Tenor Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin vom 20. Juni 2006 - 12 Sa 2329/05 - aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über di

§ 1Soziale Auswahl Nr. 59 mw

N). Das Landesarbeitsgericht ist von diesen Rechtsgrundsätzen ausgegangen und hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die unternehmerische Entscheidung der Beklagten im Kündigungszeitpunkt hinreichend greifbare Formen angenommen hatte. Zu Unrecht macht die Revision geltend, das Landesarbeitsgericht habe allein aus dem Ausspruch der Kündigungen auf eine entsprechende Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung geschlossen. Das Landesarbeitsgericht hat im Gegenteil entscheidend darauf abgestellt, der geänderte Betriebszweck sei dadurch verwirklicht worden, dass die Beklagte keine Aufträge über selbst zu erbringende Bauleistungen mehr angenommen habe mit dem Ergebnis, dass für die bisherigen Arbeitnehmer nicht einmal während deren Kündigungsfrist ausreichend Arbeit vorhanden gewesen sei. II. Soweit das Landesarbeitsgericht angenommen hat, die Kündigung sei nicht nach § 1 Abs. 3 KSchG unwirksam, tragen seine Feststellungen das gefundene Ergebnis allerdings nicht. Da ungeprüft geblieben ist, ob die Beklagte im Kündigungszeitpunkt mit den beiden anderen Unternehmen oder mit einem von beiden einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet hat, lässt sich noch nicht abschließend beurteilen, ob wegen des festgestellten Wegfalls des Beschäftigungsbedarfs anstatt des Klägers ein anderer Arbeitnehmer hätte entlassen werden müssen. 1. Bilden mehrere Unternehmen einen gemeinschaftlichen Betrieb, so ist die Sozialauswahl bis zu einer etwaigen Auflösung des Gemeinschaftsbetriebs auf den gesamten Betrieb zu erstrecken (BAG 24. Februar 2005 - 2 AZR 214/04 - AP KSchG 1969 § 1 Gemeinschaftsbetrieb Nr. 4 =

§ 1Soziale Auswahl Nr.

59). Eine unternehmensübergreifende Sozialauswahl ist allerdings dann nicht vorzunehmen, wenn der Gemeinschaftsbetrieb im Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr besteht (BAG 13. September 1995 - 2 AZR 954/94 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 72 =

§ 1Nr. 48 mw

N) .

1. Im Ansatz zutreffend geht das Landesarbeitsgericht von der Senatsrechtsprechung aus, wonach eine unternehmensübergreifende Sozialauswahl dann nicht mehr vorzunehmen ist, wenn im Zeitpunkt der Kündigung einer der Betriebe, die einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet haben, stillgelegt ist. Damit sind in der Regel die Arbeitgeberfunktionen im Bereich der sozialen und personellen Angelegenheiten sowie die unternehmerischen Funktionen im Bereich der wirtschaftlichen Angelegenheiten dem vormals einheitlichen Leitungsapparat der beteiligten Unternehmen entzogen, der Gemeinschaftsbetrieb ist also aufgelöst. Die "gemeinsame Klammer”, die eine unternehmensübergreifende Sozialauswahl veranlasst hat, ist regelmäßig auch dann entfallen, wenn im Zeitpunkt der Kündigung der eine der Betriebe, die zusammen einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet haben, zwar noch nicht stillgelegt ist, auf Grund einer unternehmerischen Entscheidung, die bereits greifbare Formen angenommen hat, aber feststeht, dass er bei Ablauf der Kündigungsfrist des Arbeitnehmers stillgelegt sein wird (BAG
2. Februar 2005 - 2 AZR 214/04 - AP KSchG 1969 § 1 Gemeinschaftsbetrieb Nr. 4 =

§ 1Soziale Auswahl Nr.

59) . 3. Die bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts reichen aber nicht zur Begründung dafür aus, dass der vorliegende Fall, in dem lediglich der Betriebszweck geändert worden ist, einer Betriebsstilllegung vergleichbar ist und deshalb der behauptete Gemeinschaftsbetrieb mit der Änderung des Betriebszwecks der Beklagten aufgelöst worden ist.

1. a)Bilden zwei Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb, so führt nicht jede Änderung des Betriebszwecks der verbundenen Unternehmen ohne weiteres zu einer Auflösung des Gemeinschaftsbetriebs. Im Fall der Stilllegung des dem einen Unternehmen zuzurechnenden Betriebsteils beschränkt sich notwendigerweise für die Zukunft der Betriebszweck auf den Betriebszweck, welchen das den Betrieb weiterführende Unternehmen nach wie vor verfolgt. Bei einer bloßen Änderung des Betriebszwecks eines der beiden Unternehmen kommt es entscheidend darauf an und ist deshalb stets zu prüfen, ob nicht die Fortführung der beiden Betriebsteile auch nach der Änderung des Betriebszwecks des einen Unternehmens auf das Fortbestehen eines Gemeinschaftsbetriebs schließen lässt. Haben etwa zwei Unternehmen in der Form eines Gemeinschaftsbetriebs Bauleistungen erbracht, so muss nicht notwendigerweise die bisher ausgeübte einheitliche personelle Leitung wegfallen, wenn sich in Zukunft das eine dieser Unternehmen auf Bauträgerleistungen konzentriert oder bloße Bauplanungen ausführt und die gewerblichen Bauaufgaben dem anderen Unternehmen überlässt. Eine bei einer solchen Änderung des Betriebszwecks des einen Unternehmens nahe liegende Möglichkeit ist etwa die, dass die Bauträgergesellschaft nunmehr das andere Teilunternehmen des Gemeinschaftsbetriebs verstärkt als Subunternehmer einsetzt, so dass sich an der praktischen Abwicklung der Bauaufträge im Wesentlichen nur die Art und Weise ändert, wie und über welches Unternehmen die einzelnen Bauaufträge abgerechnet werden.
2. b)Selbst im Fall einer Betriebsstilllegung prüft die Rechtsprechung darüber hinaus stets konkret, ob nicht die einheitliche personelle Leitung und damit die "gemeinsame Klammer”, durch die die unternehmensübergreifende Sozialauswahl ermöglicht wird, trotz der Betriebsstilllegung tatsächlich erhalten geblieben ist (BAG 24. Februar 2005 - 2 AZR 214/04 - AP KSchG 1969 § 1 Gemeinschaftsbetrieb Nr. 4 =

§ 1Soziale Auswahl Nr.

59). Zu einer solch konkreten Prüfung anhand der Einzelfallumstände besteht umso mehr dann Anlass, wenn der bisherige Betriebszweck des Gemeinschaftsbetriebs (zB Planung und Ausführung von Bauleistungen) nach der Umorganisation grundsätzlich erhalten bleibt und nur die Aufgaben innerhalb der bisher gemeinschaftlich geführten Einheiten anders verteilt werden sollen.

1. c)Nach diesen Grundsätzen steht mangels hinreichender Tatsachenfeststellungen durch das Landesarbeitsgericht noch nicht fest, ob auch bei einer Änderung des Betriebszwecks, wie sie die Beklagte vorgenommen hat, die für eine Sozialauswahl zwischen den Arbeitnehmern des ursprünglichen Gemeinschaftsbetriebs erforderliche Vergleichbarkeit fehlt. Unterstellt man im vorliegenden Fall, dass zumindest die Beklagte und die S GmbH, wie vom Kläger hinreichend konkret behauptet, bis zum Ausspruch der Kündigungen einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet haben, reicht allein die vom Landesarbeitsgericht festgestellte Änderung des Betriebszwecks der Beklagten nicht aus, um von einer Auflösung dieses Gemeinschaftsbetriebs auszugehen. Unstreitig ist schon bisher die Abwicklung der Bauaufträge teilweise derart erfolgt, dass jeweils eines der beiden Unternehmen als Subunternehmer des anderen eingesetzt worden ist. Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, ob diese Handhabung aufhören oder nicht vielleicht sogar nach der Umgestaltung der Beklagten in eine reine Bauträgergesellschaft verstärkt werden sollte. Immerhin hatte der Kläger in diesem Zusammenhang Neueinstellungen bei der S GmbH behauptet und darauf hingewiesen, dass - unstreitig - zumindest zwei Arbeitnehmer der Beklagten bei der S GmbH weiterbeschäftigt worden sind. Dies könnte dafür sprechen, dass nach der Kündigung der gewerblichen Arbeitnehmer der Beklagten der Arbeitsanfall bei der S GmbH - möglicherweise durch Aufträge der Beklagten - nicht unerheblich angestiegen ist.
2. d)Das Landesarbeitsgericht hat ebenfalls nicht geprüft, ob nicht die Tatsache, dass nach Ausspruch der Kündigungen einzelnen Arbeitnehmern der Beklagten offenbar ohne Beachtung sozialer Gesichtspunkte Arbeit bei der S GmbH zugewiesen worden ist, nicht doch darauf schließen lässt, dass die einheitliche personelle Leitung in dem nach Behauptung des Klägers zuvor bestehenden Gemeinschaftsbetriebs tatsächlich durch die Änderung des Betriebszwecks nicht beendet worden ist, sondern auch über den Kündigungszeitpunkt hinaus tatsächlich fortbestanden hat (vgl. BAG 24. Februar 2005 - 2 AZR 214/04 - AP KSchG 1969 § 1 Gemeinschaftsbetrieb Nr. 4 =

§ 1Soziale Auswahl Nr.

59, zu B II 2 c der Gründe) .

1. Nach der Zurückverweisung wird das Landesarbeitsgericht dem detaillierten Sachvortrag der Parteien zum Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs nachzugehen und die zahlreichen vorgelegten Unterlagen zu der tatsächlichen Auftragsabwicklung zwischen der Beklagten und der S GmbH auszuwerten haben. Steht danach fest, dass beide Unternehmen - möglicherweise mit der P GmbH - bis zur Kündigung einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet haben, so wird weiter zu prüfen sein, ob die bloße Änderung des Betriebszwecks der Beklagten - wofür nach dem bisherigen Parteivorbringen kaum hinreichende Anhaltspunkte sprechen - die "gemeinsame Klammer” der einheitlichen personellen Leitung beseitigt hat, so dass eine unternehmensübergreifende Sozialauswahl nicht mehr erforderlich war. War eine solche erforderlich, so spricht, da die Beklagte offensichtlich keine Sozialauswahl unter Einbeziehung der Arbeitnehmer der S GmbH vorgenommen hat, der erste Anschein dafür, dass die Kündigung gegen § 1 Abs. 3 KSchG verstößt. Die tatsächliche Vermutung, dass die Auswahl dann auch im Ergebnis sozialwidrig ist, kann vom Arbeitgeber nur dadurch ausgeräumt werden, dass er näher darlegt, weshalb er trotz der gegen § 1 Abs. 3 KSchG verstoßenden Überlegungen ausnahmsweise im Ergebnis soziale Gesichtspunkte ausreichend berücksichtigt hat (BAG
2. Januar 2002 - 2 AZR 15/01 -

§ 1Soziale Auswahl Nr. 47 mw

N) .

1. Sollte nach alledem feststehen, dass zusammen mit der Änderung des Betriebszwecks beide Firmen auch tatsächlich getrennt worden sind und der Gemeinschaftsbetrieb aufgelöst worden ist, so wird darüber hinaus zu prüfen sein, ob die unternehmerische Entscheidung der Beklagten willkürlich war, weil sie darauf angelegt war, den Kündigungsschutz des Klägers und der anderen bei der Beklagten mit Bauarbeiten beschäftigten Arbeitnehmer zu vereiteln (vgl. BAG
2. September 2002 - 2 AZR 636/01 - BAGE 103, 31 ). Ein solcher Fall könnte nahe liegen, wenn die unternehmerische Entscheidung der Beklagten allein darauf zielte, die bisher von ihr mit Arbeitnehmern wie dem Kläger verrichteten Bauleistungen nunmehr durch die schon bis zur Kündigung des Klägers mit ihr in Form eines Gemeinschaftsbetriebs verbundene S GmbH als Subunternehmerin verrichten zu lassen und den bei dieser nunmehr gesteigerten Arbeitsanfall durch von ihr willkürlich ohne Beachtung sozialer Gesichtspunkte ausgewählte frühere Arbeitnehmer der Beklagten verrichten zu lassen. III. Da das Landesarbeitsgericht nicht hinreichend aufgeklärt hat, ob zwischen der Beklagten und der S GmbH ein Gemeinschaftsbetrieb bestand und dieser fortgeführt worden ist, lässt sich auch nicht abschließend beurteilen, ob die Kündigung der Beklagten bereits nach § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG sozialwidrig und damit rechtsunwirksam war, weil der Kläger an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb weiterbeschäftigt werden konnte. Falls das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass ursprünglich ein Gemeinschaftsbetrieb bestand und dieser auch nach der Kündigung fortgeführt worden ist, so wird aufzuklären sein, ob im Kündigungszeitpunkt absehbar war, dass bei der S GmbH, möglicherweise infolge der Änderung des Betriebszwecks der Beklagten, ein entsprechender Beschäftigungsbedarf vorhanden war, der eine Weiterbeschäftigung des Klägers auf einem zumindest bei Ablauf seiner Kündigungsfrist absehbar freien Arbeitsplatz bei der S GmbH ermöglicht hätte. IV. Der Senat kann auch nicht, wie die Revision geltend macht, in der Sache selbst entscheiden und feststellen, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst hat (§ 563 Abs. 3 ZPO). Jedenfalls im Ergebnis zutreffend geht das Landesarbeitsgericht davon aus, dass die Kündigung nicht wegen Verstoßes gegen §§ 17 ff. KSchG rechtsunwirksam ist.
3. Zutreffend geht das Landesarbeitsgericht mit der inzwischen ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (
4. März 2006 - 2 AZR 343/05 - BAGE 117, 281 ;
5. Juli 2006 - 6 AZR 198/06 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 22 ) davon aus, dass die Beklagte verpflichtet war, vor Ausspruch der Kündigung eine Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG zu erstatten. Im Einklang mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (
6. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk]) ist unter "Entlassung” iSv. § 17 Abs. 1 KSchG die Erklärung der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen. Die "Junk”-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs hat klargestellt, dass der gemeinschaftsrechtliche Begriff der Entlassung mit dem Begriff "Kündigung” gleichzusetzen ist. Die damit erforderliche und auch mögliche richtlinienkonforme Auslegung des § 17 Abs. 1 KSchG führt dazu, dass beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 17 KSchG vor Ausspruch der Kündigung eine Massenentlassungsanzeige zu erfolgen hat. Dies bedeutet im vorliegenden Fall, dass die Beklagte, die nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts 22 Arbeitnehmer beschäftigt hat und 18 Arbeitnehmer entlassen wollte, vor Ausspruch der Kündigung eine Entlassungsanzeige hätte erstatten müssen. Dieser Pflicht ist die Beklagte nicht vollständig nachgekommen. Sie hat zwar vor Ausspruch der Kündigung vom
7. Februar 2005, dem Kläger am
8. Februar 2005 zugegangen, bereits am
9. Februar 2005 eine Massenentlassungsanzeige bei der zuständigen Agentur für Arbeit erstattet. Diese enthielt jedoch nach dem entsprechenden Aktenvermerk der Bundesagentur für Arbeit nicht alle erforderlichen Angaben.
10. Im Ergebnis zu Recht geht jedoch das Landesarbeitsgericht davon aus, dass der Beklagten jedenfalls Vertrauensschutz zu gewähren ist. Es kann deshalb offenbleiben, ob eine vor Ausspruch der Kündigung unterlassene Massenentlassungsanzeige ohne weiteres zur Rechtsunwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigungen führt. a) Dem Arbeitgeber ist angesichts der nunmehr erfolgten richtlinienkonformen Auslegung des Begriffs "Entlassung” in § 17 Abs. 1 KSchG Vertrauensschutz zu gewähren, nachdem das Bundesarbeitsgericht noch in der Entscheidung vom
11. September 2003 (- 2 AZR 79/02 - BAGE 107, 318 ) dezidiert die Möglichkeit einer entsprechenden Auslegung des § 17 KSchG abgelehnt hatte. Zwar gibt es grundsätzlich keinen Vertrauensschutz in den Fortbestand einer gefestigten Rechtsprechung. Die Einschränkung der Rückwirkung höchstrichterlicher Rechtsprechung ist jedoch geboten, wenn die von der Rückwirkung betroffene Partei auf die Fortgeltung der bisherigen Rechtsprechung vertrauen durfte und die Anwendung der geänderten Auffassung wegen ihrer Rechtsfolgen im Streitfall oder der Wirkung auf andere vergleichbar gelagerte Rechtsbeziehungen auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Prozessgegners eine unzumutbare Härte bedeuten würde (BAG
12. Januar 2001 - 2 AZR 616/99 - AP LPVG Niedersachsen § 28 Nr. 1 = EzA BGB § 626 Krankheit Nr. 4). Das Vertrauen eines Arbeitgebers, der sich der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der Praxis der Arbeitsverwaltung gemäß verhielt, auf die Wirksamkeit der von ihm zunächst ohne vor Ausspruch der Kündigungen erstattete Massenentlassungsanzeige ausgesprochenen Kündigungen ist danach schutzwürdig (BAG
13. März 2006 - 2 AZR 345/05 - BAGE 117, 281 ). Allerdings ließ nach der Rechtsprechung des Sechsten Senats (BAG
14. Juli 2006 - 6 AZR 198/06 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 22 =

§ 17Nr. 17) nicht erst das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 23. März 2006 (- 2 AZR 343/05 - aa

O), wie vom Landesarbeitsgericht angenommen, dieses schutzwürdige Vertrauen entfallen. Auch die Einschätzung der Rechtsfolgen der "Junk”-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs durch die für die Anwendung und Ausführung der §§ 17 ff. KSchG zuständige Arbeitsverwaltung, insbesondere durch die Bundesagentur für Arbeit als oberste Behörde, ist für die Frage des schutzwürdigen Vertrauens bedeutsam (vgl. im Einzelnen: BAG

1. September 2006 - 6 AZR 219/06 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 24 ). Verlautbarte die Bundesagentur für Arbeit ihre der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts widersprechende und mit der des Europäischen Gerichtshofs übereinstimmende Einschätzung der Rechtslage in einer solchen Form, dass von einem Arbeitgeber bzw. seinem mit gehöriger Sorgfalt beratenden Anwalt die Kenntnis dieser Einschätzung erwartet werden musste, war das Vertrauen in den Fortbestand der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht mehr schutzwürdig.
2. Nach diesen Grundsätzen ist der Beklagten Vertrauensschutz zu gewähren. Da der Sachverhalt feststeht und weitere Feststellungen nach der Zurückverweisung insoweit nicht mehr zu erwarten sind, kann der Senat dies selbst entscheiden. Die Beklagte hat hier ohnehin schon vor Ausspruch der Kündigungen eine Massenentlassungsanzeige erstattet, diese war lediglich unvollständig. Zum Zeitpunkt der ergänzten Anzeige lag die einschlägige Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs erst knapp zwei Wochen zurück. Von einem sorgfältig handelnden Arbeitgeber konnte nicht erwartet werden, dass er diese Entscheidung schon berücksichtigte. So ist die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom
3. Januar 2005 ( C-188/03 - aaO) etwa in der Zeitschrift "Der Betrieb” erst am
4. Februar 2005 und in der Neuen Zeitschrift für Arbeitsrecht ebenfalls erst am
5. Februar 2005 veröffentlicht worden ( DB 2005, 453 und NZA 2005, 213 ). Diese Veröffentlichungsdaten lagen im Übrigen noch zwischen dem Kündigungsdatum vom
6. Februar 2005 und dem Kündigungszugang. Betrachtet man zusätzlich die Stellungnahmen der Bundesagentur für Arbeit, so ist auch die Handlungsempfehlung mit Weisungscharakter der Bundesagentur, auf die das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom
7. Juli 2006 (- 6 AZR 198/06 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 22 =

§ 17Nr. 17) abstellt, im Ez

A-SD 2006 Nr. 26 erst am

1. März 2005, also geraume Zeit nach Ausspruch der Kündigung veröffentlicht worden. Zusätzlich ist bei der Prüfung der Frage, ob der Beklagten Vertrauensschutz zu gewähren ist, auf die Behandlung der Massenentlassungsanzeige durch die zuständige Arbeitsverwaltung abzustellen. Die zuständige Arbeitsagentur hat die schon vor Ausspruch der Kündigung erfolgte Massenentlassungsanzeige entsprechend dem bisherigen Verständnis des Begriffs "Entlassung” in § 17 Abs. 1 KSchG behandelt, weitere Unterlagen angefordert und dann zu einem Zeitpunkt, in dem eine Umstellung der Verwaltungspraxis offensichtlich noch nicht erfolgt war, der Beklagten mitgeteilt, eine Massenentlassungsanzeige sei nicht erforderlich. Unter diesen Umständen konnte die Beklagte mit Recht darauf vertrauen, dass die Wirksamkeit ihrer Massenentlassungsanzeige jedenfalls nicht daran scheiterte, dass die vollständige Anzeige schon vor Ausspruch der Kündigungen hätte bei der Arbeitsverwaltung vorliegen müssen. Das Vertrauen der Beklagten, die nach dem eigenen Vorbringen des Klägers erst Ende März 2005/Anfang April 2005 von dem Erfordernis einer Massenentlassungsanzeige vor Ausspruch der Kündigung erfahren hat, ist schutzwürdig.
2. Auf die Argumentation des Landesarbeitsgerichts, der Bescheid der Arbeitsverwaltung vom
3. März 2005 sei als sog. "Negativattest” beachtlich und habe das Erfordernis einer Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG als bestandskräftiger Verwaltungsakt nachträglich beseitigt, kommt es damit nicht mehr an. Rost Bröhl Eylert Thelen Krichel Permalink: https://openjur.de/u/172293.html ( https://oj.is/172293 ) Volltext Druckansicht Zitate 15 Zitiert 26 Referenzen 0 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.