Tenor Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 27. November 2006 - 7 Sa 2180/05 - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Tatbestand Die Parteien stre

§ 1Krankheit Nr. 51; 25. April 2002 - 2 AZR 260/01 - AP KSch

G 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121 =

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr.

121; 6. Dezember 2001 - 2 AZR 695/00 -

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr.

115). Der Arbeitgeber hat es nicht in der Hand den Kündigungsschutz dadurch leerlaufen zu lassen, dass er zunächst einen freien Arbeitsplatz besetzt und erst später eine Beendigungskündigung wegen einer fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ausspricht. Eine treuwidrige Vereitelung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit kann dem Arbeitgeber aber nur dann vorgehalten werden, wenn sich ihm die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung aufdrängen musste (Senat

1. November 2005 - 2 AZR 514/04 - aaO). c) Die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen Arbeitsplatz im obengenannten Sinne muss für den Arbeitnehmer geeignet sein. Dies setzt voraus, dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist und der Arbeitnehmer über die hierfür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt (Senat
2. Juni 2004 - 2 AZR 326/03 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 76 =

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr. 132; 25. April 2002 - 2 AZR 260/01 - AP KSch

G 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121 =

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr.

121). Der Arbeitnehmer muss unter Berücksichtigung angemessener Einarbeitungszeiten den Anforderungen des neuen Arbeitsplatzes entsprechen (Linck in v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 1 Rn. 758) .Dabei unterliegt die Gestaltung des Anforderungsprofils für den freien Arbeitsplatz der lediglich auf offenbare Unsachlichkeit zu überprüfenden Unternehmerdisposition des Arbeitgebers. 2. Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hält das Urteil des Landesarbeitsgerichts einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

1. a)Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe nicht hinreichend substanziiert dargetan, dass die 2004 ausgeschriebenen Stellen für den Kläger nach einer angemessenen Einarbeitungszeit nicht geeignet gewesen seien, ist nicht zu beanstanden.
2. aa)Dies gilt zunächst bezüglich der Qualifikation des Klägers. Insoweit sind jedenfalls die im Ausbildungsberuf des Klägers (Chemielaborant) ausgeschriebenen Stellen, bei denen die Beklagte die Nichteignung allein auf Grund mangelnder Erfahrung und Kenntnis bezüglich vollautomatisierter Prozessleitsysteme behauptet hat, als für den Kläger objektiv geeignet anzusehen. Auch ist davon auszugehen, dass ein Einsatz des Klägers auf diesen Stellen der Beklagten jedenfalls nach einer Einarbeitung oder auch nicht übermäßig langen Fortbildung möglich gewesen wäre. Der Kläger hat durch die Vorlage konkreter auf seinen Ausbildungsberuf bezogener Stellenausschreibungen hinreichend deutlich gemacht, wie er sich die anderweitige Beschäftigung vorstellt. Daraufhin hätte die Beklagte darlegen müssen, warum der Kläger ihrer Meinung nach nicht in seinem Ausbildungsberuf eingesetzt werden kann. Es erscheint auch nicht einsichtig, weshalb es der Beklagten unzumutbar gewesen sein sollte, den Kläger nachträglich bei der Besetzung freier Stellen in der Weise einzuarbeiten bzw. fortzubilden, wie sie dies bei anderen Kollegen in der Produktion Pharma offenbar als zumutbar angesehen hat. Die Beklagte verhält sich widersprüchlich, wenn sie die übrige Belegschaft einarbeitet/fortbildet, dem damals nach einem Arbeitsunfall erkrankten Kläger fehlende Erfahrungen mit vollautomatisierten Prozessleitsystemen entgegenhält. Immerhin hatte die Beklagte den Kläger noch im Jahre 2002 als "Allround-Talent” für seinen langjährigen flexiblen Einsatz gewürdigt.
3. bb)Auch die gesundheitliche objektive Eignung des Klägers für die ausgeschriebenen Stellen musste das Landesarbeitsgericht nicht verneinen bzw. Beweis darüber erheben. Die Beklagte hat bereits nicht substanziiert und konkret bezogen auf die einzelnen ausgeschriebenen Stellen vorgetragen, aus welchen Gründen dem Kläger jeweils die Ausübung gerade dieser Stelle gesundheitlich nicht möglich sein sollte. Die Beklagte hat nur bezüglich der bisher ausgeübten Tätigkeit im sog. "Plasma-Wareneingang” und im Übrigen pauschal die gesundheitliche Eignung des Klägers in Abrede gestellt.
4. b)Auch die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte müsse sich nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB die zwischenzeitlich besetzten Stellen als im Zeitpunkt der Kündigung "frei” entgegenhalten lassen, enthält keinen revisiblen Rechtsfehler. Nach Darstellung der Beklagten fiel die Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger bereits Ende 2003 weg. Dieser Personalüberhang hielt als dauerhafter Tatbestand unverändert bis zum Ausspruch der jetzigen Kündigung an. Die Beklagte hat dabei sehenden Auges die freien Arbeitsplätze anderweitig besetzt, und zwar bereits beginnend zur Zeit der ersten Kündigung und insbesondere noch im Rahmen der laufenden Kündigungsfrist. Das "Auslaufen” der Beschäftigungsmöglichkeit war im Zeitpunkt der Stellenbesetzungen für die Beklagte nicht nur absehbar, sondern es stand aus ihrer Sicht durchgehend seit Ende 2003 sogar fest, dass der Arbeitsplatz des Klägers entfallen war.
5. c)Entgegen der Auffassung der Revision entfällt die Treuwidrigkeit nicht deshalb, weil die Beklagte auf die Wirksamkeit der ersten Kündigung vertrauen durfte. Immerhin hatte der Betriebsrat in seinem Widerspruchsschreiben vom 19. Februar 2004 bereits auf den Sonderkündigungsschutz des Klägers verwiesen. Schon vor Ausspruch der Kündigung hätte die Beklagte daher deren Unwirksamkeit erkennen können. Jedenfalls war für die Beklagte ersichtlich, dass der Ausgang des Rechtsstreits zumindest offen war. Die Wirkungen eines rechtskräftigen Urteils können nicht dadurch beiseitegeschoben werden, dass der Unterlegene geltend macht, er habe "im Vorgefühl des sicheren Sieges” über den Streitgegenstand anderweitig verfügt (Senat 1. Februar 2007 - 2 AZR 710/05 - AP BGB § 162 Nr. 6 =

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr.

153). 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die streitgegenständliche Kündigung auch nicht auf personenbedingte Gründe im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG gestützt werden kann. Die Feststellung des Landesarbeitsgerichts, dass beim Kläger mit erheblichen Fehlzeiten nicht zu rechnen ist, trägt die rechtliche Würdigung, dass die Voraussetzungen einer Kündigung aus Krankheitsgründen nicht vorliegen. Die Revision hat das Berufungsurteil insoweit nur pauschal angegriffen und insbesondere nicht dargelegt, inwiefern die nach einem Arbeitsunfall aufgetretene Arbeitsunfähigkeit über den 30. September 2003 hinaus fortbestanden haben soll. II. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht dem Kläger die verlangten Vergütungsansprüche zugesprochen. 1. Zweifeln unterliegt allerdings die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, die geltend gemachten Ansprüche fänden ihre Grundlage in § 611 Abs. 1 BGB iVm. einer "Freistellungsvereinbarung” zwischen den Parteien. Immerhin hatte der Kläger mit Schreiben vom 24. Februar 2004 seine Arbeitskraft angeboten, was kaum auf ein Einverständnis mit der Freistellung schließen lassen dürfte. 2. Letztlich kann diese Frage aber auf sich beruhen. Der zugesprochene Vergütungsanspruch für den Zeitraum von Oktober 2004 bis September 2005 ist aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges (§ 611 Abs. 1, § 615 Satz 1 BGB) geschuldet.

1. a)Nach § 615 Satz 1 BGB hat der Arbeitgeber in einem bestehenden Arbeitsverhältnis die vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, wenn er mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät. Die Voraussetzungen des Annahmeverzuges richten sich nach den §§ 293 ff. BGB; regelmäßig ist ein Angebot erforderlich. Ist aber für die vom Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, bedarf es nach § 296 Satz 1 BGB keines Angebots des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitgeber die Handlung nicht rechtzeitig vornimmt. Die nach dem Kalender bestimmte Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers liegt darin, dem Arbeitnehmer für jeden Arbeitstag einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Nach einer unwirksamen Kündigung muss deshalb der Arbeitgeber den Arbeitnehmer, wenn er nicht in Annahmeverzug geraten will, die Arbeit wieder zuweisen. Kommt der Arbeitgeber dieser Obliegenheit nicht nach, gerät er in Annahmeverzug, ohne dass es eines Angebots der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer bedarf (ständige Rechtsprechung des BAG, etwa 19. Januar 1999 - 9 AZR 679/97 - BAGE 90, 329). Voraussetzung für den Annahmeverzug ist weiterhin, dass der Arbeitnehmer gemäß § 297 BGB leistungsfähig und leistungswillig ist. An der Leistungsfähigkeit mangelt es insbesondere dann, wenn der Arbeitnehmer während des Annahmeverzugszeitraumes arbeitsunfähig krank ist. Der für die Leistungsunfähigkeit (ebenso wie für die Leistungsunwilligkeit) darlegungs- und beweispflichtige Arbeitgeber muss zunächst ausreichende Indiztatsachen für diese Tatbestände vortragen und unter Beweis stellen (BAG 5. November 2003 - 5 AZR 562/02 - AP BGB § 615 Nr. 106 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 2) .
2. b)Die danach maßgeblichen Anspruchsvoraussetzungen liegen vor. Unzweifelhaft hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien im streitgegenständlichen Zeitraum fortbestanden. Eines Angebots der Arbeitsleistung des Klägers bedurfte es nach den genannten Grundsätzen - unabhängig von der einseitigen Freistellung - nach Ablauf der Kündigungsfrist der ersten Kündigung am 30. September 2004 nicht. Auch ist davon auszugehen, dass der Kläger leistungsfähig und leistungswillig im Sinne des § 297 BGB war. Die Beklagte hat keine ausreichenden Indiztatsachen vorgetragen, auf Grund derer das Landesarbeitsgericht eine Leistungsunfähigkeit (erst recht eine Leistungsunwilligkeit) des Klägers hätte in Erwägung ziehen müssen. Das Vorbringen der Beklagten bezieht sich auf September/Oktober 2003. Warum er über ein Jahr später und nachdem die Beklagte ihn - unter Fortzahlung der Vergütung - freigestellt hatte, nicht arbeitsfähig oder -bereit gewesen sein sollte, erschließt sich daraus nicht.
3. c)Auch der Höhe nach sind die vom Landesarbeitsgericht dem Kläger zugesprochenen Beträge zu Recht zuerkannt worden. Insoweit erhebt die Revision auch keine Rügen. III. Die Kosten der erfolglos gebliebenen Revision fallen der Beklagten nach § 97 Abs. 1 ZPO zur Last. Rost Eylert Schmitz-Scholemann Krichel F. Löllgen Permalink: http://openjur.de/u/172536.html Kommentare