1. Sozialwidrige Kündigung, weil für den Arbeitnehmer eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestand und diese ihm im Wege der Änderungskündigung hätte angeboten werden müssen. 2. Ergibt sich bei einer

§ 2Nr.

58; 29. März 2007 - 2 AZR 31/06 - Rn. 30,

§ 2Nr.

66). Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen (vgl. Senat

1. Juli 2003 - 2 AZR 617/02 - BAGE 107, 56 , zu II 3 a der Gründe; KR-Rost
2. Aufl. § 2 KSchG Rn. 106d; HaKo-Pfeiffer
3. Aufl. § 2 KSchG Rn. 38; von Hoyningen-Huene/Linck KSchG
4. Aufl. § 2 Rn. 129a; Löwisch/Spinner KSchG
5. Aufl. § 2 Rn. 42). Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung, dh. die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter von dem Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich (Senat
6. März 2006 - 2 AZR 64/05 - Rn. 24, aaO;
7. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 - Rn. 28, BAGE 115, 149 ). Aus dem Vorbringen des Arbeitgebers muss erkennbar sein, dass er auch unter Berücksichtigung der vertraglich eingegangenen Verpflichtungen alles Zumutbare unternommen hat, die durch die unternehmerische Entscheidung notwendig gewordenen Anpassungen auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken (Senat
8. März 2006 - 2 AZR 64/05 - Rn. 29, aaO;
9. März 2005 - 2 ABR 2/04 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 58 =

§ 15n

F Nr. 59, zu B II 4 der Gründe) . b) Wenn durch das Änderungsangebot neben der Tätigkeit (Arbeitsleistungspflicht) auch die Gegenleistung (Vergütung) geändert werden soll, sind beide Elemente des Änderungsangebots am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen. Eine gesonderte Rechtfertigung der Vergütungsänderung ist nur dann entbehrlich, wenn sich die geänderte Vergütung aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem ergibt (Tarifautomatik) (Senat

1. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 - Rn. 37, BAGE 115, 149 ). Allerdings kommt eine Vergütungsreduzierung bei geänderter Arbeitsleistung nicht nur dann in Betracht, wenn ein festes Vergütungssystem besteht. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, sich einem wie auch immer gearteten Vergütungssystem zu unterwerfen. Er ist frei, die Löhne und Gehälter frei auszuhandeln. Er kann deshalb auch in Fällen der Tätigkeitsänderung dem Arbeitnehmer eine von ihm selbst und unabhängig von Vergütungssystemen festgesetzte Gegenleistung (Entgelt) anbieten. Bei der Festsetzung muss er allerdings den Änderungsschutz berücksichtigen und im Prozess die Gründe darlegen, die ihn unter Berücksichtigung des Änderungsschutzes zu den angebotenen Vertragsbedingungen bewogen haben. So kann eine Entgeltreduzierung bei geändertem Arbeitsinhalt beispielsweise durch einen evident geringeren Marktwert der neu angebotenen gegenüber der bisherigen Tätigkeit gerechtfertigt sein (Senat
2. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 - Rn. 44, aaO;
3. März 2007 - 2 AZR 31/06 - Rn. 32,

§ 2Nr.

66) .

1. c)Nach diesen Grundsätzen kann bislang nicht festgestellt werden, ob sich die Beklagte bei ihrem Änderungsangebot in den Grenzen der Verhältnismäßigkeit gehalten hat.
2. aa)Es handelt sich im vorliegenden Fall nicht um eine Lohnkürzung bei unverändertem Inhalt der Arbeitspflicht, sondern um die Änderung der Tätigkeit und eine daran anknüpfende Neufestsetzung des Entgelts. Während der Kläger zuvor im Betrieb der Beklagten als Software Developer in der IT-Abteilung beschäftigt wurde, soll ihm durch die Änderungskündigung die Stelle eines Multimedia Producers zugewiesen werden, wofür ihm die Beklagte außerdem eine geringere Vergütung zahlen will.
3. bb)Soweit es die mit der Änderungskündigung angebotene neue Tätigkeit anbelangt, ist ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht erkennbar. Dies ergibt sich bereits daraus, dass das Angebot der geänderten Tätigkeit nach dem vom Landesarbeitsgericht unterstellten Sachverhalt zur Vermeidung einer sonst erforderlichen Beendigungskündigung unvermeidbar war. Eine betriebsbedingte Änderungskündigung, die eine aus betrieblichen Gründen sonst erforderlich werdende Beendigungskündigung vermeidet, ist jedoch stets zulässig (vgl. Senat 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 - BAGE 115, 149 ). Stellt das Landesarbeitsgericht nach Zurückverweisung fest, dass der Kläger nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr in der IT-Abteilung als Software Developer oder auf einem anderen Arbeitsplatz beschäftigt werden konnte und lediglich die Stelle eines Multimedia Producers zur Besetzung frei war, dürfte diese Voraussetzung zu bejahen sein. Für die Verhältnismäßigkeit der Tätigkeit als Multimedia Producer spricht dann zunächst, dass sich der Kläger auf diese Stelle beworben hatte und auch der Betriebsrat unter Hinweis auf diese Stelle der Kündigung widersprochen hat.
4. cc)Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann jedenfalls eine Unverhältnismäßigkeit der Vergütung aus der angebotenen Höhe der Vergütung nicht abgeleitet werden. Es ist insoweit zu prüfen, ob die Änderung der Tätigkeit des Klägers die vorgeschlagene Entgeltänderung erforderlich machte. Dies ist nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht auszuschließen. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Änderungskündigung sei unverhältnismäßig, denn die Beklagte habe die Gründe für die angetragene Vergütungsänderung nicht ausreichend dargelegt. So habe die Beklagte nicht vorgebracht, dass der Marktwert der Tätigkeit als Multimedia Producer deutlich geringer sei als der als Software Developer. Ebenso wenig könne dem Vorbringen entnommen werden, dass die angebotene Vergütung der für die Tätigkeit üblichen Vergütung entspreche. In dem Betrieb der Beklagten würden weitere acht Multimedia Producer beschäftigt, deren Vergütungen sich in einem Rahmen zwischen 2.500,00 Euro und 3.491,00 Euro monatlich bewege. Die dem Kläger angebotene Vergütung liege unterhalb derjenigen des ebenfalls als Multimedia Producers beschäftigten M, dessen Vergütung sich auf 3.400,00 Euro belaufe, obschon er diese Tätigkeit erst seit einem halben Jahr ausgeübt habe und zuvor als Aushilfe beschäftigt gewesen sei. Mit dieser Würdigung verletzt das Landesarbeitsgericht § 2 Satz 1 KSchG und überschreitet den tatrichterlichen Wertungsspielraum. Dies gilt insbesondere deshalb, weil das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft tragend nur auf einen einzelnen Arbeitnehmer als Vergleichsperson abstellt, ohne die Vergütungshöhe der anderen als Multimedia Producer beschäftigten Arbeitnehmer hinreichend in seine Wertung einzubeziehen. Ergibt sich bei einer Änderungskündigung die Höhe der Vergütung für die geänderte Tätigkeit nicht automatisch etwa aus einem Tarifvertrag oder einer vom Arbeitgeber aufgestellten Vergütungsordnung, sondern hat der Arbeitgeber die Gehälter aller vergleichbaren Arbeitnehmer frei ausgehandelt, so ist nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast zu prüfen, ob die dem Arbeitnehmer konkret angebotene Vergütung dessen Änderungsschutz im Sinne der Senatsrechtsprechung (23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 - BAGE 115, 149 ) hinreichend berücksichtigt. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, wie sich aus der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts konsequenterweise wohl ergäbe, dem betroffenen Arbeitnehmer im Wege der Änderungskündigung die höchste für vergleichbare Tätigkeiten gezahlte Vergütung anzubieten. Er hat vielmehr lediglich den Arbeitnehmer, dem gegenüber er eine Änderungskündigung ausspricht, unter Berücksichtigung seines Änderungsschutzes in das frei ausgehandelte Vergütungsgefüge einzuordnen. Bietet er dabei dem Arbeitnehmer eine Vergütung an, die die durchschnittlich gezahlte Vergütung merklich unterschreitet, so muss er darlegen, welche weiteren Gesichtspunkte ihn zu dieser niedrigen Vergütungsfestsetzung bewogen haben und inwiefern dabei der bestehende Änderungsschutz hinreichend berücksichtigt ist. Bewegt sich demgegenüber die angebotene Vergütung verglichen mit der der anderen Arbeitnehmer im oberen Bereich, so spricht zunächst eine Vermutung dafür, dass die angebotene Vergütung vom Arbeitnehmer billigerweise hinzunehmen ist. Dann muss der Arbeitnehmer im Rahmen der abgestuften Darlegungslast weitere Gesichtspunkte vortragen, die es gerade bei ihm unter Berücksichtigung seines Änderungsschutzes erfordern, dass seine geänderte Tätigkeit noch höher vergütet wird. Danach war dem Landesarbeitsgericht nicht in der Wertung zu folgen, die ausgesprochene Änderungskündigung sei vor allem deshalb rechtsunwirksam, weil dem Kläger im Vergleich zu dem Arbeitnehmer M eine zu geringe Vergütung angeboten worden sei. Auszugehen ist von den seitens der Beklagten mit ihren Multimedia Producern vereinbarten Vergütungen zwischen 2.500,00 Euro und 3.491,00 Euro. In diesem Rahmen kann die dem Kläger angebotene Vergütung von 3.200,00 Euro nicht als unüblich angesehen werden. Sie liegt unzweifelhaft im oberen Bereich der ansonsten vereinbarten Vergütungen. Unangemessen wird die dem Kläger angebotene Vergütung auch nicht schon deshalb, weil dem Arbeitnehmer M eine Vergütung in Höhe von 3.400,00 Euro gewährt wird. Zwar trifft zu, dass dieser Arbeitnehmer lediglich ein halbes Jahr diese Tätigkeit in einem festen Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ausgeübt hat und zuvor als "Aushilfe” beschäftigt war. Dies steht aber der Annahme einer höheren Erfahrung in der konkreten Tätigkeit, auf die die Beklagte nach ihrer Behauptung bei der Vergütungsfestsetzung abstellt, nicht entgegen. Zum einen ist auch eine um ein halbes Jahr längere Tätigkeit geeignet, eine größere Erfahrung zu vermitteln, außerdem kann nicht mit dem Landesarbeitsgericht allein aus der Bezeichnung "Aushilfe” hergeleitet werden, der Arbeitnehmer M habe keine größere Erfahrung als der Kläger gehabt und sei deshalb nicht als qualifizierter anzusehen gewesen. Weitere Gesichtspunkte, die eine die schon im oberen Bereich liegende Vergütung übersteigende Qualifikation des Klägers darlegen und ein entsprechend höheres Gehalt rechtfertigen könnten, hat der Kläger nicht vorgetragen. 4. Das Landesarbeitsgericht wird nach der Zurückverweisung auf Grund des bisherigen und gegebenenfalls weiteren Vorbringens der Parteien zu prüfen haben, ob die dem Kläger angebotene Vergütung unter Berücksichtigung des bei der Beklagten bestehenden Vergütungsgefüges für Multimedia Producer den Änderungsschutz des Klägers hinreichend berücksichtigt. Dafür, dass der Kläger die geänderte Vergütung billigerweise hinnehmen musste, scheint zunächst zu sprechen, dass er die schon unmittelbar nach der ersten Kündigung angebotene Vergütung von 3.200,00 Euro beanstandungslos angenommen und selbst nicht geltend gemacht hat, der Wert einer derartigen Tätigkeit liege auch unter Berücksichtigung der an vergleichbare Arbeitnehmer gezahlten Gehälter höher als 3.200,00 Euro. Sollte nach allem die Wirksamkeit der Änderungskündigung nicht an der Höhe der angebotenen Vergütung scheitern, so wird zu prüfen sein, ob ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung iSv. § 1 Abs. 2, § 2 KSchG vorlag, insbesondere, ob für den Kläger eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zu günstigeren Arbeitsbedingungen auf einem der bei der Beklagten verbleibenden IT-Arbeitsplätze bestand. Möglicherweise werden auch sonstige Unwirksamkeitsgründe, insbesondere die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung zu prüfen sein, zu denen das Landesarbeitsgericht ebenfalls keine Feststellungen getroffen hat. III. Der auf vorläufige Weiterbeschäftigung gerichtete Antrag des Klägers unterliegt ebenfalls der Aufhebung und Zurückverweisung. IV. Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben. Rost Bröhl Schmitz-Scholemann Bartel Torsten Falke Permalink: https://openjur.de/u/172451.html ( https://oj.is/172451 ) Volltext Druckansicht Zitate 13 Zitiert 24 Referenzen 0 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen openJur e.V. Spenden English 0.9.8f