriebsmitteln, also Geschäftsbeziehungen zu Dritten, Kundenstamm und etwaige Kundenlisten, Know-how und die Einführung des Unternehmens am Markt besondere Bedeutung beigemessen (BAG
  2. Oktober 2005 - 8 AZR 568/04 - Rn. 16, AP BGB § 613a Nr. 292 =

§ 613aNr.

42). Auch insoweit bedarf es aber einer Gesamtbetrachtung, die das Personal, welches diese Tätigkeiten verrichtet hat, deren Führungskräfte und deren Arbeitsorganisation, die Betriebsmethoden und gegebenenfalls auch die zur Verfügung stehenden Betriebsmittel berücksichtigt. Eine bloße Funktionsnachfolge erfüllt auch bei solchen Betrieben nicht die Voraussetzung eines Betriebsübergangs (BAG 27. Oktober 2005 - 8 AZR 568/04 - aaO; 27. Oktober 2005 - 8 AZR 45/05 - Rn. 20, AP BGB § 613a Nr. 293 =

§ 613aNr.

43) .

  1. Das Landesarbeitsgericht hat verkannt, dass die Beklagte zu 2) mit ca. 1.900 Beschäftigten ihre Aufgaben in einer wesentlich veränderten organisatorischen Zusammenfassung von Ressourcen erfüllt als vorher die Beklagte zu 1) mit 19 Arbeitnehmern im Bereich des Campus V-Klinikum. In der Konsequenz seiner eigenen Überlegungen hätte das Landesarbeitsgericht, das dem Auftrag entscheidendes Gewicht beimisst, erkennen müssen, dass vorliegend die früher von der Beklagten zu 1) bewältigten Aufgaben nunmehr für die Beklagte zu 2) nur noch einen Teilbereich des Auftragsvolumens darstellen, die Aufgabenstellung in die Auftrags- und Organisationsstruktur der Beklagten zu 2) integriert wurde. Allein im Bereich der Betriebstechnik beschäftigt die Beklagte zu 2) etwa 340 Arbeitnehmer, die im gesamten Bereich des Klinikums C eingesetzt werden können. Die Beklagte zu 1) war mit ihrer Belegschaft nicht in der Lage, ein solches Konzept umzusetzen (ErfK/Preis
  2. Aufl. § 613a BGB Rn. 40). "Den” Arbeitsplatz des Klägers mit der Aufgabenstellung, ausschließlich die Betriebstechnik auf dem Campus V-Klinikum zu gewährleisten, gibt es bei der Beklagten zu 2) nicht mehr. Deren Techniker haben vielmehr die Serviceleistungen im Gesamtbereich des Klinikums C zu erbringen. Dass sie dies, soweit sie im V-Klinikum tätig werden, an demselben Ort und in den gleichen Räumen wahrnehmen, ist dagegen nicht von entscheidender Bedeutung, da die geschuldeten Dienstleistungen zwangsläufig nur standortgebunden erfolgen können. Zur Aufrechterhaltung des Betriebsablaufs beim Auftraggeber mussten sie notwendig auch ohne zeitliche Unterbrechung fortgeführt werden. Daraus lässt sich ein Betriebsübergang nicht ableiten.
  3. Auch wenn man als Normziel von § 613a BGB annimmt, ein Gleichlauf von Arbeitsplatz und Arbeitsverhältnis solle sichergestellt werden (Willemsen/Hohenstatt/Schweibert Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen
  4. Aufl. G Rn. 20), kann deswegen nicht vom gesetzlichen Erfordernis eines Betriebsübergangs abgesehen werden. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist vorrangig; ein Betriebsübergang ist nicht allein deshalb zu bejahen, weil der Arbeitnehmer seine Tätigkeit bei dem neuen Betriebsinhaber erbringen könnte (ErfK/Preis § 613a BGB Rn. 5; Staudinger/Richardi/Annuß BGB

(2005)§ 613a Rn. 42). Auch europarechtlich ist nichts anderes geboten. Die vom Landesarbeitsgericht herangezogene Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom
  1. März 1996 (- C-171/94 - [Merckx] EuGHE I 1996, 1253 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 9 = EzA BGB § 613a Nr. 138) ist noch zu der Vorgängerrichtlinie 77/187/EWG des Rates vom
  2. Februar 1977 (ABl. L 61 vom
  3. März 1977 S. 26) ergangen. In deren Art. 1 Abs. 1 ist erst mit der Änderung durch die Richtlinie 98/50/EG des Rates vom
  4. Juni 1998 (ABl. L 201 vom
  5. Juli 1998 S. 88), gleichlautend mit der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom
  6. März 2001 (ABl. L 82 vom
  7. März 2001 S. 16) Buchst. b eingefügt worden, wonach "als Übergang im Sinne dieser Richtlinie der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit” gilt. Nachdem die Betriebsübergangsrichtlinie nunmehr selbst ausdrücklich auf das Erfordernis der Identitätswahrung abstellt, kann von erheblichen Änderungen in Aufbau und Organisation eines Unternehmens, wie im vorliegenden Fall, nicht abgesehen werden. III. Soweit das Landesarbeitsgericht hilfsweise angenommen hat, die Beklagte zu 2) habe von der Beklagten zu 1) als wesentliche Betriebsmittel die Heizungs-, Sanitär- und Klimaanlagen des Klinikums übernommen, folgt dem der Senat nicht. Dies steht bereits im Widerspruch zu den tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bei seiner Hauptbegründung. Dort ist es gerade davon ausgegangen, der Betrieb der Beklagten zu 1) sei nicht betriebsmittel-, sondern vielmehr auftragsgeprägt. Nach den ausdrücklichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts war jedoch Inhalt des Dienstleistungsauftrags der Beklagten zu 1) die "Erbringung von technischer Betriebsleitung und Management, technischen Anlagen und Systembetrieb und Instandhaltung sowie gebäudetechnischen Servicedienst für die betriebs- und versorgungstechnischen Anlagen/Systeme für die Gebäude der Ring- und Nordbebauung”. Damit oblag der Beklagten zu 1) die technische Betriebsleitung auf dem Campus V-Klinikum. Die technischen Anlagen des Klinikums C im Bereich des V-Klinikums waren das Objekt, an dem die Beklagte zu 1) ihren Betriebszweck verwirklichte, nämlich die technische Betriebsleitung, das Management und die Instandhaltung dieser Anlagen samt der sie bergenden Gebäude. Die Dienstleistungen wurden "für” die genannten betriebs- und versorgungstechnischen Anlagen und Systeme erbracht. Auftragsinhalt war nicht die Lieferung von Wärme, Wasser und Energie in bestimmter Menge und Qualität, sondern allein das technische Facility-Management für die betreffenden Gebäudeanlagen. Diese Dienstleistung war und ist Gegenstand der Aufträge des Klinikums C an die Beklagte zu 1) und an die Beklagte zu 2). Dazu hatten und haben die Auftragnehmer die Anlagen des Klinikums C zu bedienen und zu warten. Mit anderen Worten: sie haben die technischen Anlagen des Klinikums C so zu fahren und instand zu halten, dass die Vorgaben des Klinikums, zB eine bestimmte Raumtemperatur herzustellen, erfüllt werden. Sie haben aber nicht Wärme, Wasser, Luft, Strom usw. selbst in einer bestimmten Menge und Güte zu liefern. Insofern kann auch keine Parallele zum Fall eines Kantinenbetreibers (EuGH
  8. November 2003 - C-340/01 - [Carlito Abler] EuGHE I 2003, 14023 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 =

§ 613aNr.

13) oder der Fluggastkontrolle (BAG 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - AP BGB § 613a Nr. 305 =

§ 613aNr.

53) gezogen werden. Für die nur "an” den Anlagen zu erbringenden Tätigkeiten machen die Anlagen selbst bei wertender Betrachtungsweise nicht den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs aus und stellen für diese Tätigkeit keine sächlichen Betriebsmittel dar. IV. Soweit das Urteil des Landesarbeitsgerichts auf die Revision der Beklagten zu 1) aufzuheben ist, kann der Senat noch nicht abschließend in der Sache entscheiden. Ob die Kündigung der Beklagten zu 1) gem. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt war, bedarf noch der (nach der Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts entbehrlichen) Feststellung, ob und inwiefern die Stilllegungsabsicht der Beklagten zu 1) im Kündigungszeitpunkt bereits greifbare Formen angenommen hatte. Dabei wird das Landesarbeitsgericht folgende Überlegungen zu beachten haben:

  1. Eine Kündigung ist aus innerbetrieblichen Gründen nach § 1 Abs. 2 und 3 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt (BAG
  2. Dezember 2002 - 2 AZR 522/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 126 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 50, zu B I 1 der Gründe;
  3. Oktober 2004 - 8 AZR 391/03 - BAGE 112, 273 , 278 = AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 69 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 56). Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen, die nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG einen Grund zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung abgeben können, gehören die Stilllegung des gesamten Betriebs, einer Betriebsabteilung oder eines Betriebsteils durch den Arbeitgeber (BAG
  4. November 2003 - 2 AZR 48/03 - BAGE 109, 40 , 42 = AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 64 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 128;
  5. Januar 1998 - 8 AZR 243/95 - AP BGB § 613a Nr. 173 = EzA BGB § 613a Nr. 161, zu B III 1 der Gründe). Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen (BAG
  6. November 2003 - 2 AZR 48/03 - aaO;
  7. Januar 2001 - 2 AZR 514/99 - BAGE 97, 10 , 13 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 115 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 109). Mit der Stilllegung des gesamten Betriebs entfallen alle Beschäftigungsmöglichkeiten. Der Arbeitgeber muss endgültig entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen (BAG
  8. September 2005 - 8 AZR 647/04 - Rn. 24, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 139 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 140;
  9. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - AP BGB § 613a Nr. 237 = EzA BGB § 613a Nr. 210, zu B III 1 b bb der Gründe mwN). Demgemäß ist von einer Stilllegung auszugehen, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Mietverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen kann, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt (vgl. BAG
  10. Mai 1997 - 8 AZR 101/96 - BAGE 86, 20 , 25 = AP BGB § 613a Nr. 154 = EzA BGB § 613a Nr. 149). Die betreffenden betrieblichen Umstände müssen greifbare Formen angenommen haben. Diese liegen vor, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung auf Grund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, zum Zeitpunkt des Kündigungstermins sei mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben (BAG
  11. November 2003 - 2 AZR 48/03 - aaO mwN;
  12. Oktober 2004 - 8 AZR 391/03 - BAGE 112, 273 , 280 = aaO) .
  13. Sollte das Landesarbeitsgericht in seiner neuen Entscheidung zu dem Ergebnis kommen, die Kündigung der Beklagten zu 1) sei wegen der beabsichtigten Betriebsstilllegung aus dringenden betrieblichen Gründen erfolgt, so stellte sich eine Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG) als entbehrlich dar. Dies gilt auch, wenn die Beklagte zu 1) zusammen mit anderen Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb geführt haben sollte. a) Von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen ist auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Dazu müssen sich die beteiligten Unternehmen zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Diese einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und personellen Angelegenheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt nicht. Vielmehr müssen die Funktionen des Arbeitgebers in den sozialen und personellen Angelegenheiten des Betriebsverfassungsgesetzes institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden (BAG
  14. Februar 2007 - 8 AZR 310/06 - Rn. 32, ZIP 2007, 1618 ;
  15. Februar 2006 - 8 AZR 211/05 - Rn. 18, AP BGB § 613a Nr. 301 =

§ 613aNr. 47; 13. Juni 2002 - 2 AZR 327/01 - BAGE 101, 321 , 323 f. = AP KSch

G 1969 § 23 Nr. 29 = EzA KSchG § 23 Nr. 24; 18. Oktober 2000 - 2 AZR 494/99 - BAGE 96, 78 , 87 f. = AP KSchG 1969 § 15 Nr. 49 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 51; 13. Juni 1985 - 2 AZR 452/84 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 10 = EzA KSchG § 1 Nr. 41, zu A II 2 b bb der Gründe; vgl. auch 11. Februar 2004 - 7 ABR 27/03 - BAGE 109, 332 , 335 = AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 22 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 2) .

  1. b)Eine unternehmensübergreifende Sozialauswahl ist nicht vorzunehmen, wenn der Gemeinschaftsbetrieb im Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr besteht (vgl. BAG 13. September 1995 - 2 AZR 954/94 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 72 = EzA KSchG § 1 Nr. 48, zu II 1 a der Gründe). Ist im Zeitpunkt der Kündigung einer von mehreren Betrieben, die einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet haben, stillgelegt, so sind damit die Arbeitgeberfunktionen im Bereich der sozialen und personellen Angelegenheiten sowie die unternehmerischen Funktionen im Bereich der wirtschaftlichen Angelegenheiten dem vormals einheitlichen Leitungsapparat der beteiligten Unternehmen entzogen, der Gemeinschaftsbetrieb aufgelöst und damit die "gemeinsame Klammer”, die eine unternehmensübergreifende Sozialauswahl veranlasst hätte, entfallen.
  2. c)Gleiches gilt, wenn im Zeitpunkt der Kündigung einer der Betriebe, die zusammen einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet haben, zwar noch nicht stillgelegt ist, auf Grund einer unternehmerischen Entscheidung, die bereits greifbare Formen angenommen hat, aber feststeht, dass er bei Ablauf der Kündigungsfrist des Arbeitnehmers stillgelegt sein wird (BAG 18. September 2003 - 2 AZR 79/02 - BAGE 107, 318 , 326 = AP KSchG 1969 § 17 Nr. 14 = EzA KSchG § 17 Nr. 11). Kündigungsgrund ist in einem solchen Fall das dringende betriebliche Erfordernis, das einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in dem stillzulegenden Betrieb nach Ablauf seiner Kündigungsfrist entgegensteht. Eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in dem Gemeinschaftsbetrieb kommt damit nicht mehr in Betracht. Wird mit der Stilllegung des einen Betriebs auch die gemeinsame Leitungsstruktur beseitigt, so besteht ab dem Stilllegungszeitpunkt nur noch ein Betrieb fort, in dessen Führung durch den Unternehmer, dessen Betrieb stillgelegt worden ist, nicht mehr eingegriffen werden kann. Der Inhaber des stillzulegenden Betriebs ist damit nicht mehr in der Lage, eine Weiterbeschäftigung seiner Arbeitnehmer, denen wegen der Stilllegung betriebsbedingt zu kündigen ist, in dem fortgeführten Betrieb des anderen Unternehmers rechtlich durchzusetzen. Damit fehlt es schon im Kündigungszeitpunkt für eine Sozialauswahl zwischen den Arbeitnehmern des ursprünglichen Gemeinschaftsbetriebs an der Vergleichbarkeit. 3. Das Landesarbeitsgericht wird hinsichtlich des Feststellungsantrags zu 1) weiter zu prüfen haben, ob die Kündigung der Beklagten zu 1) das Arbeitsverhältnis mangels Erstattung einer Massenentlassungsanzeige nicht auflösen konnte.
  3. a)Die Unterlassung einer Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG vor der Kündigung führt zwar in der Regel dazu, dass diese das Arbeitsverhältnis nicht auflösen kann und deshalb der Kündigungsschutzklage stattzugeben ist (BAG 13. Juli 2006 - 6 AZR 198/06 - Rn. 21, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 22 = EzA KSchG § 17), soweit nicht das Gebot des Vertrauensschutzes entgegensteht (vgl. dazu BAG 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 32 f., AP KSchG 1969 § 17 Nr. 21 = EzA KSchG § 17 Nr. 16; 13. Juli 2006 - 6 AZR 198/06 - aaO). Die Verpflichtung zur Erstattung einer Massenentlassungsanzeige setzt nach § 17 Abs. 1 KSchG aber voraus, dass in dem Betrieb in der Regel mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt sind und die Schwellenwerte nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 - 3 KSchG überschritten werden.
  4. b)Im Betrieb der Beklagten zu 1) waren zum Zeitpunkt der Kündigung nur 19 Arbeitnehmer beschäftigt. Für die Bestimmung der Beschäftigtenzahl und auch bei der Ermittlung, ob die Schwellenwerte überschritten werden, ist, wenn mehrere Unternehmen einen gemeinschaftlichen Betrieb bilden, auf den Gemeinschaftsbetrieb abzustellen (vgl. auch ErfK/Kiel § 17 KSchG Rn. 8; HWK/Pods/Molkenbur 2. Aufl. § 17 KSchG Rn. 7). Anders als für die Erforderlichkeit einer Sozialauswahl bleibt der Gemeinschaftsbetrieb auch dann maßgeblich, wenn ein an dem Gemeinschaftsbetrieb beteiligtes Unternehmen beabsichtigt, die betriebliche Tätigkeit einzustellen und damit den Gemeinschaftsbetrieb aufzulösen. Denn der Betriebsbegriff des § 17 Abs. 1 KSchG ist europarechtskonform im Sinne der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 (ABl. L 225 vom 12. August 1998 S. 16) auszulegen. Danach ist auf die Einheit abzustellen, der die von der Entlassung betroffenen Arbeitnehmer zur Erfüllung ihrer Aufgaben angehören (vgl. ErfK/Kiel aaO; HWK/Pods/Molkenbur aaO; KR-Weigand 8. Aufl. § 17 KSchG Rn. 15a). Ob die fragliche Einheit eine Leitung hat, die selbständig Massenentlassungen vornehmen kann, ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht entscheidend (7. Dezember 1995 - C-449/93 - Rn. 34, EuGHE I 1995, 4291 = EzA KSchG § 17 Nr. 5) . C. Das Landesarbeitsgericht wird, soweit über die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) nicht schon zu entscheiden war, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben. Hauck Böck Breinlinger zugleich für den zum 31. August 2007 ausgeschiedenen ehren- amtlichen Richter Haible Hauck Brückmann Permalink: https://openjur.de/u/172122.html ( https://oj.is/172122 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 42 Zitiert 67 Referenzen 0 Schlagworte Problem melden Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.

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