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BAG, Urteil vom 13.03.2008 - 2 AZR 88/07

Tenor Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 23. März 2006 - 2 Sa 109/04 - aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die

§ 1Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67; 24. Juni 2004 - 2 AZR 63/03 - AP KSch

G 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 49 =

§ 1Verhaltensbedingte Kündigung Nr.

63, zu B III 1 der Gründe) .

  1. b)Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht eine erhebliche Arbeitspflichtverletzung des Klägers durch sein unentschuldigtes Fernbleiben von der Arbeit ab dem 28. Juni 2003 angenommen.
  2. aa)In den Fällen einer (beharrlichen) Arbeitsverweigerung oder eines längeren unentschuldigten Fehlens liegt regelmäßig eine erhebliche, kündigungsrelevante Arbeitspflichtverletzung.
  3. bb)Da der Kläger nach dem Ende seiner attestierten Arbeitsunfähigkeit ab 28. Juni 2003 arbeitsfähig war und er danach - auch ohne weitere Entschuldigungen - nicht mehr zur Arbeit erschienen ist, ist ohne Weiteres objektiv eine dauerhafte und zum Kündigungszeitpunkt erhebliche Verletzung der arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflicht gegeben.
  4. c)Für diese arbeitsvertragliche Pflichtverletzung bestand kein sie rechtfertigender Grund.
  5. aa)Die Verletzung der arbeitsvertraglichen Hauptpflicht ist kündigungsrelevant, wenn der Arbeitnehmer sie rechtswidrig verletzt hat. Es liegt keine Arbeitsverweigerung bzw. kein unentschuldigtes Fehlen vor, wenn der Arbeitnehmer berechtigterweise von einem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch gemacht hat (st. Rspr. seit BAG 20. Dezember 1963 - 1 AZR 428/62 - BAGE 15, 174 ; 14. Februar 1978 - 1 AZR 76/76 - BAGE 30, 50 ; 25. Oktober 1984 - 2 AZR 417/83 - AP BGB § 273 Nr. 3 = EzA BGB § 273 Nr. 3; 9. Mai 1996 - 2 AZR 387/95 - AP BGB § 273 Nr. 5 = EzA BGB § 626 nF Nr. 161; LAG Thüringen 28. Januar 1999 - 5 Sa 895/97 - LAGE BGB § 273 Nr. 1; ErfK/Preis 8. Aufl. § 611 BGB Rn. 690; Rieble/Klumpp ZIP 2002, 369, 380).
  6. bb)Ein Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitsleistung nach § 273 Abs. 1 BGB kann einem Arbeitnehmer insbesondere zustehen, wenn der Arbeitgeber seine aus dem Arbeitsverhältnis resultierenden Haupt- oder Nebenpflichten schuldhaft nicht erfüllt.

(1)Nach § 273 Abs. 1 BGB kann der Schuldner, der aus demselben Rechtsverhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger hat - sofern sich aus dem Schuldverhältnis nicht ein anderes ergibt -, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird. Das Zurückbehaltungsrecht setzt einen Anspruch des Schuldners gegen den Gläubiger voraus. Gegenstand eines solchen Zurückbehaltungsrechts kann grundsätzlich jede Leistung sein (AnwK-BGB/Schmidt-Kessel § 273 Rn. 6 mwN). Die gegenseitigen Forderungen aus demselben rechtlichen Verhältnis müssen nicht gleichartig sein (vgl. MünchKommBGB/Krüger
  1. Aufl. § 273 Rn. 8). Deshalb kann ein Arbeitnehmer berechtigt sein, seine Arbeitsleistung zu verweigern, wenn der Arbeitgeber oder einer seiner Repräsentanten (§ 278 BGB) die Gesundheit des Arbeitnehmers oder dessen Persönlichkeitsrecht in erheblicher Weise verletzt (Söllner ZfA 1973, 1, 17 spricht insoweit von "schwerwiegenden Pflichtverletzungen”) und mit weiteren Verletzungen zu rechnen ist. Verletzt der Arbeitgeber seine vertraglich geschuldete Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB, kann der Arbeitnehmer berechtigt sein, ein Zurückbehaltungsrecht auszuüben (so schon BAG
  2. Dezember 1963 - 1 AZR 428/62 - BAGE 15, 174 , 186; Söllner ZfA 1973, 1, 15, 18; zusammenfassend: MünchKommBGB/Müller-Glöge § 611 Rn. 10) .
(2)Nach § 273 Abs. 1 BGB muss der Gegenanspruch des Schuldners, zu dessen Sicherung das Zurückbehaltungsrecht ausgeübt wird, fällig sein (BAG 25. Oktober 1984 - 2 AZR 417/83 - AP BGB § 273 Nr. 3 = EzA BGB § 273 Nr. 3; MünchKommBGB/Krüger § 273 Rn. 30; AnwK-BGB/Schmidt-Kessel § 273 Rn. 22). Bedingte oder künftige Ansprüche können grundsätzlich kein Zurückbehaltungsrecht begründen. Ausreichend ist aber, dass der Gegenanspruch des Schuldners gleichzeitig mit der Erfüllung der von ihm geschuldeten Leistung entsteht bzw. fällig wird (vgl. BGH 14. Februar 1979 - VII ZR 284/78 - BGHZ 73, 317 , 319; Ahrens Zivilrechtliche Zurückbehaltungsrechte Rn. 194) .
  1. cc)Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat der Arbeitgeber im Rahmen seiner vertraglichen Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) auf das Wohl und die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen. Bei der Frage, was die vertragliche Rücksichtnahmepflicht im Einzelnen gebietet, ist insbesondere auf die in den Grundrechten zum Ausdruck gekommenen Wertentscheidungen des Grundgesetzes Bedacht zu nehmen. Danach dürfen der Arbeitgeber oder seine Repräsentanten das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers nicht verletzen. Im Falle einer Verletzung hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Beseitigung der fortwährenden Beeinträchtigung und auf Unterlassen weiterer Verletzungshandlungen (BAG 12. September 2006 - 9 AZR 271/06 - AP BGB § 611 Personalakte Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 4; 25. Oktober 2007 - 8 AZR 593/06 - NZA 2008, 223 ). Auch hat der Arbeitgeber die Pflicht, seine Arbeitnehmer vor Belästigungen durch Vorgesetzte, Mitarbeiter oder Dritte, auf die er Einfluss hat, zu schützen und ihnen einen menschengerechten Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen (BAG 25. Oktober 2007 - 8 AZR 593/06 - aaO; HWK/Thüsing 2. Aufl. § 611 BGB Rn. 256; Bieszk/Sadtler NJW 2007, 3382, 3383; Rieble/Klumpp ZIP 2002, 369, 371 mwN) .
  2. dd)Entsprechend dem Grundgedanken des § 273 Abs. 1 BGB, dass der Gläubiger, der selbst nicht leisten will, arglistig handelt, wenn er die vertraglich geschuldete Leistung einfordert (BGH 11. April 1984 - VIII ZR 302/82 - BGHZ 91, 73 , 83; Ahrens Zivilrechtliche Zurückbehaltungsrechte Rn. 168; MünchKommBGB/Krüger § 273 Rn. 2), steht die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts selbst auch unter dem Gebot von Treu und Glauben nach § 242 BGB (vgl. insb. RG 21. Juli 1936 - II 30/36 - RGZ 152, 71 , 74; MünchKommBGB/Krüger § 273 Rn. 72 mwN; Söllner ZfA 1973, 1, 11) und unterliegt dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. zuletzt BAG 26. September 2007 - 5 AZR 870/06 - AP BGB § 615 Böswilligkeit Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 21; ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 690; MünchKommBGB/ Müller-Glöge § 611 Rn. 11; AnwK-BGB/Schmidt-Kessel § 273 Rn. 3). Das Zurückbehaltungsrecht darf vom Schuldner nicht rechtsmissbräuchlich ausgeübt werden.
(1)Dementsprechend muss der Schuldner vor der Ausübung seines Zurückbehaltungsrechts unter Angabe des Grundes dem Arbeitgeber klar und eindeutig mitteilen, er werde dieses Recht auf Grund einer ganz bestimmten, konkreten Gegenforderung ausüben. Nur so wird dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnet, den möglichen Anspruch des Arbeitnehmers zu prüfen und zu erfüllen (s. schon BAG 20. Dezember 1963 - 1 AZR 428/62 - BAGE 15, 174 , 189; BGH 27. September 1984 - IX ZR 53/83 - NJW 1985, 189 , 191; 17. November 1999 - XII ZR 281/97 - NJW 2000, 948 , 949; ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 690; Söllner ZfA 1973, 1, 13, 17) .
(2)Da die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts ein besonderer Anwendungsfall des Verbots der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) ist und der Sicherung eigener Ansprüche dient, darf sie ferner nicht dazu führen, die Durchsetzung der Gegenforderung praktisch zu vereiteln (vgl. BGH
  1. April 1984 - VIII ZR 302/82 - BGHZ 91, 73 ;
  2. September 1984 - IX ZR 53/83 - NJW 1985, 189 ;
  3. Januar 1990 - II ZR 115/89 - NJW 1990, 1171 , 1172). Eine unzulässige Rechtsausübung ist deshalb anzunehmen, wenn die Erfüllung der - unbestrittenen - Gegenforderung nach § 273 BGB im Hinblick auf eine Eigenforderung verweigert wird, deren Klärung derart schwierig und zeitraubend ist, dass dadurch die Durchsetzung der Gegenforderung auf unabsehbare Zeit verhindert werden kann (vgl. auch BGH
  4. November 1999 - XII ZR 281/97 - NJW 2000, 948 , 949; Palandt/Heinrichs BGB
  5. Aufl. § 273 Rn. 18; Ahrens Zivilrechtliche Zurückbehaltungsrechte Rn. 200; AnwK-BGB/Schmidt-Kessel § 273 Rn. 32) . ee) Bei Anwendung dieses Prüfungsmaßstabs hat das Landesarbeitsgericht im Rahmen seines revisionsrechtlich nicht überprüfbaren Beurteilungsspielraums zu Recht angenommen, der Kläger habe ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB nicht wirksam ausgeübt.
(1)Zwar durfte das Landesarbeitsgericht eine mögliche Verletzung der vertraglichen Rücksichtnahmepflicht noch nicht allein mit der Begründung ablehnen, die Beklagte habe die Vorgesetzten des Klägers befragt und diese hätten keine Auffälligkeiten berichtet.
(2)Der Kläger hat aber schon keine hinreichenden Gründe dargelegt, die ihn zur Ausübung des Zurückbehaltungsrechts berechtigen würden. Es fehlt bereits an dem ausdrücklichen Hinweis, welche vertragliche Pflicht die Beklagte verletzt und durch welche Handlungen oder Unterlassungen sie vermeintlich gegen ihre vertragliche Rücksichtnahmepflicht verstoßen haben soll. Zur wirksamen Ausübung des Zurückbehaltungsrechts gehört es, die "Gegenforderung” genau zu bezeichnen (s. insbes. BGH
  1. September 1984 - IX ZR 53/83 - NJW 1985, 189 , 191 und
  2. November 1999 - XII ZR 281/97 - NJW 2000, 948 , 949). Eine vermeintliche Pflichtverletzung der Beklagten bzw. einer ihrer Repräsentanten ist jedoch vom Kläger nicht konkretisiert worden, wie das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen hat. Ein pauschales Berufen auf einen "Mobbingsachverhalt” reicht hierzu mangels hinreichender Konkretisierung der behaupteten Pflichtverletzung und "Gegenforderung” genauso wenig aus wie die pauschale Inbezugnahme auf die Klageschrift und den Klageinhalt der sog. "Mobbingklage”. Dies gilt umso mehr, als auch nicht erkennbar ist, warum und auf Grund welcher Tatsachen sich "der Zustand des Klägers”, wie er selbst in seiner Klageschrift ausgeführt hat, "nach der Rücknahme der Kündigung verschlechtert haben soll”. "Mobbing” ist weder ein Rechtsbegriff noch wird dadurch hinreichend umschrieben, welche konkreten Rücksichtnahmepflichten der Arbeitgeber oder seine Repräsentanten verletzt haben sollen bzw. noch verletzen und wie dem alsbald begegnet werden soll. Dies gilt umso mehr, als auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass jedes einen Arbeitnehmer belastende Verhalten des Arbeitgebers Eingriffsqualität hat und schon eine Verletzung der vertraglichen Rücksichtnahmepflicht ist (vgl. Rieble/Klumpp ZIP 2002, 369, 373). Nicht jede unberechtigte Kritik, überzogene Abmahnung oder gar unwirksame Kündigung stellt gleichzeitig auch eine Persönlichkeitsverletzung dar und führt zu einer Verletzung der vertraglichen Rücksichtnahmepflicht, zumal ein Arbeitgeber Personalmaßnahmen grundsätzlich auch muss versuchen dürfen (Rieble/ Klumpp ZIP 2002, 369, 373).
(3)Weiter kommt hinzu, dass der Kläger die "Mobbing-Klage” nur wenige Tage, nachdem er sich mit der Beklagten auf eine Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses nach der vorausgegangenen Kündigung geeinigt hatte, beim Arbeitsgericht Hamburg anhängig gemacht hat. Ein Zurückbehaltungsrecht kann jedoch nicht wirksam ausgeübt werden, wenn der Schuldner in Kenntnis einer (bestehenden) Gegenforderung ein neues Rechtsverhältnis eingeht oder ein altes Rechtsverhältnis - ohne Vorbehalt - bestätigt (vgl. AnwK-BGB/Schmidt-Kessel § 273 Rn. 10; BGH 29. Mai 1989 - IX ZR 57/88 - NJW-RR 1990, 48 , 49) .
(4)Einer wirksamen Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts steht ferner entgegen, dass die Gegenforderung des Klägers ungenau bezeichnet worden und schon deshalb einer Klärung nicht zugänglich ist. Hinzu kommt, dass die Aufklärung und Behandlung der pauschalen Vorwürfe des Klägers auch so zeitraubend wären, dass eine Durchsetzung der - unstreitigen - Forderung auf vertragsgemäße Arbeitsleistung auf unabsehbare Zeit verhindert bzw. blockiert würde. Dies gilt umso mehr, als der Kläger den Zusammenhang zwischen seiner Erkrankung und möglichen (Verletzungs-)Handlungen der Mitarbeiter der Beklagten auch nicht konkret dargetan hat. Sein Gesundheitszustand hatte sich nach Rücknahme der Kündigung im Herbst 2002 - ohne dass zwischenzeitlich Arbeitsleistungen erbracht worden waren - sogar wieder verschlechtert, und zwar nicht durch aktuelle Handlungen oder Unterlassungen der beklagten Arbeitgeberin bzw. ihrer Repräsentanten. Das ärztliche Attest ist insoweit unergiebig, es ist sehr pauschal gehalten und war nicht aktuell.
  1. d)Entgegen der Ansicht der Revision bedurfte es vor dem Ausspruch der Kündigung auch keiner Abmahnung. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte den Kläger mehrfach zur Arbeit aufgefordert und ihn darauf hingewiesen hatte, dass die Voraussetzungen für eine wirksame Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nicht vorlägen.
  2. e)Allerdings hat das Landesarbeitsgericht keine umfassende Interessenabwägung vorgenommen und damit die Prüfung, ob das Beendigungsinteresse der Beklagten das Bestandsinteresse des Klägers überwiegt (BAG 27. April 2006 - 2 AZR 415/05 - AP BGB § 626 Nr. 203 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 17), unterlassen. Dies wird das Landesarbeitsgericht nachzuholen haben. Dabei wird es ggf. berücksichtigen können, ob der Kläger irrtümlich davon ausgehen konnte und durfte, sein Zurückbehaltungsrecht zu Recht auszuüben. II. Die Sache ist auch nicht aus anderen Gründen zur Entscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Kündigung vom 15. August 2003 ist nicht aus anderen Gründen rechtsunwirksam. Auf Grund der bisherigen Feststellungen steht nicht fest, dass der Personalrat zur Kündigung des Klägers gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 14 HmbPersVG fehlerhaft beteiligt worden und die Kündigung deshalb nach § 108 Abs. 2 BPersVG unwirksam ist. Das Landesarbeitsgericht durfte es nicht dahingestellt sein lassen, ob der Personalrat ausreichende Kenntnis von der Beschäftigungsdauer des Klägers seit 1997 hatte. Dies wird das Berufungsgericht ggf. gleichfalls näher aufzuklären haben. 1. Nach § 87 Abs. 1 Nr. 14 HmbPersVG hat der Personalrat bei einer ordentlichen Kündigung durch die Dienststelle mitzubestimmen. Eine der Mitbestimmung des Personalrats unterliegende Maßnahme kann nach § 79 Abs. 1 HmbPersVG nur mit seiner Zustimmung getroffen werden, soweit in dem Gesetz nichts anderes bestimmt ist. Nach § 79 Abs. 3 Satz 1 HmbPersVG muss die Dienststelle den Personalrat von der beabsichtigten Maßnahme unterrichten, seine Zustimmung beantragen und den Antrag begründen. Nach Satz 2 der Norm ist der Beschluss des Personalrats der Dienststelle innerhalb von zwei Wochen nach dem Eingang des Antrags mitzuteilen und bei Ablehnung der beabsichtigten Maßnahme zu begründen. Nach Satz 4 gilt die Zustimmung des Personalrats als erteilt, wenn der Personalrat sie nicht innerhalb der Frist schriftlich unter Angabe von Gründen verweigert oder die aufgeführten Gründe offenkundig keinen unmittelbaren Bezug zur Mitbestimmung nach den § 86 und § 87 HmbPersVG haben. 2. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (zB 4. August 1975 - 2 AZR 266/74 - BAGE 27, 209 ; zuletzt 27. April 2006 - 2 AZR 426/05 -) und der einhelligen Auffassung in der Literatur (statt vieler: KR-Etzel 8. Aufl. §§ 72 , 79 , § 108 Abs. 2 BPersVG Rn. 53 ff.; Richardi/Dörner/Weber-Benecke Personalvertretungsrecht 3. Aufl. § 79 Rn. 119 mwN), dass eine Kündigung nicht nur unwirksam ist, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Personalrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt, dh., wenn er das gesetzliche Beteiligungsverfahren nicht eingehalten hat (BAG 27. November 2003 - 2 AZR 654/02 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 136 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 6; 27. April 2006 - 2 AZR 426/05 - aaO) .
  3. a)Hierzu gehört insbesondere die notwendige Unterrichtung des Personalrats nach § 79 Abs. 3 Satz 1 HmbPersVG. Danach muss der öffentliche Arbeitgeber dem Personalrat die Gründe für die Kündigung mitteilen, dh., er muss die Personalvertretung über alle Gesichtspunkte informieren, die ihn zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses veranlasst haben (BAG 6. Oktober 2005 - 2 AZR 280/04 - AP KSchG 1969 § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 25 =

§ 1Verhaltensbedingte Kündigung Nr.

66). Zwar ist die Unterrichtungspflicht des öffentlichen Arbeitgebers subjektiv determiniert, dh. der Personalrat wird ordnungsgemäß unterrichtet, wenn der Arbeitgeber ihm die aus seiner Sicht subjektiv tragenden Kündigungsgründe, die für seinen Kündigungsentschluss maßgeblich sind, mitgeteilt hat (st. Rspr., bspw. BAG

  1. Februar 1997 - 2 AZR 265/96 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 85 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 96;
  2. September 2002 - 2 AZR 424/01 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 37 = EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 1;
  3. Oktober 2005 - 2 AZR 280/04 - aaO;
  4. Oktober 2006 - 2 AZR 676/05 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163 =

§ 1Soziale Auswahl Nr.

73). Diesen Kündigungssachverhalt muss der Arbeitgeber regelmäßig unter Angabe von Tatsachen so beschreiben, dass der Personalrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe vor seiner Entscheidung, ob er dem Kündigungsantrag zustimmen will, prüfen kann. Dazu gehören auch die dem Arbeitgeber bekannten, dem Kündigungsgrund entgegenstehenden Umstände (st. Rspr. Senat

  1. Mai 2004 - 2 AZR 329/03 - BAGE 110, 331 ;
  2. September 2004 - 2 AZR 511/03 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 142 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 10;
  3. Oktober 2006 - 2 AZR 676/05 - aaO) . b) Die subjektive Determination der Unterrichtungspflicht führt aber nicht dazu, auf die Mitteilung von persönlichen Umständen ganz verzichten zu können, selbst wenn der Arbeitgeber sie bei seiner Kündigungsentscheidung nicht berücksichtigt hat. Es entspricht dem Zweck der Unterrichtungspflicht im Rahmen des Beteiligungsverfahrens des Personalrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 14 HmbPersVG, dem Personalrat ein solches Bild von den Kündigungsumständen zu vermitteln, die diesem eine sachgemäße Entscheidung der Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung ermöglicht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats zum Inhalt der Informationspflichten bei Kündigungen nach dem Betriebsverfassungsgesetz bzw. den Personalvertretungsgesetzen bedeutet dies, dass der Arbeitgeber dem Personalrat im Allgemeinen das Lebensalter und die Betriebszugehörigkeit sowie einen möglichen Sonderkündigungsschutz auch bei einer verhaltensbedingten Kündigung (vgl. Senat
  4. Oktober 2005 - 2 AZR 280/04 - AP KSchG 1969 § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 25 =

§ 1Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 66) mitzuteilen hat (vgl. allgemein BAG 15. Dezember 1994 - 2 AZR 327/94 - AP KSch

G 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 67 =

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr. 75; 15. November 1995 - 2 AZR 974/94 - AP Betr

VG 1972 § 102 Nr. 73 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 89; 16. März 2000 - 2 AZR 828/98 - AP LPVG Sachsen-Anhalt § 67 Nr. 2 = EzA BPersVG § 108 Nr. 2; 21. Juni 2001 - 2 AZR 30/00 - EzA BGB § 626 Unkündbarkeit Nr. 7). Zwar betreffen diese persönlichen Daten regelmäßig nicht unmittelbar das beanstandete Verhalten des Arbeitnehmers und dessen Pflichtverletzung. Nach dem Sinn und Zweck des personalvertretungsrechtlichen Beteiligungsverfahrens darf der öffentliche Arbeitgeber aber dem Personalrat keine erheblichen persönlichen Umstände des Arbeitnehmers vorenthalten, die sich im Rahmen der Interessenabwägung ggf. entscheidend zu dessen Gunsten auswirken könnten (BAG 2. März 1989 - 2 AZR 280/88 - AP BGB § 626 Nr. 101 = EzA BGB § 626 nF Nr. 118; 21. Juni 2001 - 2 AZR 30/00 - und 6. Oktober 2005 - 2 AZR 280/04 - beide aaO). Der Wirksamkeit einer auf verhaltensbedingte Gründe gestützten Kündigung steht eine fehlende oder erheblich fehlerhafte Mitteilung der Daten des zu kündigenden Arbeitnehmers an den Personalrat nur dann nicht entgegen, wenn es dem Arbeitgeber wegen der Schwere des Kündigungsvorwurfs auf die exakten Daten ersichtlich nicht ankommt, die Personalvertretung die ungefähren Daten kennt und deshalb die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers ausreichend beurteilen kann (vgl. BAG 15. November 1995 - 2 AZR 974/94 - aaO; 6. Oktober 2005 - 2 AZR 280/04 - aaO) . 3. Unter Berücksichtigung dieses rechtlichen Rahmens kann die Beteiligung des Personalrats zur Kündigung des Klägers vom 15. August 2003 fehlerhaft sein. Zwar hat der Personalrat dem Kündigungsantrag der Beklagten zugestimmt. Ob die Beklagte aber der ihr nach § 79 Abs. 3 Satz 1 HmbPersVG obliegende Unterrichtungspflicht hinreichend nachgekommen ist, kann auf Grund der bisherigen tatrichterlichen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden. Dementsprechend ist der Rechtsstreit zur weiteren Sachaufklärung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

  1. a)Das Landesarbeitsgericht hat - ohne dass der Kläger insoweit relevante revisionsrechtliche Rügen erhoben hat - nach Durchführung einer Beweisaufnahme festgestellt, dass der Personalrat der beabsichtigten Kündigung vor deren Ausspruch - ausdrücklich - zugestimmt hat.
  2. b)Das Landesarbeitsgericht hat weiter festgestellt, dass der Personalrat durch das Schreiben vom 10. Juli 2003 hinreichend über den zugrunde liegenden Kündigungssachverhalt an sich informiert worden ist. Dagegen hat der Kläger keine erheblichen Revisionsrügen erhoben.
  3. c)Auch ist die Unterrichtung des Personalrats nicht schon bereits deshalb fehlerhaft, weil die Angaben der Beklagten zur Kündigung ungenau sind. Nach der Rechtsprechung des Senats ist es nicht erforderlich, dass dem Personalrat der konkrete Kündigungstermin genannt oder die Kündigungsfrist detailliert berechnet wird, zumal diese Daten unter Umständen auch von der Dauer des Beteiligungsverfahrens und dem Datum des Zugangs der Kündigung abhängen (vgl. bspw. Senat 27. April 2006 - 2 AZR 426/05 -). Für eine wirksame Beteiligung ist es, wenn lediglich die gesetzliche, tarifliche oder einzelvertragliche Kündigungsfrist Anwendung findet, im Normalfall nicht notwendig, dem Personalrat - wenn ihm die personalen Daten mitgeteilt worden sind - die Berechnung der Kündigungsfrist und den konkreten Endtermin mitzuteilen. Ausreichend für die Personalvertretung ist, dass sich aus der Unterrichtung des Arbeitgebers ergibt, es handele sich um eine ordentliche Kündigung - im Zweifel zum nächsten Kündigungstermin. Etwas anderes ist lediglich dann anzunehmen, wenn von dem Kündigungstermin oder der Kündigungsfrist bestimmte Ansprüche des zu kündigenden Arbeitnehmers abhängen (zB Weihnachtsgeld oder seine Unkündbarkeit) oder der Arbeitgeber den Personalrat über den Termin, zu dem die Kündigung wirksam werden soll, völlig im Unklaren lässt (vgl. BAG 7. Oktober 1993 - 2 AZR 423/93 - RzK III 1 d Nr. 8; 29. März 1990 - 2 AZR 420/89 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 56 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 79; 27. April 2006 - 2 AZR 426/05 -).
  4. d)Zu Recht rügt aber die Revision, auf Grund des Anhörungsschreibens vom 10. Juli 2003 sei der Personalrat fehlerhaft über die notwendigen persönlichen Sozialdaten des Klägers informiert worden. Im Anhörungsschreiben vom 10. Juli 2003 ist eine Beschäftigungsdauer des Klägers seit dem 1. Januar 2001 im PMC angegeben. Weiter wird auf eine Kündigung vom 5. Juli 2001 "während der ‚Probezeit’” verwiesen. Zwar nimmt die Beklagte in dem Anhörungsschreiben auch auf ein Anhörungsschreiben vom 4. Juli 2001 zur Kündigung vom 5. Juli 2001 und den damaligen Kündigungsschutzprozess Bezug, insbesondere dessen Urteil in den Anlagen sowie auf das Schreiben an den Gesamtpersonalrat zur ordentlichen Kündigung vom 21. Dezember 2001 vom 24. April 2001 (Anlage 5). Daraus wird jedoch nicht hinreichend erkennbar, ob dem Personalrat das frühere Eintrittsdatum und eine Beschäftigungsdauer des Klägers seit 1997 bekannt gewesen ist. Dies gilt umso mehr, als sich die im Anhörungsschreiben genannten Anlagen 1, 3 und 5 nicht in der Verfahrensakte befinden und sämtliche Schriftstücke ein Datum nach dem 1. Januar 2001 als dem dem sich nach dem Anhörungsschreiben maßgeblichen Einstellungsdatum aufweisen. Inwieweit deshalb - insbesondere aus übergebenen Unterlagen - dem Personalrat ein früheres Einstellungsdatum des Klägers bekannt war, wird das Landesarbeitsgericht festzustellen haben. Dabei wird es zu beachten haben, dass das Anhörungsschreiben auf eine Kündigung während der "Probezeit” verweist und somit suggeriert wird, es liege gerade noch kein länger bestehendes Arbeitsverhältnis vor.
  5. e)Die zutreffende Angabe des Einstellungsdatums war hier auch notwendig. Es handelt sich nicht nur um eine für den Personalrat unerhebliche Falschangabe (beispielsweise Verwechselung um einen oder zwei Monate oder einen kurzen nicht erheblichen Zeitraum). Durch die Angabe des Einstellungsdatums 1. Januar 2001 würden insgesamt 3,5 Jahre an Betriebszugehörigkeit nicht aufgeführt und damit weit über 50 % der bisherigen Betriebszugehörigkeit des Klägers zum Kündigungszeitpunkt nicht berücksichtigt. Dies hätte nicht nur Auswirkungen auf die Kündigungsfrist, sondern kann auch erheblichen Einfluss auf die Bewertung bei der Interessenabwägung im Rahmen des verhaltensbedingten Kündigungsgrundes haben, zumal offenbar erst seit dem 1. Januar 2001 - mit der neuen Ausrichtung der Tätigkeit - die Störungen im Arbeitsverhältnis auftraten. Für einen unbefangenen Beobachter könnte sich der Sachverhalt so darstellen, als sei das Arbeitsverhältnis von Anfang an - schwer - belastet gewesen, was nicht zwingend den Gegebenheiten entsprochen haben mag. Rost Schmitz-Scholemann Eylert Dr. Roeckl Jan Eulen Permalink: https://openjur.de/u/172461.html ( https://oj.is/172461 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 41 Zitiert 48 Referenzen 7 Schlagworte Problem melden Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.

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