. Schon deswegen hält auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte verletze mittelbar das Klagepatent, da bei bestimmungsgemäßem Gebrauch der angegriffenen Ausführungsform das erfindungsgemäße Verfahren benutzt werde, der Nachprüfung nicht stand. Solange der technische Sinngehalt eines Patentanspruchs nicht feststeht, läßt sich nicht darüber urteilen, ob er von einer angegriffenen Ausführungsform verwirklicht wird. Darüber hinaus rügt die Revision zu Recht die Feststellungen des Berufungsgerichts zur Arbeitsweise der angegriffenen Ausführungsform als rechtsfehlerhaft. 1. Die von ihm angenommene Verwirklichung des erfindungsgemäßen Verfahrens hat das Berufungsgericht wie folgt begründet: Die Parteien stimmten aufgrund zutreffender patentrechtlicher Überlegungen darin überein, daß die angegriffene Ausführungsform von den Merkmalen 1, 2 und 4.1 Gebrauch mache. Entgegen der Auffassung des Landgerichts werde aber auch Merkmal 4.3 verwirklicht. Auch die angegriffene Ausführungsform ermittele nämlich wie das Klagepatent den niederfrequenten Signalanteil F2. Dies ergebe sich aus der Einlassung der Beklagten in der Klageerwiderung. Dort führe die Beklagte aus, daß zur Berechnung des Übersetzungsverhältnisses zwischen Brennkraftmaschine und Generator die vom Generator erzeugte Frequenz F1 und die Frequenz F2 der Verbrennungen des Motors bestimmt werden müßten. Im Klagepatent werde versucht, die Frequenz der Verbrennungen aus den regelmäßigen Schwankungen der Generatorfrequenz zu bestimmen, wobei als Ausgangsinformation auf die Modulationsfrequenz der vom Generator erzeugten Hochfrequenz zurückgegriffen werde. Mit den angegriffenen Meßgeräten werde demgegenüber versucht, die Frequenz F2 aus einem in der Klageerwiderung zuvor beschriebenen "Vorgang 3" zu berechnen, nämlich aus einer Spannungsänderung an den Batterieklemmen unter Ausschluß der Hochfrequenz des Generators. Die Frequenz F2 werde durch Unterdrückung der Generator-Hochfrequenzkomponente des Signals berechnet, während im Klagepatent versucht werde, die Frequenz F2 durch Aufsuchen der die Generatorfrequenz F1 modulierenden Frequenz zu bestimmen. Aus dieser Einlassung der Beklagten ergebe sich unmißverständlich -so meint das Berufungsgericht, daß entgegen dem mündlichen Vortrag der Beklagten in der Berufungsverhandlung sowohl im Klagepatent als auch in der angegriffenen Ausführungsform derselbe niederfrequente Signalanteil F2 ermittelt werde. Der Sinngehalt der Einlassung der Beklagten in der Klageerwiderung bestehe allein darin nachzuweisen, daß diese Frequenz F2 bei der angegriffenen Ausführungsform aufgrund eines anderen "Ermittlungsverfahrens" gewonnen werde als im Klagepatent. Das "Ermittlungsergebnis" -nämlich der niederfrequente Signalanteil F2 -sei hingegen bei den Meßverfahren beider Parteien identisch. Nachdem somit bei beiden Meßverfahren identische Signalanteile, nämlich F1 und F2, verwendet würden, sei auch deren Beziehung zueinander in beiden Fällen denknotwendig identisch, so daß auch bei der angegriffenen Ausführungsform das physikalische Phänomen einer Frequenzmodulation vorliege. Die nachträgliche Änderung der Einlassung der Beklagten nach der ersten mündlichen Verhandlung erster Instanz sowie in der Berufungserwiderung, nach der die angegriffene Ausführungsform nicht den Signalanteil F2 verwende, sondern eine Frequenzkomponente F3, die im Zusammenhang mit der Variation der Gleichspannung stehe und nicht mit dem Signalanteil F1 frequenzmoduliert sei, könne nicht berücksichtigt werden, da die ursprüngliche Sachverhaltsdarstellung ein Geständnis der Beklagten darstelle, das in der ersten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Wirksamkeit erlangt habe und nicht wirksam widerrufen worden sei. Auch die Merkmale 3, 4.2 und 5 würden von der angegriffenen Ausführungsform verwirklicht. Mit der Widerlegung der Einwände der Beklagten gegen die Verwirklichung des Merkmals 4.3 sei auch dem Vortrag der Beklagten zu diesen Merkmalen des Patentanspruchs die Grundlage entzogen. 2. Diese Beurteilung ist in zweifacher Hinsicht von Rechtsfehlern beeinflußt.
I. Der Rechtsstreit ist nur teilweise zur Endentscheidung reif.
PatÜG auf Leistung einer angemessenen Entschädigung und zur Vorbereitung der Bezifferung dieses Anspruchs auf Rechnungslegung in Anspruch nimmt. Nach Art.
PatÜG kann der Anmelder einer veröffentlichten europäischen Patentanmeldung, mit der für die Bundesrepublik Deutschland Schutz begehrt wird, eine den Umständen nach angemessene Entschädigung von demjenigen verlangen, der den Gegenstand der Anmeldung benutzt hat, obwohl er wußte oder wissen mußte, daß die von ihm benutzte Erfindung Gegenstand der europäischen Patentanmeldung war. Daß die Beklagte den Gegenstand der Anmeldung, das erfindungsgemäße Verfahren, angewendet oder zur Anwendung im Inland angeboten hätte (§ 9 Satz 2 Nr. 2 PatG), hat das Berufungsgericht nicht festgestellt; die Revisionsbeklagte erhebt insoweit auch keine Gegenrügen. Damit scheidet aber eine Benutzung der angemeldeten Erfindung im Sinne des Art.
PatÜG durch die Beklagte aus. Der Umstand, daß die Beklagte Drehzahlmesser vertrieben hat, welche gegebenenfalls als Mittel anzusehen sind, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen und zur Benutzung der Erfindung geeignet sowie von ihren Abnehmern bestimmt gewesen sind, rechtfertigt einen Entschädigungsanspruch gegenüber der Beklagten nicht. Der Anspruch aus Art.
PatÜG richtet sich ebenso wie der entsprechende Anspruch aus § 33 Abs. 1 PatG (nur) gegen denjenigen, der den Gegenstand der Anmeldung benutzt. Das ist derjenige, der im Sinne des § 9 PatG ein entsprechendes Erzeugnis herstellt, anbietet, in den Verkehr bringt oder gebraucht oder zu diesem Zwecke einführt oder besitzt oder das angemeldete Verfahren anwendet. Nur er benutzt denjenigen immateriellen Schutzgegenstand, auf den sich das Recht auf das Patent (§ 6 PatG) richtet, der nach Patenterteilung durch den Patentanspruch umschrieben wird und dessen Benutzung dem Patentinhaber vorbehalten ist. Zwar existiert ein in diesem Sinne verbindlicher Patentanspruch bis zur Patenterteilung nicht. Da jedoch der Entschädigungsanspruch rückwirkend entfällt, soweit das Patent nicht erteilt, widerrufen oder für nichtig erklärt wird (Art. 67 Abs. 4, 68 EPÜ; §§ 58 Abs. 2, 21 Abs. 3, 22 Abs. 2 PatG), ist der Entschädigungsanspruch der Sache nach ebenso an den Patentanspruch gebunden wie das Ausschließlichkeitsrecht des Patentinhabers aus dem erteilten Patent. Art. 69 Abs. 2 Satz 2 EPÜ bestimmt demgemäß auch, daß das europäische Patent in seiner erteilten Fassung rückwirkend den Schutzbereich der Anmeldung bestimmt, soweit dieser nicht erweitert wird. Derjenige, der selbst nicht den durch den Patentanspruch umschriebenen immateriellen Schutzgegenstand nutzt, sondern -vorsätzlich oder fahrlässig -lediglich fremde Nutzung ermöglicht oder fördert, ist nach Patenterteilung wie der Nutzer selbst zum Schadensersatz verpflichtet, weil die Patentverletzung eine unerlaubte Handlung darstellt und jede Form der Teilnahme an dieser unerlaubten Handlung zum Schadensersatz verpflichtet. Auf die Entschädigung für die Benutzung der Anmeldung sind diese Grundsätze jedoch nicht übertragbar, weil die Benutzung des Gegenstands der Anmeldung nicht rechtswidrig ist ( BGHZ 107, 161 -Offenendspinnmaschine). Es fehlt daher an einer rechtlichen Grundlage für die Erstreckung der "Entschädigungshaftung" auf die Förderung fremder Nutzung der Erfindung, die auch durch Art. 67 Abs. 2 Satz 3 EPÜ nicht gefordert wird. Nichts anderes gilt für diejenigen Formen der Ermöglichung und Förderung fremder Nutzung des Erfindungsgegenstandes, die nach Patenterteilung dem Tatbestand des § 10 PatG unterfallen (so auch LG Düsseldorf, Entscheidungen der
PatÜG und Art. 67 Abs. 2 Satz 3 EPÜ anknüpfen. Für den Tatbestand des § 139 PatG ist die Unterscheidung zwischen eigener und fremder Benutzung demgegenüber unerheblich, weshalb dort -anders als in § 33 Abs. 1 PatG, Art.
PatÜG -an die Benutzung der Erfindung "entgegen den §§ 9 bis 13" PatG angeknüpft werden kann. Es kommt hinzu, daß für die Anwendung eines Gefährdungstatbestands, wie ihn § 10 Abs. 1 PatG darstellt, dort kein Raum sein kann, wo es keine rechtswidrige Benutzung gibt, der durch einen vorgelagerten Verbotstatbestand entgegengewirkt werden müßte oder auch nur könnte. Da die Benutzung des Gegenstands der offengelegten Patentanmeldung nicht rechtswidrig ist, ist auch die Lieferung von Mitteln, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, unabhängig davon nicht rechtswidrig, ob die Mittel zur Benutzung der Erfindung (im Inland) bestimmt sind oder nicht. Wo es aber keine rechtswidrige Benutzung gibt, kann es sinnvollerweise auch kein Verbot geben, eine solche Benutzung zu ermöglichen oder zu fördern. Demgemäß existiert auch der Personenkreis von Lieferungsoder Angebotsadressaten, auf den das Verbot des § 10 Abs. 1 PatG beschränkt ist, nämlich "andere als zur Benutzung der patentierten Erfindung berechtigte Personen", vor der Patenterteilung nicht. Daß dem Gefährdungstatbestand des § 10 PatG vor der Patenterteilung sein Bezugspunkt, die aufgrund der verbotenen Handlungen drohende unmittelbare Patentverletzung fehlt, kann auch nicht mit der Erwägung überspielt werden, die Rechtmäßigkeit der mittelbaren Benutzung könne schon deshalb nicht ausschlaggebend sein, weil auch die entschädigungspflichtigen unmittelbaren Benutzungshandlungen rechtmäßig seien (so aber OLG Düsseldorf, InstGE 2, 115, 117). Denn entscheidend ist nicht die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Benutzung der Erfindung als solche, sondern die Frage, ob der Tatbestand des § 10 PatG auch dort herangezogen werden kann, wo diejenige Gefährdung der Rechte des Patentinhabers oder Patentanmelders, der § 10 PatG entgegenwirken soll, von vornherein ausscheidet. Daß diese Frage zu verneinen ist, wird auch an dem vom Oberlandesgericht Düsseldorf erörterten Fall deutlich, daß der Patentinhaber nach Erteilung des Patents kein absolutes Verbot der Lieferung der in § 10 Abs. 1 PatG bezeichneten Mittel durch den Dritten beanspruchen kann, weil bereits durch Warnhinweise an dessen Abnehmer vor einer patentverletzenden Benutzung verhindert werden kann, daß diese die -nach der Beschaffenheit der Mittel mögliche, aber nicht zwingende -Bestimmung treffen, die Mittel zur Benutzung der Erfindung einzusetzen (vgl. dazu Scharen, GRUR 2001, 995, 997 f.). In diesem Fall könnte, wovon auch das Oberlandesgericht Düsseldorf ausgeht, eine Entschädigungspflicht des "mittelbaren Benutzers" weder ohne weitere Voraussetzungen an die Lieferung der Mittel anknüpfen noch daran, daß der "mittelbare Benutzer" ohne den -vor Patenterteilung unzutreffenden -Hinweis geliefert hat, daß die Mittel nicht ohne Zustimmung des Patentanmelders zur Benutzung der Erfindung verwendet werden dürften. Daher soll die Entschädigungspflicht nach Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf davon abhängen, ob der "mittelbare Benutzer" bei Lieferung der Mittel darauf hingewiesen hat, daß der Abnehmer Entschädigungsansprüchen des Patentanmelders unterliege, wenn er die gelieferten Mittel erfindungsgemäß verwende (OLG Düsseldorf InstGE 2, 115, 121). Das wäre jedoch eine Hinweispflicht, die mit der Herbeiführung oder Abwendung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 10 PatG nichts mehr zu tun hat und daher aus diesem Tatbestand auch nicht gerechtfertigt werden kann. Sie liefe darauf hinaus, den Dritten deshalb für entschädigungspflichtig zu erachten, weil er den unmittelbaren Benutzer nicht auf dessen eigene -und von diesem Hinweis unabhängige -Entschädigungspflichtigkeit hingewiesen hat. Entschädigungspflichtig wäre damit letztlich die Verletzung einer -richterrechtlich postulierten -Pflicht zur Belehrung über die objektive Rechtslage. Mit der von § 33 Abs. 1 PatG und Art.
PatÜG angeordneten Entschädigungspflicht des unmittelbaren Nutznießers des Gegenstands der Erfindung wäre dies nicht mehr in Einklang zu bringen. Da weitere Feststellungen insoweit weder erforderlich noch zu erwarten sind, kann der Senat in der Sache entscheiden und die Klage abweisen, soweit das Berufungsgericht die Beklagte für die Zeit vor Veröffentlichung des Hinweises auf die Patenterteilung zur Rechnungslegung verurteilt und ihre Verpflichtung zur Entschädigung festgestellt hat. Melullis Scharen Mühlens Meier-Beck Asendorf Permalink: https://openjur.de/u/173676.html ( https://oj.is/173676 ) Volltext Druckansicht Zitate 12 Zitiert 55 Faksimile Referenzen 0 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen openJur e.V. Spenden English 0.9.8c
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