Tenor Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 20. Dezember 2005 - 7 (5) Sa 315/05 - aufgehoben. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeit

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr.

138) . II. Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält das Berufungsurteil nicht stand.

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. nur
2. Juni 1999 - 2 AZR 456/98 - BAGE 92, 79 mwN;
3. April 2002 - 2 AZR 256/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 =

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118) können sich betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung i

Sv. § 1 Abs. 2 KSchG aus innerbetrieblichen Umständen (Unternehmerentscheidungen, wie zB Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellung oder Einschränkung der Produktion) oder durch außerbetriebliche Gründe (zB Auftragsmangel oder Umsatzrückgang) ergeben. Diese betrieblichen Erfordernisse müssen "dringend” sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebs notwendig machen. Die Kündigung muss wegen der betrieblichen Lage unvermeidbar sein (Senat 17. Juni 1999 - 2 AZR 456/98 - aaO) . 2. Maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Kündigung ist der des Kündigungszugangs (BAG 30. Mai 1985 - 2 AZR 321/84 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 24 =

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr. 36; 12. April 2002 - 2 AZR 256/01 - AP KSch

G 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 =

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118; 21. April 2005 - 2 AZR 241/04 - BAGE 114, 258 ; KR-Griebeling 8. Aufl. § 1 KSch

G Rn. 550). Grundsätzlich muss zu diesem Zeitpunkt der Kündigungsgrund, nämlich der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit, vorliegen. Das Gestaltungsrecht Kündigung kann nur bei Vorliegen eines im Zeitpunkt der Kündigungserklärung vorhandenen Kündigungsgrundes rechtswirksam ausgeübt werden (vgl. Hergenröder Anm. zu BAG 12. April 2002 - 2 AZR 256/01 - in:

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr.

118 S. 8). Dies hätte grundsätzlich zur Folge, dass betriebsbedingte Kündigungen erst möglich wären, wenn der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers nicht mehr zur Verfügung stünde. Wegen der Zukunftsbezogenheit der Kündigung (siehe bspw. HWK-Quecke 2.Aufl. § 1 KSchG Rn. 61) und aus Gründen der Praktikabilität hat das Bundesarbeitsgericht schon eine beabsichtigte Betriebs- oder Abteilungsstilllegung ausnahmsweise als ein dringendes betriebliches Erfordernis iSv. § 1 Abs. 2 KSchG anerkannt, wenn die für den künftigen Wegfall der Beschäftigung des Arbeitnehmers maßgeblichen Entwicklungen bereits zum Kündigungszeitpunkt feststehen, insbesondere wenn die unternehmerische Organisationsentscheidung bereits getroffen war und sie sich zum Ablauf der Kündigungsfrist realisiert. Dh., in den Fällen, in denen zwar bei Zugang der Kündigung noch eine Möglichkeit der Beschäftigung besteht, aber die für den künftigen Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses maßgeblichen Entscheidungen bereits gefallen sind, kommt es darauf an, ob der Arbeitnehmer bis zum Kündigungstermin voraussichtlich entbehrt werden kann (vgl. BAG 27. Januar 1987 - 7 AZR 652/85 - BAGE 54, 215 ; 12. April 2002 - 2 AZR 256/01 - AP KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 =

1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118) . Davon ist auszugehen, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die auf Tatsachen gestützte, vernünftige betriebswirtschaftliche Prognose gerechtfertigt ist, dass zum Kündigungstermin mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes vorliegen wird (vgl. st. Rspr. des Senats 11. März 1998 - 2 AZR 414/97 - AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 43 =

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr. 99; 28. April 1988 - 2 AZR 623/87 - AP BGB § 613a Nr. 74 = Ez

A BGB § 613a Nr. 80; 19. Juni 1991 - 2 AZR 127/91 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 53 =

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr. 70; 10. Oktober 1996 - 2 AZR 477/95 - AP KSch

G 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 81 =

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr. 87; 5. April 2001 - 2 AZR 696/99 - AP KSch

G 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 117 =

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr. 110; 12. April 2002 - 2 AZR 256/01 - AP KSch

G 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 =

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118; vgl. auch KR-Griebeling § 1 KSch

G Rn. 527; ErfK-Ascheid/Oetker

1. Aufl. § 1 KSchG Rn. 406; HWK-Quecke § 1 KSchG Rn. 289). Dabei muss die der entsprechenden Prognose zugrunde liegende Entscheidung bereits zum Kündigungszeitpunkt endgültig getroffen worden sein und die Schließung des Betriebs oder der Betriebsabteilung aus Sicht der Arbeitsvertragsparteien zum Kündigungszeitpunkt bereits feststehen und greifbare Formen angenommen haben (siehe auch KR-Griebeling § 1 KSchG Rn. 550; v. Hoyningen-Huene Anm. zu BAG
2. März 2001 - 2 AZR 705/99 - in: AP BGB § 620 Bedingung Nr. 26 ). Ist dies nicht der Fall, kann eine zum Wegfall des Arbeitsplatzes und zur fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit führende Prognose vor dem Ablauf der Kündigungsfrist nicht erfolgreich gestellt werden. Vielmehr entfällt die Grundlage für die Kündigung (vgl. Hergenröder Anm. zu BAG
3. April 2002 - 2 AZR 256/01 - in:

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr.

118 S. 8). Es bedarf dann einer zweiten - endgültigen - unternehmerischen Organisationsentscheidung (v. Hoyningen-Huene aaO). Deswegen ist eine Kündigung wegen Betriebsschließung nicht sozial gerechtfertigt, solange der Arbeitgeber den Stilllegungsbeschluss lediglich erwogen, aber noch nicht endgültig gefasst hat (BAG 10. Oktober 1996 - 2 AZR 477/95 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 81 =

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr. 87; 12. April 2002 - 2 AZR 256/01 - AP KSch

G 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 =

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr.

118). Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt noch in ernsthaften Verhandlungen über die Veräußerung des Betriebs oder der Betriebsabteilung steht oder sich um neue Aufträge bemüht. Dann liegt keine unbedingte und endgültige Stilllegungsabsicht vor (BAG

1. September 1984 - 2 AZR 309/83 - BAGE 47, 13 ; v. Hoyningen-Huene Anm. zu BAG
2. März 2001 - 2 AZR 705/99 - in: AP BGB § 620 Bedingung Nr. 26 ; KR-Griebeling § 1 KSchG Rn. 527; HWK-Quecke § 1 KSchG Rn. 289). Diese Grundsätze gelten entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts uneingeschränkt auch für gemeinnützige, am Markt teilnehmende Unternehmen.
3. Unter Anwendung der vorstehenden Grundsätze stand der Eintritt der die Kündigung erforderlich machenden betrieblichen Umstände zum Kündigungszeitpunkt am
4. Juni 2004 noch nicht mit ausreichender Sicherheit fest. Die Kündigung vom
5. Juni 2004 stellt sich vielmehr als eine unwirksame sog. "Vorratskündigung” (vgl. Senat
6. März 2001 - 2 AZR 705/99 - BAGE 97, 193 und
7. April 2002 - 2 AZR 256/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 =

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr.

118) dar.

1. a)Bei Zugang der Kündigung lag noch keine endgültige (Stilllegungs-) Entscheidung des Beklagten vor, aus der sich der Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses des Klägers zum Ablauf der Kündigungsfrist sicher ergeben könnte. Weder hat der Beklagte vorgetragen, wann und von wem eine solche Entscheidung getroffen worden ist, noch welche organisatorischen Maßnahmen - außer den Kündigungen der Arbeitsverhältnisse - von ihm getroffen worden sind oder konkret geplant waren.
2. b)Der Annahme einer endgültigen Stilllegungsentscheidung des Beklagten zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs steht insbesondere entgegen, dass er sich Ende März 2004 noch an der Ausschreibung für das Rettungswesen im Landkreis S beteiligt und der Landkreis über den Zuschlag für die Neuvergabe des Auftrags zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch nicht entschieden hatte. Es lagen auch keine sicheren Anhaltspunkte dafür vor, der Beklagte werde den Rettungsdienstauftrag auf keinen Fall erhalten. Solange aber der Beklagte nicht wusste, dass er den Auftrag nicht erhalten werde, kann gerade nicht davon ausgegangen werden, der Kündigungsgrund werde sich mit "einiger Sicherheit” bis zum Ablauf der Kündigungsfrist realisieren.
3. c)Etwas anderes könnte allenfalls angenommen werden, wenn unstreitig sichere objektive Anhaltspunkte dafür vorliegen oder dem kündigenden Arbeitgeber aus sicherer Quelle bekannt sind, auf Grund derer er zwingend mit einer Auftragsvergabe an einen Mitbewerber rechnen muss. Solche Indizien hat der Beklagte nicht dargelegt. Dies gilt umso mehr, als ihm zum einen das Angebot des Wettbewerbers, der J e.V., zum Kündigungszeitpunkt noch gar nicht im Detail bekannt war und zum anderen er - wie seine verwaltungsgerichtliche Klage deutlich macht - auch weiterhin davon ausging, ein konkurrenz- und berücksichtigungsfähiges Angebot abgegeben zu haben. Deshalb lagen zum Kündigungszeitpunkt schon auf Grund der Beteiligung des Beklagten am noch nicht entschiedenen Vergabeverfahren keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme vor, der Arbeitsplatz des Klägers werde zum Kündigungstermin 31. Dezember 2004 entfallen. Zum Kündigungszeitpunkt war der Beschäftigungsbedarf für den Kläger nur unsicher und der endgültige Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses lag eben gerade nicht sicher vor. Eine Prognose, ab dem 1. Januar 2005 werde der Beklagte den Rettungsdienst im Landkreis S auf keinen Fall mehr durchführen dürfen, konnte auf Grund des Sachstandes nicht gestellt werden. Die Lage war vielmehr offen. Sie ist mit derjenigen eines Unternehmens vergleichbar, das eine Betriebsstilllegung erwägt, aber sie noch nicht endgültig beschlossen und auch noch keine Ausführungsschritte unternommen hat.
4. d)Schließlich rechtfertigt das bloße Auslaufen des alten Auftrags allein die Kündigung aus dringenden betriebsbedingten Gründen nicht. Nur dann, wenn sich der Beklagte gar nicht bemüht hätte, einen neuen Auftrag zu erhalten, könnte eine andere Beurteilung gerechtfertigt sein. Dann könnte eine unternehmerische Entscheidung zur (Teil-)Betriebsstilllegung vorliegen, die einen Wegfall von Arbeitsplätzen zur Folge hätte.
5. e)Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist im Entscheidungsfall der Prüfungsmaßstab auch nicht deshalb anzupassen und zu reduzieren, weil der gemeinnützige Beklagte zahlreiche Arbeitnehmer mit langen Kündigungsfristen beschäftigt. Längere Kündigungsfristen, die nach der Dauer des Arbeitsverhältnisses und dem Alter des Arbeitnehmers gestaffelt sind, sollen die berufliche Existenz der vom Arbeitsplatzverlust Betroffenen, in der Regel auch der älteren Arbeitnehmer, sichern (BVerfG 16. November 1982 - 1 BvL 16/75 - BVerfGE 62, 256 ). Dieser Zweck würde verfehlt, wenn die soziale Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG wegen eines dringenden betrieblichen Erfordernisses schon deshalb anzunehmen wäre, weil die Erteilung der für die Fortbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer erforderlichen Aufträge ungewiss wäre. Der Sinn längerer Kündigungsfristen würde in sein Gegenteil verkehrt, wenn bei der Kündigung der betroffenen Arbeitnehmer geringere Anforderungen an den betriebsbedingten Kündigungsgrund zu stellen wären als bei Arbeitnehmern mit kürzeren Kündigungsfristen, die in der Regel kürzer beschäftigt und jünger sind.
6. f)Schließlich ist der Prüfungsmaßstab auch nicht mit der Begründung zu verändern, dem gekündigten Arbeitnehmer stehe ggf. ein Anspruch auf Wiedereinstellung zu, wenn sich die Prognose als fehlerhaft erweisen würde (siehe zuletzt auch Schiefer DB 2007, 54, 55) . Der Anspruch auf Wiedereinstellung verleiht einen wesentlich geringeren Schutz, als er im Kündigungsschutzgesetz vorgesehen ist (vgl. im Einzelnen BAG 12. April 2002 12. April 2002 - 2 AZR 256/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 =

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr.

118) . III. Da die ausgesprochene Kündigung vom 15. Juni 2004 bereits wegen des Fehlens eines dringenden betrieblichen Erfordernisses nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial ungerechtfertigt und damit nach § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam ist, bedarf es keiner weiteren Erörterung möglicher Fehler bei der Sozialauswahl, der Betriebsratsanhörung oder der Massenentlassungsanzeige. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Rost Bröhl Eylert Claes Niebler Permalink: http://openjur.de/u/172403.html Kommentare