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BAG, Urteil vom 12. Juli 2007 - Az. 2 AZR 716/06

1. Das Erfordernis eines betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 2 SGB IX (juris: SGB 9) besteht für alle Arbeitnehmer, nicht nur für behinderte Menschen. 2. Die Durchführung eines betr

§ 1Krankheit Nr. 50; 10. November 2005 - 2 AZR 44/05 - AP KSch

G 1969 § 1 Krankheit Nr. 42 ;

  1. Januar 2007 - 2 AZR 759/05 -) .
  2. Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält das Berufungsurteil nicht stand. Die bisherigen tatsächlichen Feststellungen tragen nicht das Ergebnis, es liege ein personenbedingter Kündigungsgrund iSv. § 1 Abs. 2 KSchG vor. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine auf einer lang anhaltenden Erkrankung beruhende ordentliche Kündigung in mehreren Stufen zu prüfen. Zunächst ist eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes des erkrankten Arbeitnehmers erforderlich. Es müssen - abgestellt auf den Kündigungszeitpunkt und die bisher ausgeübte Tätigkeit (vgl. Senat
  3. April 2007 - 2 AZR 239/06 - AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 45 =

§ 1Krankheit Nr.

53) - objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis einer weiteren, längeren Erkrankung rechtfertigen. Liegt - bereits - eine krankheitsbedingte dauernde Leistungsunfähigkeit vor, ist eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes indiziert. Steht fest, dass der Arbeitnehmer die (vertraglich) geschuldete Arbeitsleistung überhaupt nicht mehr erbringen kann oder ist die Wiederherstellung seiner Arbeitskraft völlig ungewiss (vgl. BAG 21. Mai 1992 - 2 AZR 399/91 - AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 30 =

§ 1Krankheit Nr.

38; zuletzt

  1. Januar 2007 - 2 AZR 759/05 -), ist eine solche negative Prognose gerechtfertigt. Dabei steht die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit der dauernden Leistungsunfähigkeit gleich, dh. die Prognose ist schlecht, wenn nicht in absehbarer Zeit mit einer anderen positiven Entwicklung gerechnet werden kann. Als absehbare Zeit in diesem Zusammenhang hat der Senat in seiner Rechtsprechung einen Zeitraum bis zu 24 Monaten angesehen (vgl.
  2. April 1999 - 2 AZR 431/98 - BAGE 91, 271 ) . Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen, wenn die zu erwartenden Auswirkungen des Gesundheitszustandes des Arbeitnehmers zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Sie können durch Störungen im Arbeitsablauf oder durch eine erhebliche wirtschaftliche Belastung hervorgerufen werden. Liegt allerdings eine krankheitsbedingte dauernde Leistungsunfähigkeit vor oder ist die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit völlig ungewiss, so kann in der Regel ohne Weiteres von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen ausgegangen werden (BAG
  3. Februar 1990 - 2 AZR 401/89 - AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 25 =

§ 1Personenbedingte Kündigung Nr.

5;

  1. April 1999 - 2 AZR 431/98 - BAGE 91, 271 ; zuletzt
  2. Januar 2007 - 2 AZR 759/05 -;
  3. April 2007 - 2 AZR 239/06 - AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 45 =

§ 1Krankheit Nr. 53; KR-Griebeling 8. Aufl. § 1 KSch

G Rn. 376; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG

  1. Aufl. § 1 Rn. 404) . Eine Kündigung ist aber entsprechend dem das ganze Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie durch andere mildere Mittel vermieden werden kann, dh., wenn die Kündigung nicht zur Beseitigung der betrieblichen Beeinträchtigungen bzw. der eingetretenen Vertragsstörung geeignet oder nicht erforderlich ist (BAG
  2. November 1982 - 2 AZR 140/81 - BAGE 40, 361 ;
  3. September 1984 - 2 AZR 62/83 - BAGE 47, 26 ;
  4. Februar 1991 - 2 AZR 205/90 - BAGE 67, 198 ;
  5. Juli 1995 - 2 AZR 762/94 - AP BGB § 626 Krankheit Nr. 7 = EzA BGB § 626 nF Nr. 156;
  6. Januar 1997 - 2 AZR 9/96 - BAGE 85, 107 ;
  7. April 1999 - 2 AZR 431/98 - BAGE 91, 271 ; zuletzt
  8. November 2005 - 2 AZR 514/04 - AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 43 =

§ 1Krankheit Nr.

51; v. Hoyningen-Huene/Linck § 1 Rn. 338; Stahlhacke/Preis/Vossen-Preis Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis

  1. Aufl. Rn. 1229). Der Arbeitgeber muss von mehreren gleich geeigneten, zumutbaren Mitteln dasjenige wählen, das das Arbeitsverhältnis und den betroffenen Arbeitnehmer am wenigsten belastet. Eine Kündigung ist als letztes Mittel nur zulässig, wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Möglichkeiten zu ihrer Vermeidung ausgeschöpft hat. Dabei kommt bei einer krankheitsbedingten Kündigung nicht nur eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen, freien Arbeitsplatz in Betracht. Der Arbeitgeber hat vielmehr alle gleichwertigen, leidensgerechten Arbeitsplätze, auf denen der betroffene Arbeitnehmer unter Wahrnehmung des Direktionsrechts einsetzbar wäre, in Betracht zu ziehen und ggf. "freizumachen” (BAG
  2. Januar 1997 - 2 AZR 9/96 - aaO) . Schließlich ist eine Interessenabwägung vorzunehmen, bei der zu prüfen ist, ob die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen (beispielsweise BAG
  3. April 1999 - 2 AZR 431/98 - BAGE 91, 271 ). Im Fall der völligen Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitskraft bedarf es allerdings zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung keiner konkret festzustellenden erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen (siehe zuletzt BAG
  4. Januar 2007 - 2 AZR 759/05 -;
  5. April 2007 - 2 AZR 239/06 - AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 45 =

§ 1Krankheit Nr.

53) . Darlegungs- und beweispflichtig für die Voraussetzungen einer krankheitsbedingten Kündigung ist der Arbeitgeber (vgl. BAG 12. April 2002 - 2 AZR 148/01 - BAGE 101, 39 ) .

  1. b)Die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts hält sich nicht mehr innerhalb des vorstehend skizzierten rechtlichen Rahmens. Das Berufungsgericht hat bei seiner Bewertung nicht ausreichend die vom Kläger genannten alternativen Einsatzmöglichkeiten und die Nichtdurchführung des BEM berücksichtigt. Insbesondere fehlt eine überzeugende Begründung, warum eine mögliche leidensgerechte Umorganisation des Arbeitsplatzes des Klägers oder sein Einsatz auf einem anderen - ggf. durch Umorganisation der bisherigen Arbeitsorganisation zu schaffenden - leidensgerechten Arbeitsplatz nicht möglich sein soll. Allein die Bezugnahme auf die gutachterliche Stellungnahme reicht vor allem unter Berücksichtigung des arbeitsgerichtlichen Beweisbeschlusses, nach dem nur eine Begutachtung zur arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit als Maschinenbediener erfolgen sollte, nicht aus, um eine mögliche leidensgerechte und ausfallreduzierende Weiterbeschäftigung des Klägers, insbesondere auf einem umgestalteten oder anderen Arbeitsplatz mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ausschließen zu können. Damit steht noch nicht fest, dass die Kündigung verhältnismäßig ist.
  2. aa)Entgegen der Auffassung der Revision ist die Kündigung allerdings nicht schon unwirksam, weil die Beklagte vor ihrem Ausspruch kein BEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX durchgeführt hat.

(1)Nach § 84 Abs. 2 SGB IX hat der Arbeitgeber bei einem Beschäftigten, der innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig gewesen ist, mit der zuständigen Interessenvertretung und mit Zustimmung der betroffenen Person die Möglichkeiten zu klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers erhalten werden kann.
(2)Das Erfordernis eines solchen betrieblichen BEM besteht für alle Arbeitnehmer und nicht nur für die behinderten Menschen (v. Hoyningen-Huene/Linck § 1 Rn. 341; Stahlhacke/Preis/Vossen-Vossen Rn. 1457; Braun ZTR 2005, 630; Löw MDR 2005, 608, 609; Düwell FA 2004, 200, 201; Schlewing ZfA 2005, 484, 490; Welti NZS 2006, 623, 624; LAG Berlin
  1. Oktober 2005 - 10 Sa 783/05 - LAGE KSchG § 1 Krankheit Nr. 37; LAG Niedersachsen
  2. Oktober 2006 - 6 Sa 974/05 - BB 2007, 719 ; aA Balders/Lepping NZA 2005, 854; Brose DB 2005, 390, 391; Namendorf/Natzel DB 2005, 1794; ErfK/Rolfs
  3. Aufl. § 84 SGB IX Rn. 1). Dies folgt schon aus dem Wortlaut des § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX und der gesetzlichen Systematik. So spricht § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX von Beschäftigten und "außerdem” von schwerbehinderten Menschen und der Einschaltung der Schwerbehindertenvertretung. Entsprechendes regelt § 84 Abs. 2 Satz 6 SGB IX. Dieses Ergebnis wird durch den Sinn und Zweck der Regelung bestätigt. Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 15/1783 S. 15) sollen krankheitsbedingte Kündigungen bei allen Arbeitnehmern durch das BEM verhindert werden.
(3)Entgegen der Auffassung der Revision ist aber die Durchführung des BEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für den Ausspruch einer Kündigung (aA Brose DB 2005, 390, 393). Ein fehlendes BEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX führt nicht per se zur Unwirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung (vgl. LAG Berlin
  1. Oktober 2005 - 10 Sa 783/05 - LAGE KSchG § 1 Krankheit Nr. 37; v. Hoyningen-Huene/Linck § 1 Rn 343; KR-Etzel
  2. Aufl. Vor §§ 85 -92 SGB IX Rn. 36; BAG
  3. Juni 2007 - 6 AZR 750/06 - NZA 2007, 1049 ; so auch Senat
  4. Dezember 2006 - 2 AZR 182/06 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 56 = EzA SGB IX § 84 Nr. 1 zum Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX). Entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung ist § 84 Abs. 2 SGB IX kein Verbotsgesetz. Verbotsgesetze iSd. § 134 BGB verhindern das Zustandekommen einer rechtsgeschäftlichen Regelung. Das Verbot muss sich aber gerade gegen die Vornahme des Rechtsgeschäfts richten. Weder aus dem Wortlaut des § 84 Abs. 2 SGB IX noch aus der Gesetzesbegründung folgt, dass eine Verletzung von § 84 Abs. 2 SGB IX stets als Rechtsfolge die Unwirksamkeit einer Kündigung nach sich zieht (aA wohl Braun ZTR 2005, 630, 632). Während § 85 SGB IX ausdrücklich vorschreibt, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der Zustimmung des Integrationsamtes bedarf, und damit den Ausspruch der Kündigung verbietet, ihn jedoch unter einen Erlaubnisvorbehalt stellt, findet sich eine vergleichbare Formulierung in § 84 Abs. 2 SGB IX nicht. Das Gesetz sieht vielmehr gar keine Rechtsfolge vor. Auch die systematische Zuordnung der Vorschrift unter Kapitel 3: "Sonstige Pflichten der Arbeitgeber; Rechte der schwerbehinderten Menschen” statt unter Kapitel 4: "Kündigungsschutz” weist in dieselbe Richtung. Die gesetzliche Regelung steht gerade außerhalb des besonderen Kündigungsschutzes für schwerbehinderte und ihnen gleichgestellte Menschen. Nach der Gesetzesbegründung zum Gesetz zur Bekämpfung der Arbeitslosigkeit Schwerbehinderter vom
  5. September 2000 (BGBl. I S. 1394; BT-Drucks. 14/3372 S. 16) sollte durch den Ausbau der betrieblichen Prävention, wie dem BEM, die Entstehung von Schwierigkeiten bei der Beschäftigung Schwerbehinderter und von der Behinderung Bedrohter möglichst verhindert bzw. sollten diese jedenfalls möglichst frühzeitig behoben werden. Dieser Zweck erfordert es zwar, Arbeitnehmer vor gesundheitlichen Beeinträchtigungen zu schützen, nicht jedoch, sie von vornherein - und damit möglicherweise auch grundlos - besser zu stellen als andere Arbeitnehmer. bb) Auf Grund des arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachtens geht das Landesarbeitsgericht zunächst vertretbar davon aus, auch zukünftig sei die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers für seine bisherige Tätigkeit als Maschinenarbeiter völlig ungewiss und folgert daraus, die Gesundheitsprognose für eine weitere Tätigkeit auf seinem bisherigen Arbeitsplatz sei dauerhaft negativ. Damit bedarf es an sich auch keiner weiteren Prüfung der Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen. Grundsätzlich sind allein auf Grund der eingetretenen Ausfallzeiten einerseits und der völligen Ungewissheit der zu erwartenden Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit andererseits die betrieblichen Interessen erheblich beeinträchtigt. cc) Allerdings ist ausnahmsweise eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen zu verneinen, wenn die zukünftig zu erwartenden Ausfallzeiten durch andere geeignete und mildere Mittel als eine Kündigung vermieden oder erheblich reduziert werden können.
(1)Allein aus dem Umstand, dass der Arbeitgeber das BEM nicht durchgeführt hat, folgt noch nicht das Vorliegen von geeigneten milderen Mitteln, die zwingend zur Reduzierung der Fehlzeiten und damit zur Unverhältnismäßigkeit einer Kündigung führen könnten. Zwar ist § 84 Abs. 2 SGB IX kein bloßer Programmsatz oder eine reine Ordnungsvorschrift mit bloß appellativen Charakter, deren Missachtung in jedem Fall folgenlos bliebe (so ErfK/Rolfs § 84 SGB IX Rn. 1; Stahlhacke/Preis/Vossen-Preis Rn. 1230a; Balders/Lepping NZA 2005, 854, 857; Namendorf/Natzel FA 2005, 162, 164). Durch die dem Arbeitgeber von § 84 Abs. 2 SGB IX auferlegten besonderen Verhaltenspflichten soll möglichst frühzeitig einer Gefährdung des Arbeitsverhältnisses eines kranken Menschen begegnet und die dauerhafte Fortsetzung der Beschäftigung erreicht werden. Ziel des BEM ist - wie das der gesetzlichen Prävention nach § 84 Abs. 1 SGB IX - die frühzeitige Klärung, ob und welche Maßnahmen zu ergreifen sind, um eine möglichst dauerhafte Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses zu fördern (vgl. BAG 4. Oktober 2005 - 9 AZR 632/04 - BAGE 116, 121 ). Die in § 84 Abs. 2 SGB IX genannten Maßnahmen dienen damit letztlich der Vermeidung der Kündigung und der Verhinderung von Arbeitslosigkeit erkrankter und kranker Menschen.
(2)Dementsprechend stellt § 84 Abs. 2 SGB IX eine Konkretisierung des dem gesamten Kündigungsschutzrecht innewohnenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar (BAG
  1. Juni 2007 - 6 AZR 750/06 - NZA 2007, 1049 ; so auch mit Unterschieden im Einzelfall: Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen-Neumann SGB IX
  2. Aufl. § 84 Rn. 17; Kittner/Däubler/Zwanziger-Zwanziger KSchR
  3. Aufl. § 85 SGB IX Rn. 42b). Eine Kündigung ist nur erforderlich (ultima-ratio), wenn sie nicht durch mildere Maßnahmen vermieden werden kann (Senat
  4. August 2002 - 2 AZR 514/01 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 42 =

§ 1Nr. 56; 26. Januar 1995 - 2 AZR 649/94 - BAGE 79, 176 ; 12. Januar 2006 - 2 AZR 179/05 - AP KSch

G 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54 =

§ 1Verhaltensbedingte Kündigung Nr.

68). Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung künftig zu beseitigen (Senat

  1. Januar 2006 - 2 AZR 179/05 - aaO). Ein solches milderes Mittel ist zwar das BEM an sich nicht (siehe auch v. Hoyningen-Huene/Linck § 1 Rn. 344; Düwell JbArbR Bd. 43 S. 91, 103; Schlewing ZfA 2005, 485, 495; LAG Berlin
  2. Oktober 2005 - 10 Sa 783/05 - LAGE KSchG § 1 Krankheit Nr. 37). Durch das BEM können aber solche milderen Mittel, zB die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden. Das Gesetz hat den Arbeitgeber grundsätzlich dazu verpflichtet, mit Hilfe der genannten Stellen frühzeitig zu prüfen, ob und wie eine Gefährdung des Arbeitsverhältnisses auf Grund der eingetretenen Erkrankungen und damit letztlich der Ausspruch einer Kündigung vermieden werden kann.

(3)Damit kann eine Kündigung zwar noch nicht allein wegen Verstoßes gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip als sozial ungerechtfertigt qualifiziert werden, weil das BEM nicht durchgeführt wurde. Es müssen vielmehr auch bei gehöriger Durchführung des BEM überhaupt Möglichkeiten einer alternativen (Weiter-)Beschäftigung bestanden haben, die eine Kündigung vermieden hätten (Welti NZS 2006, 623, 626; vgl. für das Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX: Senat 7. Dezember 2006 - 2 AZR 182/06 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 56 = EzA SGB IX § 84 Nr. 1; Düwell BB 2000, 2570, 2573; Pahlen AR-Blattei SD 1440.1 Rn. 167 f.). Im Umkehrschluss folgt daraus weiter, dass ein unterlassenes BEM einer Kündigung dann nicht entgegensteht, wenn sie auch durch das BEM nicht hätte verhindert werden können.
(4)Weiter ist aber zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen trägt, die die Kündigung bedingen. Dazu gehört auch die Darlegung fehlender - alternativer - Beschäftigungsmöglichkeiten. Der Arbeitgeber kann nach der ständigen Rechtsprechung des Senats zunächst pauschal behaupten, es bestehe keine andere Beschäftigungsmöglichkeit für einen dauerhaft erkrankten Arbeitnehmer. Diese pauschale Behauptung umfasst auch den Vortrag, es bestehe keine Möglichkeit einer leidensgerechten Anpassung des Arbeitsverhältnisses bzw. des Arbeitsplatzes. Der Arbeitnehmer muss in diesem Fall dann konkret darlegen, wie er sich eine Änderung des bisherigen Arbeitsplatzes oder eine andere Beschäftigungsmöglichkeit - an einem anderen Arbeitsplatz - vorstellt, die er trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung ausüben kann (BAG
  1. Mai 1977 - 2 AZR 201/76 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 14 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 30) . Hat der Arbeitgeber hingegen kein BEM durchgeführt, darf er sich durch seine dem Gesetz widersprechende Untätigkeit keine darlegungs- und beweisrechtlichen Vorteile verschaffen (siehe zu § 81 SGB IX: BAG
  2. Oktober 2005 - 9 AZR 632/04 - BAGE 116, 121 ). In diesem Fall darf er sich nicht darauf beschränken, pauschal vorzutragen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer bzw. es gebe keine "freien Arbeitsplätze”, die der erkrankte Arbeitnehmer auf Grund seiner Erkrankung noch ausfüllen könne. Es bedarf vielmehr eines umfassenderen konkreten Sachvortrags des Arbeitgebers zu einem nicht mehr möglichen Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz einerseits und warum andererseits eine leidensgerechte Anpassung und Veränderung ausgeschlossen ist oder der Arbeitnehmer nicht auf einem (alternativen) anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit eingesetzt werden könne. c) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Beklagte die ihr obliegende Darlegungslast bisher noch nicht erfüllt. aa) Der Kläger hat sich im Entscheidungsfall sowohl auf eine Weiterbeschäftigung auf seinem bisherigen Arbeitsplatz nach einer leidensgerechten Umgestaltung und Anpassung als auch auf einen Einsatz auf einem anderen leidensgerechten Arbeitsplatz, dem sog. Etikettiererarbeitsplatz, berufen. bb) Die vom Kläger benannten Einsatzmöglichkeiten und die dazu notwendigen betrieblichen Umgestaltungen und arbeitsvertraglichen Anpassungen kommen als mildere vorrangig zu berücksichtigende Mittel durchaus in Betracht. Ob sie zu einem dauerhaften Einsatz des Klägers ohne wesentliche oder erheblich reduzierte Fehlzeiten führen würden, hat das Landesarbeitsgericht, wie insbesondere seine Ausführungen zur "ablehnenden Umorganisation” zeigen, nicht festgestellt.
(1)So fehlt es schon an einem dezidierten Sachvortrag der Beklagten, warum eine leidensgerechte Gestaltung des bisherigen Arbeitsplatzes (Stichworte: Sitzgelegenheit, halbvolle Transportwagen) nicht möglich sein soll und eine entsprechende Anpassung des Arbeitsplatzes nicht zu einer signifikanten Reduzierung der Fehlzeiten des Klägers führen könnte. Insoweit ist auch das arbeitsmedizinische Sachverständigengutachten, das vom Arbeitsgericht eingeholt wurde, nicht hinreichend aussagekräftig. Es behandelt die Frage, ob und welche Anpassungen an den bisherigen Arbeitsplatz des Klägers möglich wären und damit dem Kläger eine leidensgerechte Weiterbeschäftigungsmöglichkeit eröffnen könnten, nicht näher. Ausgehend von dem gerichtlichen Beweisbeschluss verweist das Sachverständigengutachten nur darauf, das "Belastungsprofil der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit als Mitarbeiter in der Zerspannung” sei nicht leidensgerecht. Mit einer zunächst von der Beklagten zu thematisierenden Umorganisation seiner Tätigkeit setzt sich das Gutachten hingegen gerade nicht auseinander.
(2)Ferner fehlt es an einem substanziierten Vortrag der Beklagten zu dem vom Kläger vorgeschlagenen Einsatz als "Etikettierer”. Gegen den Vorschlag des Klägers spricht noch nicht allein der Umstand, dass es diesen konkreten Arbeitsplatz bisher nicht gibt. Die Beklagte ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts insoweit grundsätzlich auch verpflichtet, auf der Basis ihres Direktionsrechts eine betriebliche Umorganisation vorzunehmen, um dem betroffenen Arbeitnehmer einen leidensgerechten Arbeitsplatz zu erhalten. Dafür, dass eine solche Maßnahmen einerseits auf Grund der betrieblichen Strukturen und Abläufe überhaupt nicht möglich oder nur mit großen Schwierigkeiten umsetzbar wäre oder andererseits keinen Erfolg für eine leidensgerechte Weiterbeschäftigung des Klägers hätte, hat die Beklagte bisher nichts dargetan.
(3)Schließlich kann dem bisherigen Vortrag der Beklagten nicht entnommen werden, dass auch bei Durchführung des BEM keine Maßnahmen erkannt oder entwickelt worden wären, die die Voraussetzungen für eine leidensgerechte Weiterbeschäftigung geschaffen hätten, und deshalb die personenbedingte Kündigung wirklich das letzte Mittel gewesen ist, um die eingetretene Vertragsstörung adäquat zu beseitigen. d) Dem vorstehenden Ergebnis steht der Einwand der Beklagten aus der Revisionserwiderung nicht entgegen, der Kläger sei "offensichtlich” nicht zu einem BEM-Verfahren bereit gewesen. Zutreffend ist, dass der Arbeitgeber ein BEM-Verfahren nicht durchführen muss, dem der Arbeitnehmer nicht zugestimmt hat. Nach § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ist die Zustimmung des Arbeitnehmers zu diesem Verfahren notwendige Voraussetzung. Die Beklagte hat jedoch den Kläger nicht, zumindest nicht eindeutig, aufgefordert, mit ihr ein BEM-Verfahren durchzuführen. Dementsprechend kann sie sich nicht spekulativ darauf berufen, der Kläger hätte diesem Vorgehen ohnehin nicht zugestimmt. III. Da auf Grund der unzureichenden tatsächlichen Feststellungen sich nicht abschließend beurteilen lässt, ob ein personenbedingter Kündigungsgrund vorliegt, ist der Beklagten Gelegenheit zu geben, zum möglichen Einsatz des Klägers auf einem leidensgerechten und ggf. umgestalteten Arbeitsplatz vorzutragen. Deshalb ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Rost Schmitz-Scholemann Eylert Grimberg Niebler Permalink: http://openjur.de/u/172196.html Kommentare
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