HG). Kommt der Geschäftsführer einer GmbH seiner Insolvenzantragspflicht gemäß § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. (
O) nicht rechtzeitig nach, muß er nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, ZIP 2007, 1006 ) aufgrund seiner Masseerhaltungspflicht wenigstens dafür sorgen, daß entsprechende Zahlungen als Äquivalent für dadurch erfüllte Gesellschaftsforderungen der Masse zugute kommen und nicht nur zu einer Verringerung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber der Bank und damit dem Verbot des § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. zuwider zur bevorzugten Befriedigung dieser Gläubigerin führen. Grundsätzlich gebietet die primär auf Masseerhaltung zielende Sorgfaltspflicht des Geschäftsführers gemäß § 64 Abs. 2 S. 2 GmbHG a.F., in einer solchen Situation ein neues, kreditorisch geführtes Konto bei einer anderen Bank zu eröffnen und den aktuellen Gesellschaftsschuldnern die geänderte Bankverbindung unverzüglich bekannt zu geben. Ausweislich der beigezogenen Akte 1 IN 70/04 des Amtsgerichts Offenburg wurde das Erbbaurecht im Zwangsversteigerungsverfahren für 550.000,00 EUR zugeschlagen. Die Verbindlichkeiten gegenüber der Sparkasse H.-Z. beliefen sich auf 535.543,05 EUR und diejenigen gegenüber der Volksbank L. auf 920.358,26 EUR. Dem Vortrag der Beklagten läßt sich weder entnehmen, daß durch die Zahlungen auf die debitorisch geführten Konten ein Aus- oder Absonderungsrecht abgelöst worden ist, noch daß diese Zahlungen im Insolvenzverfahren in gleicher Höhe zu leisten gewesen wären. Der Senat teilt jedoch die Auffassung des Landgerichts Offenburg und des Oberlandesgerichts Hamburg ( ZIP 2009, 757 ), daß die Vorschrift des § 64 Abs. 2 GmbHG a.F (
64 GmbHG) und deren Parallelvorschriften keine analoge Anwendung auf den Vereinsvorstand finden können. Eine Analogie setzt voraus, daß eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann, weil sonst jedes Schweigen des Gesetzgebers als planwidrige Lücke im Wege der Analogie ausgefüllt werden könnte, obwohl der Gesetzgeber im Normalfall schweigt, wenn er etwas nicht regeln will ( BGHZ 167, 178 ). Nach Ansicht von Passarge (a.a.O.) ist eine Anpassung der Haftung des Vereinsvorstands an die Haftung der Leitungsorgane der übrigen Gesellschaftsformen in der Änderung des § 42 BGB durch das Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung vom 05.10.1994 angelegt . Dies trifft nicht zu. Nach § 42 Abs. 2 S. 1 BGB a.F. hatte der Vorstand im Fall der Überschuldung die Eröffnung des Konkursverfahrens (oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens) zu beantragen. Nach § 42 Abs. 2 S. 1 BGB n.F. hat der Vorstand im Fall der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. In der Begründung zum Regierungsentwurf heißt es dazu, die Verpflichtung des Vorstands, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen, werde auf den Fall der Zahlungsunfähigkeit erweitert, da auch beim Verein der allgemeine Eröffnungsgrund die Zahlungsunfähigkeit sei. Hierdurch werde eine Unklarheit des geltenden Rechts beseitigt (BT-Drucks. 12/3803 S. 75). Wird die Stellung des Antrags verzögert, sind die Vorstandsmitglieder, denen ein Verschulden zur Last fällt, den Gläubigern gemäß § 42 Abs. 2 S. 2 BGB - nach wie vor nur - für den daraus entstehenden Schaden verantwortlich und haften sie als Gesamtschuldner. Für eine - planwidrig nicht verwirklichte - Absicht des Gesetzgebers, § 42 Abs. 2 S. 2 BGB an die Vorschrift des 64 Abs. 2 GmbHG a.F. und seinen Parallelvorschriften anzupassen, fehlt jeder Anhaltspunkt. Hieraus schließt das Oberlandesgericht Hamburg (a.a.O.), daß sich der Gesetzgeber bewußt dagegen entschieden habe, eine dem § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. entsprechende Haftung für Vereinsvorstände zu regeln, da mit der Reform des Insolvenzrechts Anlaß für entsprechende Überlegungen bestanden hätte. Dies setzte allerdings voraus, daß dem Gesetzgeber die Unterschiede zwischen diesen Vorschriften bewußt waren. Auch hierfür gibt es aber keinen Anhaltspunkt. Daß § 42 Abs. 2 S. 2 BGB neben der Insolvenzverschleppungshaftung keine Pflicht zum Ersatz von Zahlungen enthält, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Vereins oder nach Feststellung seiner Überschuldung geleistet worden sind, ist - soweit ersichtlich - bis zum Jahr 2005 nicht aufgefallen (vgl. K. Schmidt, ZIP 2005, 2177). Auch in der vom Kläger zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln (a.a.O.) wird lediglich die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu der Insolvenzverschleppungshaftung gegenüber Neugläubigern nach § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. auf die Insolvenzverschleppungshaftung nach § 42 Abs. 2 S. 2 BGB übertragen. Der im Jahr 1976 (Erstes Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 29.07.1976) eingeführte, durch das Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung angepaßte § 130 a HGB a.F. sieht für eine Gesellschaft, bei der kein Gesellschafter eine natürliche Person ist, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung eine Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrags (Abs. 1 S. 1) und ein Verbot zur Leistung von Zahlungen vor (Abs. 2 S. 1). In Absatz 3 ist geregelt, daß die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet sind, wenn die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht rechtzeitig beantragt wird oder entgegen Absatz 2 Zahlungen geleistet werden. In der Gesetzesbegründung zu § 130 a HGB a.F. (BT-Drucks. 7/3441 S. 47) heißt es: Die in Absatz 3 Satz 1 und 2 vorgesehene Schadensersatzpflicht entspricht § 93 Abs. 2, 3 Nr. 6 AktG, 64 Abs. 2 GmbHG. Der Gesetzgeber ist also offenbar davon ausgegangen, daß es in den genannten Vorschriften um die Pflicht zum Ersatz eines Schadens geht. Demgegenüber hat der Bundesgerichtshof im Jahr 2001 ( BGHZ 146, 264 ) ausgesprochen, daß § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. keine Schadensersatznorm sei, sondern einen Ersatzanspruch eigener Art enthalte, der seiner Natur nach darauf gerichtet sei, das Gesellschaftsvermögen wieder aufzufüllen: Der Geschäftsführer habe den ausgezahlten Betrag ungekürzt zu erstatten und könne nach der Erstattung einen Anspruch geltend machen, der sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag decke, den der durch die Zahlung begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte. Im Jahr 2003 hat der Bundesgerichtshof ( ZIP 2003, 1005 ) ausgeführt, allenfalls dann, wenn mit den vom Geschäftsführer bewirkten Zahlungen ein Gegenwert in das Gesellschaftsvermögen gelangt und dort verblieben sei, könne erwogen werden, eine Masseverkürzung und damit einen Erstattungsanspruch gegen den Geschäftsführer zu verneinen, weil dann der Sache nach lediglich ein Aktiventausch vorliege. In zwei Entscheidungen des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2007 heißt es schließlich, die Ansprüche aus den §§ 130 a Abs. 3 S. 1 HGB (a.F.) und 64 Abs. 2 GmbHG (a.F.) seien auf die Erstattung der Zahlungen und nicht etwa nur auf den Ersatz eines Quotenschadens gerichtet (BGH, ZIP 2007, 1006 ). § 130 a Abs. 2 HGB (a.F.) verbiete ebenso wie § 64 Abs. 2 GmbHG (a.F.) grundsätzlich jegliche Zahlung nach Eintritt der Insolvenzreife. Für das Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes sei der Geschäftsführer beweispflichtig. Nicht etwa müsse der Insolvenzverwalter eine unzulässige Masseschmälerung infolge der Zahlung beweisen, sondern der Geschäftsführer das Gegenteil. Der Schaden liege schon im Abfluß der Mittel (BGH, ZIP 2007, 1501 ). Der II. Zivilsenat hat sich damit - so Röhricht (ZIP 2005, 505, 509) - für eine eigenständige Bedeutung von § 64 Abs. 2 GmbHG gegenüber der deliktsrechtlichen Insolvenzverschleppungshaftung des § 64 Abs. 1 GmbHG und gegen einen Modellcharakter des schadensersatzrechtlich konzipierten § 130 a Abs. 2 und 3 HGB und auch gegen die im Schrifttum weit verbreitete Ansicht entschieden, wonach es sich bei § 64 Abs. 2 GmbHG um einen echten, auf Ausgleich des Saldos der in der kritischen Zeit eingetretenen Masseschmälerungen gerichteten deliktischen Schadensersatzanspruch zu Gunsten der Gläubigergesamtheit handeln soll. Zuvor hatte § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. einen mehr als hundertjährigen Dornröschenschlaf geführt (K. Schmidt a.a.O. S. 2179). Der in den §§ 21 , 22 BGB getroffenen Unterscheidung von eintragungsfähigen und nicht eintragungsfähigen Vereinen liegt der gesetzgeberische Gedanke zugrunde, daß die Sicherheit des Rechtsverkehrs bei Vereinen mit nichtwirtschaftlicher Zielsetzung keines besonderen Schutzes bedarf, während bei Personenvereinigungen mit wirtschaftlicher Zielsetzung grundsätzlich ein besonderer Schutz des Rechtsverkehrs für erforderlich angesehen wurde, so daß sie sich regelmäßig einer besonderen staatlichen Prüfung unterwerfen (§ 22 BGB) oder sich der Rechtsform der handelsrechtlichen Gesellschaften oder der Genossenschaft bedienen müssen, für die entsprechende Schutzvorschriften vorgesehen sind (vgl. BGHZ 45, 395 ; BGHZ 85, 84 ). Der zunächst insbesondere durch den Verzicht auf eine Mindestkapitalausstattung vernachlässigte Gläubigerschutz setzt aber mit der Insolvenzreife des Vereins ein: Nun hat der Vorstand die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen und ist den Gläubigern bei schuldhaft verzögerter Antragstellung für den daraus entstandenen Schaden verantwortlich. Aus der Sicht des historischen wie des modernen Gesetzgebers dürfte es in diesem Stadium wohl keinen Grund für eine unterschiedliche Haftung des Vereinsvorstandes und des GmbH-Geschäftsführers geben. Im Anschluß an Wischemeyer (a.a.O.) hält deshalb Reuter (in Münchener Kommentar zum BGB 5. Aufl. § 42 Rdn. 17) eine analoge Anwendung des §§ 64 Abs. 2 GmbHG (a.F.) und seiner Parallelvorschriften nach dem Gebot der Gleichbehandlung des Gleichartigen für gerechtfertigt. Nach Ansicht von Westermann (in Erman, BGB 12. Aufl. § 42 Rdn. 6) ist eine Analogie angesichts der zweifelhaften ratio der Norm dagegen nicht angezeigt. Die Vorgängerregelungen des § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. sprechen für ein einheitliches - nämlich auf den Ausgleich des durch Zahlungen entstandenen Schadens gerichtetes - gesetzgeberisches Konzept (vgl. Bitter, WM 2001, 666, 668 ff.; K. Schmidt a.a.O. S. 2183 f.). Daß sich die Haftung des Vereinsvorstands heute von der Haftung des Geschäftsführers der GmbH unterscheidet, wäre demnach darauf zurückzuführen, daß sich der Bundesgerichtshof für eine eigenständige Bedeutung von § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. gegenüber der Insolvenzverschleppungshaftung entschieden hat. Eine planwidrige Regelungslücke im Vereinsrecht könnte in diesem Fall nur angenommen werden, wenn der Gesetzgeber diese Entwicklung zur Kenntnis genommen, stillschweigend gebilligt und dabei übersehen hätte, daß in § 42 Abs. 2 BGB ein Satz fehlt, dem eigenständige Bedeutung beigemessen werden und auf dessen Grundlage eine von der Insolvenzverschleppungshaftung abweichende Ersatzpflicht bejaht werden kann. Daß der Gesetzgeber dies bis zum Jahr 2004 getan hat, steht indessen nicht fest. Durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008 wurde zwar § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. aufgehoben und in der neu eingefügten Vorschrift des § 15 a InsO geregelt, daß die Mitglieder des Vertretungsorgans spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung einen Insolvenzantrag zu stellen haben, wenn eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet wird. Für den Verein - so heißt es ausdrücklich in der Begründung zum Regierungsentwurf (BT-Drucks. 16/6140, abgedruckt in ZIP 2007 Beilage zu Heft 23 S. 31) - werde die Sonderregelung des § 42 Abs. 2 BGB aber beibehalten, die der allgemeinen Vorschrift des § 15 a InsO vorgehe. Wenn dem Gesetzgeber in diesem Zusammenhang bewußt geworden ist, daß sich die Pflicht zum Ersatz von Zahlungen gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG a.F.,
HG, von der Insolvenzverschleppungshaftung unterscheidet, hat er jedenfalls darauf verzichtet, sie auf den Verein auszudehnen. Eine planwidrige Regelungslücke, die durch Analogie geschlossen werden könnte, kann daher nicht angenommen werden. Gegen eine solche spricht im übrigen auch, daß sie im Jahr 2004 noch nicht einmal in Fachkreisen diskutiert worden ist. Die Gläubiger, die dem Verein Kredit gewährt haben, konnten keine über die Insolvenzverschleppungshaftung hinausgehende Haftung des Vereinsvorstandes erwarten und die Beklagten hatten keinen Anlaß, sie zu befürchten. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist die Revision zuzulassen, da die höchstrichterlich noch nicht entschiedene Frage der analogen Anwendung des § 64 Abs. 2 GmbHG a.F.,
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.