Tenor Auf die Revision der Beklagten wird das Teilurteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 29. März 2006 - 17 Sa 1321/05 - aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - au

§ 90Nr.

1 und

1. September 2007 - 2 AZR 324/06 -) .
2. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, steht noch nicht fest. a) Zum Zeitpunkt des Zugangs des Kündigungsschreibens vom
3. September 2004, wobei es insoweit auf das Zustellungsdatum nicht ankommt, war die Anerkennung des Klägers als schwerbehinderter Mensch noch nicht erfolgt und damit nicht iSv. § 90 Abs. 2a
4. Alt. SGB IX nachgewiesen (vgl. Senat
5. März 2007 - 2 AZR 217/

§ 90Nr.

1). Sie erfolgte vielmehr erst durch den Widerspruchsbescheid vom 27. September 2005. Ein Nachweis im Sinne der gesetzlichen Regelung liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn zum Kündigungszeitpunkt das Anerkenntnisverfahren noch nicht abgeschlossen und damit die Schwerbehinderung noch nicht anerkannt ist. Dies gilt selbst dann, wenn die Feststellung der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch später mit Rückwirkung erfolgt (siehe ua. KR-Etzel 7. Aufl. §§ 85 -90 SGB IX Rn. 29 b; Griebeling NZA 2005, 494, 496; Schlewing NZA 2005, 1218, 1221; Stahlhacke/Preis/Vossen-Vossen Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis 9. Aufl. Rn. 1472 b; HWK-Zirnbauer §§ 85 -92 SGB IX Rn. 27) .

1. b)Nach § 90 Abs. 2a 2. Alt. SGB IX steht dem Kläger der Sonderkündigungsschutz nicht zu, wenn das Kündigungsschreiben vom 28. September 2004 ihm noch am 29. September 2004 zugegangen ist.
2. aa)Nach § 90 Abs. 2a 2. Alt. SGB IX finden die Vorschriften über den Sonderkündigungsschutz keine Anwendung, wenn das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung nicht treffen konnte.
3. bb)Wie der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 1. März 2007 (- 2 AZR 217/

§ 90Nr.

1; s. weiter

1. September 2007 - 2 AZR 324/06 -) angenommen hat, bleibt hiernach der Sonderkündigungsschutz für schwerbehinderte Menschen trotz fehlenden Nachweises nur dann bestehen, wenn der Antrag so frühzeitig vor dem Kündigungszugang gestellt worden ist, dass eine Entscheidung vor dem Ausspruch der Kündigung bei einer ordnungsgemäßen Mitwirkung des Antragstellers binnen der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX möglich gewesen wäre. § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX verweist auf die Fristen des § 14 Abs. 2 Satz 2 und 4 sowie Abs. 5 Satz 2 und 5 SGB IX und deren entsprechende Anwendung. Hiernach hat der Rehabilitationsträger normalerweise und regelmäßig - ohne Gutachterbeteiligung - innerhalb von drei Wochen nach Antragseingang über den Antrag zu entscheiden (vgl. § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IX). Nach der Rechtsprechung des Senats muss deshalb der Antrag der erwerbstätigen Person mindestens drei Wochen vor Zugang der Kündigung mit den erforderlichen Angaben gestellt worden sein, so dass über ihn eine positive Entscheidung vor Kündigungsausspruch bei ordnungsgemäßer Bearbeitung hätte ergehen können (vgl.
2. März 2007 - 2 AZR 217/

§ 90Nr.

1; 6. September 2007 - 2 AZR 324/06 -). § 90 Abs. 2a 2. Alt. SGB IX erweist sich damit nach der Rechtsprechung des Senats als Bestimmung einer Vorfrist, die dem Zweck der gesetzlichen Regelung, nämlich eine missbräuchliche Antragstellung und die Durchführung eines aussichtslosen Feststellungsverfahrens zu verhindern und der Rechtssicherheit zu dienen, entspricht (vgl. 1. März 2007 - 2 AZR 217/06 - aaO) .

1. cc)Unter Anwendung dieser Grundsätze kann sich der Kläger für den Fall, dass ihm das Kündigungsschreiben am 29. September 2004 zugegangen sein sollte, nicht auf den Sonderkündigungsschutz für schwerbehinderte Menschen nach SGB IX berufen, da er seinen Antrag erst am 8. September 2004 und damit nicht rechtzeitig, nämlich mindestens drei Wochen vor Zugang der Kündigung, gestellt hat.
2. dd)Die Kündigung vom 28. September 2004 ist jedoch nach § 134 BGB iVm. § 85 SGB IX nichtig, wenn sie dem Kläger erst am 30. September 2004 zugegangen ist. In diesem Fall genießt der Kläger Sonderkündigungsschutz nach dem SGB IX. Der Antrag wäre dann rechtzeitig gestellt worden. II. Aus den vorstehenden Überlegungen resultiert, dass dem Revisionsgericht noch keine eigene Sachentscheidung möglich ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Entscheidung des Berufungsgerichts enthält keine ausreichenden tatsächlichen Feststellungen zum Kündigungssachverhalt. Der Rechtsstreit muss deshalb zur weiteren Sachaufklärung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen werden (§ 563 Abs. 1 ZPO). Dabei wird das Berufungsgericht zunächst den Zugang der Kündigungserklärung vom 28. September 2004 klären müssen. Sollte die Kündigungserklärung dem Kläger bereits am 29. September 2004 zugegangen sein, wird es weiter den verhaltensbedingten Kündigungsgrund aufklären und prüfen müssen. Rost Bröhl Eylert Thelen Krichel Permalink: https://openjur.de/u/172255.html ( https://oj.is/172255 ) Verweise Volltext Zitate 5 Zitiert 2 Referenzen 0 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen openJur e.V. Spenden English