Rechts wegen. Tatbestand Die Klägerin produziert und vertreibt Schokolade. Sie ist Inhaberin der mit Schutzerstreckung auf Deutschland unter anderem für "ptisserie et confiserie" (feine Backund Süßwaren) eingetragenen IR-Marke Nr. 674 032 "Milka" und der für "Schokoladenwaren" eingetragenen deutschen Farbmarke Nr. 2 906 959 "Lila". Die Klägerin verwendet diesen Farbton unter anderem bei den Verpakkungen ihrer Schokoladenprodukte. Die Beklagte vertreibt Karten. Zu ihrem Angebot gehört die mit "Muh!" bezeichnete nachfolgend abgebildete Karte, die eine violette Grundfarbe aufweist: Die Klägerin sieht in der Herstellung und dem Vertrieb der Karte einen Eingriff in ihre Markenrechte und macht geltend, die Beklagte nutze den guten Ruf der Marken unberechtigt für eigene kommerzielle Zwecke aus. Ohne die Verwendung der sehr bekannten Marken sei die Karte nicht abzusetzen. Wegen der großen Bekanntheit der Marken sei damit zu rechnen, daß die angesprochenen Verkehrskreise die Karte für eine eigene Werbung der Klägerin hielten. Sie ist ferner der Meinung, die Benutzung ihrer Marken durch die Beklagte sei ein Verstoß gegen die guten Sitten im Wettbewerb. Die Klägerin hat die Beklagte auf Unterlassung und Auskunft in Anspruch genommen; sie hat ferner die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten beantragt. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Ansicht vertreten, eine satirische Auseinandersetzung mit der allgegenwärtigen Präsenz der Werbung der Klägerin, wie sie durch die Gestaltung der Karte zum Ausdruck komme, müsse aufgrund der grundgesetzlich geschützten Meinungsund Kunstfreiheit hingenommen werden. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben (OLG Hamm AfP 2002, 442 ). Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen. Gründe I. Das Berufungsgericht hat Ansprüche der Klägerin nach § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5, Abs. 6 MarkenG, § 242 BGB bejaht und hierzu ausgeführt: Für eine Verletzungshandlung i.S.
G sei ein kennzeichenmäßiger Gebrauch erforderlich. Mit der Herstellung und der Verbreitung der Karte habe die Beklagte die Farbe "Lila" und die Bezeichnung "Milka" kennzeichenmäßig benutzt. Wegen der Verwendung der Zeichen der Klägerin für die Postkarte spreche schon eine Vermutung für einen kennzeichenmäßigen Gebrauch. Aber auch ohne eine solche Vermutung erscheine es ohne weiteres möglich, daß ein Teil des Verkehrs annehme, es handele sich um eine
der Klägerin stammende Werbemaßnahme. Die Karte sei durchaus humorvoll und witzig und beziehe sich auf die drei Säulen der Werbung der Klägerin, nämlich die lila Farbe, die Kuh und die Bezeichnung "Milka". Alle drei Säulen würden zwar verfremdet. Die lila Farbe werde als Untergrund genutzt, die Kuh werde nicht, wie in der Werbung der Klägerin üblich, zeichnerisch dargestellt, sondern begrifflich bezeichnet und "Milka" werde zum fiktiven Familiennamen des Dichters, der eigentlich Rilke heißen müßte. Diese Verfremdung sei aber nicht so vorgenommen worden, daß sie zu einer Verunglimpfung der Marken führe. Angesichts der heutigen Gebräuche in der Werbung könnte sie als Aufmerksamkeitswerbung ohne weiteres aus dem Unternehmen der Klägerin stammen. Daneben liege es auch nicht fern, daß die Klägerin einem Lizenznehmer gestattet haben könnte, die Karte herzustellen und zu vertreiben. Der Lizenznehmer könnte dann genau das tun, was die Beklagte nach ihrem Vortrag mit der Karte bezwecke, nämlich eine Parodie der alltäglichen Werbepräsenz der Klägerin auf den Markt zu bringen und sich damit kritisch mit den Marken als Symbol für eine aufwendige Werbung zu befassen und sie zum Gegenstand einer freien Bearbeitung zu machen. Wenn schon in Fällen
Markenverunglimpfungen ein kennzeichenrechtlicher Gebrauch angenommen werde, sei im Streitfall, in dem es an entsprechenden Verunglimpfungen fehle, erst recht
einem kennzeichnenden Gebrauch auszugehen. Zwischen den kollidierenden Zeichen bestehe Zeichenidentität und -ähnlichkeit. Daran ändere die Verwendung der Wortmarke der Klägerin als Künstlername und der farbliche Unterschied zwischen der Farbmarke der Klägerin und der Grundfarbe der Postkarte der Beklagten nichts. Das Wort "Milka" werde identisch benutzt. Der Unterschied der verwendeten lila Farben sei gering. Die Wertschätzung der bekannten Marken habe die Beklagte in unlauterer Weise ausgenutzt. Sie habe die aufgrund der großen Bekanntheit der Marken der Klägerin mit ihrer Verwendung verbundene Aufmerksamkeit zur wirtschaftlichen Verwertung der Postkarten mit parodistischem Inhalt benutzt. Die Unlauterkeit ergebe sich daraus, daß eine Beziehung zwischen der eigenen und der fremden Ware hergestellt werde, um
dem fremden guten Ruf zu profitieren. Der Beklagten gehe es vorrangig nicht um eine Meinungsäußerung über die Werbemethoden der Klägerin, sondern um eine rein kommerzielle Benutzung fremder angesehener Marken. II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Klageabweisung. 1. Der Klägerin steht kein Unterlassungsanspruch gegen die Verwendung der Postkarte der Beklagten aufgrund einer Verletzung ihrer bekannten Marken (IR-Marke Nr. 674 032 "Milka" und Farbmarke Nr. 2 906 959 "Lila") gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG zu.
einem markenmäßigen Gebrauch ist auszugehen, wenn das Zeichen in der Weise verwendet wird, daß es im Rahmen des Produktabsatzes die gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen
Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen unterscheidet (EuGH GRUR Int. 1999, 438 Tz. 38 -BMW/Deenik; GRUR 2003, 55 , 57 Tz. 47 ff. -Arsenal Football Club; BGH GRUR 2005, 162 -SodaStream). Für den Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 2 MRRL (§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG) reicht es nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften aber auch aus, daß die beteiligten Verkehrskreise das Kollisionszeichen zwar als Verzierung auffassen, es wegen der hochgradigen Ähnlichkeit jedoch gedanklich mit der bekannten Marke verknüpfen (vgl. EuGH, Urt. v. 23.10.2003 -Rs. C-408/01 , GRUR 2004, 58 , 60 Tz. 39 = MarkenR 2003, 453 -Adidas/Fitnessworld). bb) Die Frage, ob eine kennzeichenmäßige Benutzung vorliegt, ist eine Rechtsfrage, deren Beurteilung aber weitgehend
tatsächlichen Feststellungen über das Verständnis des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers abhängt, die
dem Tatrichter zu treffen sind (vgl. BGHZ 156, 126 , 136 f. -Farbmarkenverletzung I, m.w.N.). Im Streitfall kann offenbleiben, ob die angesprochenen Verkehrskreise -wie vom Berufungsgericht angenommen und
der Revision als erfahrungswidrig gerügt wird -annehmen, die in Rede stehende Postkarte stamme aus dem Unternehmen der Klägerin. Selbst wenn der Verkehr die Bezeichnung "Milka" und die violette Farbe der Postkarte als reine Produktausstattung auffaßt, wird er aufgrund der identischen Wortmarke der Klägerin und der mit ihrer Farbmarke sehr ähnlichen Grundfarbe der Postkarte der Beklagten diese Gestaltungen mit den Marken der Klägerin gedanklich verknüpfen. Zu Recht hat das Berufungsgericht festgestellt, die
der Beklagten eingesetzten Stilmittel deuteten unmißverständlich auf die Marken der Klägerin hin. Die Verbindung zwischen der Gestaltung der Postkarte und den Marken der Klägerin macht gerade den Scherz der Postkarte aus. Im Streitfall ist somit
einer markenmäßigen Benutzung i.S.
G auszugehen. Es kann daher offenbleiben, ob bei nicht markenmäßiger Benutzung der Schutz bekannter Marken entsprechend § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG (zur Zulässigkeit des nationalen Schutzes bekannter Marken nach Art. 5 Abs. 5 MRRL: EuGH, Urt. v. 21.11.2002 -Rs. C-23/01 , Slg. 2002, I-10913 Tz. 30 = GRUR 2003, 143 = WRP 2003, 66 -Robelco/Robeco) oder, wie vor dem Inkrafttreten des Markengesetzes, aufgrund des Wettbewerbsrechts zu gewähren ist (vgl. hierzu BGHZ 86, 90 , 95 -Rolls-Royce). c) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Marken der Klägerin seien im Inland bekannte Marken i.S.
G; auf der Postkarte seien das Zeichen "Milka" und die Farbe "Lila" als ähnliche Zeichen verwendet worden. Diese Feststellungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden und werden
der Revision auch nicht angegriffen. d) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen einer Ausnutzung der Wertschätzung der bekannten Marken der Klägerin i.S.
G bejaht. Davon ist auszugehen, wenn ein Wettbewerber sich mit der Kennzeichnung seiner Waren der Marke angenähert hat, um Gütevorstellungen, die der Verkehr mit den unter der Marke vertriebenen Erzeugnissen verbindet, für sich auszunutzen ( BGHZ 86, 90 , 95 -Rolls-Royce; BGH, Urt. v. 29.11.1984 - I ZR 158/82 , GRUR 1985, 550 , 553 = WRP 1985, 399 -DIMPLE, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 93, 96 ; Beschl. v. 27.4.2000 - I ZR 236/97 , GRUR 2000, 875 , 877 = WRP 2000, 1142 -Davidoff I). Ob die Beklagte für ihre Postkarte irgendwelche Gütevorstellungen der bekannten Marken der Klägerin für sich ausnutzt, erscheint zumindest zweifelhaft. Jedenfalls liegen aber die Voraussetzungen einer Ausnutzung der Unterscheidungskraft der bekannten Marken der Klägerin vor. Die Beklagte nutzt -wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist -das besondere Maß an Aufmerksamkeit aus, das mit der Verwendung der bekannten Marken der Klägerin als Name des fiktiven Dichters und als lilafarbenem Hintergrund der Postkarte verbunden ist. Der scherzhafte Charakter, den die Beklagte mit der Gestaltung der Postkarte erzielen will, ist nur dadurch zu erreichen, daß die angesprochenen Verkehrskreise die Anspielung auf die Marken der Klägerin erkennen, was deren Bekanntheit erfordert. Dadurch nutzt die Beklagte die besondere Aufmerksamkeit aus, die die Assoziation einer Bezeichnung mit einer bekannten Marke wecken kann (vgl. hierzu: BGH GRUR 2000, 875 , 877 -Davidoff I; BGH, Urt. v. 29.4.2004 - I ZR 191/01 , GRUR 2004, 779 , 783 = WRP 2004, 1046 -Zwilling/Zweibrüder; OLG München MarkenR 2000, 65 , 67; Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 14 Rdn. 114; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 861; v. Schultz/Schweyer, Markenrecht, § 14 Rdn. 182; vgl. auch Fezer aaO § 14 Rdn. 436). e) Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte verwende die Zeichen der Klägerin ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise. aa) Allerdings ist bei der identischen oder ähnlichen Benutzung einer bekannten Marke zu dem Zweck, die mit ihrer Verwendung verbundene Aufmerksamkeit auszubeuten, regelmäßig
einem die Unlauterkeit i.S.
G begründenden Verhalten auszugehen. bb) Im Streitfall scheidet eine Markenverletzung durch die in Rede stehende Postkarte der Beklagten jedoch aufgrund einer Abwägung mit dem durch Art. 5 Abs. 3 GG geschützten Recht der Beklagten auf Freiheit der Kunst aus. Dem Schutz der Kunstfreiheit unterfallen nicht nur -wie das Berufungsgericht ersichtlich angenommen hat -Werke, die über eine gewisse Gestaltungshöhe verfügen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist die freie schöpferische Gestaltung, in der Eindrücke, Erfahrungen und Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formsprache zu unmittelbarer Anschauung gebracht werden, das Wesentliche der künstlerischen Betätigung (vgl. BVerfGE 30, 173 , 188 f.; 31, 229 , 238). Da die Kunstfreiheit grundsätzlich jede künstlerische Aussage schützt, unterfällt ihrem Schutzbereich auch die vorliegende Postkarte, in der die Eindrücke des Künstlers
den Marken der Klägerin und deren Werbung mit der Herausstellung der Abbildung
Kühen humorvollsatirisch aufgegriffen werden. Durch die Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG geschützt sind auch diejenigen Personen, die -etwa als Verleger -eine Vermittlungsfunktion zwischen dem Künstler und dem Publikum übernehmen (vgl. BVerfGE 30, 173 , 191). Es bedarf daher keiner weiteren Feststellungen dazu, ob die Beklagte die Postkarte selbst geschaffen hat und deshalb als Künstlerin unmittelbar für sich die Kunstfreiheit in Anspruch nehmen kann oder ob sie die
einem Dritten entworfenen Postkarten nur verbreitet. Die Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG besteht jedoch nicht schrankenlos. Vielmehr findet sie ihre Begrenzung in anderen kollidierenden Grundrechten (vgl. BVerfGE 30, 173 , 193), zu denen auch die durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Eigentumsgarantie rechnet (vgl. Scholz in Maunz/ Dürig, Grundgesetz, Art. 5 Rdn. 45). Zu dem hierdurch ebenfalls grundgesetzlich geschützten Bereich gehören die Markenrechte der Klägerin (vgl. zum Markenrecht: BVerfGE 51, 193 , 216 f.). Diese Kollision grundrechtlich geschützter Werte ist auf der Grundlage der verfassungsrechtlichen Wertordnung aufzulösen. Im Streitfall schließt die notwendige Abwägung zwischen dem Eigentumsrecht der Klägerin an ihren Marken und dem Recht auf Kunstfreiheit auf seiten der Beklagten das
der Klägerin begehrte Verbot gegen die Verwendung der Postkarte aus. Das Berufungsgericht hat eine Herabsetzung oder Verunglimpfung der Marken der Klägerin nicht festgestellt, sondern hat die Gestaltung der Postkarte als witzig und humorvoll angesehen. Das ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Im Streitfall läßt sich auch nicht feststellen, daß die Beklagte die Marken der Klägerin ausschließlich zu dem Zweck benutzt hat, ein sonst nicht verkäufliches eigenes Produkt auf den Markt zu bringen, und daß der Postkarte -nach Auffassung des Verkehrs -eine satirische Auseinandersetzung mit den Marken der Klägerin oder ihren Werbemethoden fehlt. Ob im Rahmen der Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG eine Einschränkung des Grundrechts vorzunehmen ist, wenn den angesprochenen Verkehrskreisen eine satirische Auseinandersetzung verborgen bleibt, kann offenbleiben. Denn davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden. Den Verbrauchern wird die in der scherzhaften Gestaltung der Postkarten ebenfalls liegende kritische Auseinandersetzung mit den Marken und Werbeauftritten der Klägerin nicht verborgen bleiben, mag die Beklagte auch -wie das Berufungsgericht angenommen hat -vorrangig kommerzielle Ziele mit der Verbreitung der Postkarte verfolgen (a.A. Ingerl/ Rohnke aaO § 14 Rdn. 174). Erweist sich die in Rede stehende Gestaltung der Postkarte aber nicht als eine Verunglimpfung der Marken der Klägerin und läßt sich auch nicht annehmen, daß die Beklagte ausschließlich kommerzielle Zwecke mit dem Vertrieb der Postkarte verfolgt, hat der Schutz der Kunstfreiheit im Streitfall Vorrang vor dem Schutz der Eigentumsgarantie nach Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG.
Marken i.S.
7 UWG (vgl. Baumbach/Hefermehl/ Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG Rdn. 7.9; im Ergebnis ebenso Harte/Henning/Omsels, UWG, § 4 Nr. 7 Rdn. 31); der Vorschrift kommt im Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG keine eigenständige Bedeutung zu. b) Im übrigen wären wettbewerbsrechtliche Ansprüche nach § 3 UWG auch deshalb zu verneinen, weil die Beklagte nicht unlauter im Sinne dieser Vorschrift gehandelt hat. Die Voraussetzungen einer herabsetzenden oder verunglimpfenden Verwendung der Marken der Klägerin i.S.
7 UWG liegen nicht vor. Eine Unlauterkeit nach § 3 UWG scheidet schon deshalb aus, weil die Beklagte die Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG für sich in Anspruch nehmen kann. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Ullmann Pokrant Büscher Schaffert Bergmann Permalink: http://openjur.de/u/174574.html Kommentare
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