Wer sich darauf beruft, das Gericht sei wegen eines in der mündlichen Verhandlung eingeschlafenen Richters nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, muss konkrete Tatsachen vortragen, welche eine Konzentra

§ 132Abs. 2 Ziffer 2 Vw

GO Nr. 2; stRspr), sodass auch und vor allem darzulegen ist, welcher im anzufechtenden Urteil aufgestellte abstrakte Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift zu einem im angezogenen Urteil aufgestellten abstrakten Rechtssatz in Widerspruch steht. Nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO ist deshalb die Gegenüberstellung der voneinander abweichenden abstrakten Rechtssätze unverzichtbar (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Dezember 1995 - BVerwG 6 B 35.

§ 132Abs. 2 Ziff. 1 Vw

GO Nr. 9). Daran fehlt es. Mit Angriffen gegen die berufungsgerichtliche Tatsachenwürdigung und Rechtsanwendung im Einzelfall dagegen kann eine Abweichungsrüge nicht begründet werden (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12. Dezember 1991 - BVerwG 5 B 68.91 - Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 302, vom 10. Juli 1995 - BVerwG 9 B 18.

§ 108Vw

GO Nr. 264 S. 14 sowie vom

1. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 n.F. VwGO Nr. 26 S. 14; stRspr).
2. Schließlich rechtfertigt auch die von der Beschwerde erhobene Besetzungsrüge (§ 138 Nr. 1 VwGO) nicht die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Insoweit genügt der Vortrag ebenfalls nicht den formellen Erfordernissen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung muss derjenige, der sich darauf beruft, das Gericht sei wegen eines in der mündlichen Verhandlung eingeschlafenen Richters nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, konkrete Tatsachen vortragen, welche eine Konzentration des Richters auf die wesentlichen Vorgänge in der Verhandlung ausschließen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom
3. März 1975 - BVerwG 6 CB 43.74 - und vom
4. Februar 1985 - BVerwG 6 C 29.84 - Buchholz 310 § 138 Ziff. 1 VwGO Nr. 17 und Nr. 26 S. 8; BFHE 147, 402 <403>; BFH, Beschlüsse vom
5. Dezember 1985 - IV R 114/85 - BFH/NV 1986, 468 <469>, vom
6. Februar 1998 - III R 36/97 - BFH/NV 1998, 1355 <1356>, vom
7. Mai 1999 - VIII R 17/99 - BFH/NV 1999, 1491 , vom
8. September 2000 - VII R 61/00 - BFH/NV 2001, 324 ). Dabei sind der Zeitpunkt, die Dauer und die Einzelheiten des Verhaltens des Richters genau anzugeben (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom
9. März 1971 - BVerwG 4 CB 103.67 - und vom
10. Juni 1973 - BVerwG 4 C 15.73 - Buchholz 310 § 138 Ziff. 1 VwGO Nrn. 11 und 15 sowie vom
11. November 1978 - BVerwG 7 CB 86.77 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 21 S. 13; BFH, Beschluss vom
12. Dezember 1985 a.a.O. ). Weiterhin hat die Besetzungsrüge darzulegen, was während dieser Zeit in der mündlichen Verhandlung geschehen ist ( BFHE 147, 402 <403>; BFH, Beschlüsse vom
13. Juli 1990 - IV R 10/89 - BFH/NV 1991, 250 und vom
14. Mai 1999 a.a.O. ), welche für die Entscheidung wichtigen Vorgänge der Richter während seines "Einnickens" nicht habe erfassen können (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom
15. Februar 1985 a.a.O. und vom
16. Mai 2000 - BVerwG 7 B 32.00 - Beschlussabdruck S. 3; BSG, Beschluss vom
17. März 1985 - 2 BU 240/84 - HV-INFO 1985, 12 <14>). Die Darlegungen der Beschwerde genügen den vorgenannten Anforderungen nicht. Die Beklagtenvertreterin trägt insoweit vor: "Der ehrenamtliche Richter H. war unfähig der Verhandlung zu folgen, weil er über einen längeren Zeitraum ununterbrochen die Augen geschlossen hatte und - wie durch seine Körperhaltung, nämlich Senken des Kopfes auf die Brust und ruhiges tiefes Atmen sowie 'Hochschrecken' - zum Ausdruck kam, offensichtlich geschlafen hat." Zur Glaubhaftmachung ihres Vortrags hat sie auf einen Vermerk des ihr zur Ausbildung zugewiesenen Rechtsreferendars Bezug genommen, der an der mündlichen Verhandlung teilgenommen hatte und in seinem Vermerk anmerkt, "dass während nahezu der gesamten Verhandlung der ehrenamtliche Richter einnickte. Er schien der Verhandlung nicht zu folgen". Aus diesen mitgeteilten Beobachtungen, die weder hinsichtlich der Dauer des behaupteten Einnickens bestimmt sind noch sich inhaltlich decken und die vom Klägervertreter, der ebenfalls an der mündlichen Verhandlung teilgenommen hat, nicht bestätigt werden, lässt sich aber, selbst wenn sie zuträfen, noch nicht sicher darauf schließen, dass der bezeichnete Richter tatsächlich über einen längeren Zeitraum geschlafen hat und der mündlichen Verhandlung nicht folgen konnte. Das Schließen der Augen über weite Strecken der Verhandlung und das Senken des Kopfes auf die Brust beweist allein nicht, dass der Richter schläft. Denn diese Haltung kann auch zur geistigen Entspannung oder zwecks besonderer Konzentration eingenommen werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom
18. März 1975 a.a.O.; Urteil vom
19. Januar 1986 - BVerwG 6 C 141.82 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 63 S. 44; BFH, Beschlüsse vom
20. Dezember 1985 und vom
21. Mai 1999 a.a.O. ). Deshalb kann erst dann davon ausgegangen werden, dass ein Richter schläft oder in anderer Weise "abwesend" ist, wenn andere sichere Anzeichen hinzukommen, wie beispielsweise tiefes, hörbares und gleichmäßiges Atmen oder gar Schnarchen oder ruckartiges Aufrichten mit Anzeichen von fehlender Orientierung (vgl. BVerwG, Urteil vom
22. Januar 1986 a.a.O. und Beschluss vom
23. März 1975 a.a.O.; BFH, Beschluss vom
24. Mai 1999 a.a.O. ). Derartige Beweisanzeichen hat die Beschwerde nicht in ausreichendem Maße vorgetragen. Ruhiges tiefes Atmen kann ebenfalls ein Anzeichen geistiger Entspannung oder Konzentration sein, insbesondere dann, wenn es für andere nicht hörbar erfolgt, denn gerade dies kann da-rauf schließen lassen, dass der Richter den Atmungsvorgang bewusst kontrolliert und nicht schläft. Auch das "Hochschrecken" des Richters hat die Beschwerde nicht näher geschildert, vor allem nicht dargelegt, dass er nach dem "Hochschrecken" einen geistig desorientierten Eindruck gemacht habe. "Hochschrecken" allein kann auch darauf schließen lassen, dass es sich lediglich um einen die geistige Aufnahme des wesentlichen Inhalts der mündlichen Verhandlung nicht beeinträchtigenden Sekundenschlaf gehandelt hat. Desweiteren lässt es die Beschwerde an jeglichen Darlegungen dazu fehlen, was konkret in der Phase, in der der ehrenamtliche Richter geschlafen haben soll, in der mündlichen Verhandlung geschehen ist. Wie aus dem Vermerk des Referendars ersichtlich, war die mündliche Verhandlung in mehrere Abschnitte gegliedert, nämlich Vortrag des Sach- und Streitstandes durch den Berichterstatter, Vergleichsgespräch des Vorsitzenden mit den Parteien und schließlich Verhandlung der Beteiligten zur Sache. Darüber hinaus ergibt sich aus dem Sitzungsprotokoll, dass die von 12.48 Uhr bis 14.21 Uhr dauernde Verhandlung um 13.35 Uhr durch eine elfminütige Pause unterbrochen wurde, in der sich der Senat zu einer kurzen Zwischenberatung zurückzog. Auf welche dieser Abschnitte der mündlichen Verhandlung sich das behauptete Einnicken des ehrenamtlichen Richters bezogen haben soll, wird von der Beschwerde nicht dargelegt. Ihre Angabe, dies habe sich auf einen längeren Zeitraum bezogen, ist demnach bei weitem zu unbestimmt, um aus ihr ableiten zu können, der ehrenamtliche Richter sei bei wesentlichen Vorgängen in der mündlichen Verhandlung geistig abwesend gewesen. Ganz offensichtlich hatte die Beklagtenvertreterin - wie sich daraus ergibt, dass sie das angebliche Schlafen des ehrenamtlichen Richters während der fast zweistündigen Verhandlung nicht zur Sprache gebracht oder beanstandet hat - auch selbst während der mündlichen Verhandlung nicht den sicheren Eindruck einer ins Gewicht fallenden geistigen Abwesenheit des ehrenamtlichen Richters. Denn es kann ihr nicht unterstellt werden, dass sie unter Verstoß gegen ihre dienstlichen Pflichten gegenüber ihrem Dienstherrn und unter Verletzung der gebotenen Verfahrensfairness einen solchen Eindruck, wenn sie sich ihrer Sache sicher gewesen wäre, nicht sogleich dem Vorsitzenden Richter mitgeteilt und um Abhilfe gebeten hätte, um sich mit diesem treu- und pflichtwidrigen Verhalten einen absoluten Revisionsgrund für den Fall des Unterliegens zu sichern (vgl. BVerwG, Urteil vom
25. Dezember 1980 - BVerwG 6 C 110.79 - Buchholz 310 § 138 Ziff. 1 VwGO Nr. 20 S. 10 und Beschluss vom
26. Februar 1985 a.a.O. S. 9). Permalink: http://openjur.de/u/179451.html Kommentare