Tenor Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. Dezember 2000 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und

§ 4Rdn.

17 ff.). Zu berücksichtigen sind vielmehr auch die Umstände des Einzelfalls. Bei Farbzeichen gehört dazu insbesondere der Umstand, daß die Allgemeinheit angesichts der geringen Zahl der tatsächlich verfügbaren Farben ein Interesse daran hat, daß der Bestand an verfügbaren Farben nicht mit wenigen Markenrechten erschöpft wird (vgl. -zur Registermarke -EuGH GRUR 2003, 604 , 607 f. Tz. 54 f., 60 -Libertel). Für die Anerkennung einer Benutzungsmarke an einem Zeichen, das in einer Farbe ohne räumliche Begrenzung besteht, ist deshalb grundsätzlich ein höherer Grad an Verkehrsgeltung zu fordern als bei normal kennzeichnungskräftigen Zeichen, bei denen kein besonderes Freihalteinteresse gegeben ist (vgl. dazu auch -noch zu § 25 WZG -BGH, Urt. v. 20.3.1997 - I ZR 246/94 , GRUR 1997, 754 , 755 = WRP 1997, 748 -grau/ magenta, m.w.N.; vgl. weiter Ströbele/Hacker aaO § 4 Rdn. 51 f.; Ingerl/

§ 4Rdn.

21; v. Schultz, Markenrecht, § 4 Rdn. 10 ff.; Caldarola, Farbenschutz in Deutschland, den Vereinigten Staaten und Japan, 2001, S. 57).

1. bb)Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen dafür, daß die Klägerin eine Benutzungsmarke erworben hat, rechtsfehlerfrei bejaht. Nach den getroffenen Feststellungen ist die Farbe magenta auf dem Gebiet der Telekommunikation ungewöhnlich; sie wird im wesentlichen nur von der Klägerin benutzt. Unter diesen besonderen Umständen war der Grad der Verkehrsgeltung in der Bevölkerung von zumindest 58 %, der für den Kollisionszeitraum festgestellt worden ist, für die Entstehung einer Benutzungsmarke ausreichend.
2. c)Die Beklagte hat die Benutzungsmarke der Klägerin -abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts -nicht durch Benutzung eines identischen Zeichens verletzt (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Bei einer Farbmarke kann eine Markenidentität nur bei völliger Farbidentität angenommen werden (vgl. BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 57/98 , GRUR 2001, 1154 , 1156 = WRP 2001, 1198 -Farbmarke violettfarben; Ströbele, Festschrift für Erdmann, 2002, S. 491, 507; Sack, WRP 2001, 1022, 1025). Eine Farbidentität ist jedoch nicht festgestellt. Das Berufungsgericht hat lediglich dargelegt, daß die Beklagte in ihrer Werbung für identische Dienstleistungen eine Farbe kennzeichenmäßig verwendet hat, die der Farbe magenta (RAL 4010) jedenfalls sehr ähnlich ist.
3. d)Die Beklagte hat jedoch die von der Klägerin für Dienstleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation erworbene Benutzungsmarke "magenta" dadurch verletzt, daß sie in den vier Werbeanzeigen für identische Dienstleistungen eine Farbe als Kennzeichen benutzt hat, die mit der als Marke geschützten Farbe magenta verwechslungsfähig ist (§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 5 MarkenG).
4. aa)Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, daß die Beklagte in den angegriffenen Anzeigen die Farbe -einen magenta zumindest sehr ähnlichen Farbton -als solche kennzeichenmäßig benutzt hat.

§ 14Rdn.

99). Das Berufungsgericht hat -entgegen der Ansicht der Revision -dem Gesamtbild der angegriffenen Anzeigen zu Recht entnommen, daß der darin verwendete, der Farbe magenta zumindest sehr ähnliche Farbton herkunftshinweisend benutzt worden ist. Die Ausführungen des Berufungsgerichts sind insoweit allerdings knapp ausgefallen; sie können jedoch vom Senat auf der Grundlage des feststehenden Sachverhalts ohne weiteres ergänzt werden. Die Anzeigen unterscheiden sich in den hier maßgeblichen Gesichtspunkten nur unwesentlich voneinander. Eine Einzelbetrachtung ist daher ausnahmsweise entbehrlich. Ein Verständnis, daß die Farbe in den angegriffenen Anzeigen zur Werbung für Telefondienstleistungen kennzeichenmäßig benutzt wurde, lag im Kollisionszeitraum ohnehin sehr nahe, weil magenta nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts eine ungewöhnliche Farbe ist, schon damals eine "Hausfarbe" der Klägerin mit einer Verkehrsgeltung von jedenfalls 58 % war und trotz der Eigenschaft als Signalfarbe auf dem Gebiet der Telekommunikation im wesentlichen nur von der Klägerin benutzt wurde. Die entsprechende Gewöhnung des Verkehrs, bei Telefondienstleistungen in der Farbe magenta einen Herkunftshinweis zu sehen, und die durch Benutzung erworbene Kennzeichnungskraft des Klagezeichens führen dazu, daß der Verkehr die Farbe auch bei einer Verwendung in einer Werbeanzeige für solche Dienstleistungen um so eher als Herkunftshinweis auffaßt und ihr eine selbständig kennzeichnende Funktion beimißt (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 6.7.2000 - I ZR 21/98 , GRUR 2001, 158 , 160 = WRP 2001, 41 -Drei-Streifen-Kennzeichnung; BGH GRUR 2002, 171 , 173 -Marlboro-Dach; BGH, Urt. v. 13.3.2003 - I ZR 122/00 , GRUR 2003, 880 , 881 = WRP 2003, 1228 -City Plus). In den Anzeigen ist die verwendete Farbe, die magenta sehr ähnlich ist, nicht nur die einzige Farbe, sondern auch das wichtigste -und signalhaft eingesetzte -Gestaltungsmittel. Nicht nur der Blickfang ist jeweils in dieser Farbe gehalten (in den Anzeigen vom 1.,

1. und 8.3.1999 die Werbeslogans, in der Anzeige vom 13.3.1999 die Hauptaussage); auch die Netzbetreiberkennzahl und die in großer Schrift gedruckten Hauptaussagen, aus denen zugleich unmittelbar erkennbar ist, daß Telefondienstleistungen beworben werden, sind in dieser Farbe herausgestellt. Die anderen Elemente, die beim Betrachten der Anzeigen unmittelbar in den Blick treten, nehmen ihr nicht die Wirkung als Herkunftshinweis. Die Herausstellung der Netzbetreiberkennzahl der Beklagten kann an der Annahme, daß die verwendete Farbe auf ein bestimmtes Unternehmen als Werbetreibenden hinweist, schon deshalb nichts ändern, weil nicht ersichtlich ist, daß der Verkehr die Netzbetreiberkennzahl einem anderen Unternehmen als demjenigen zuordnet, mit dem es die Farbe magenta verbindet. Für ihre gegenteilige Ansicht hat die Revision nicht -wie erforderlich -auf Vorbringen in den Vorinstanzen verwiesen. Der Abdruck des Firmenschlagworts der Beklagten "MOBILCOM" auf den angegriffenen Anzeigen steht der Annahme einer kennzeichenmäßigen Benutzung der magenta sehr ähnlichen Farbe nicht entgegen. Das Firmenschlagwort wird erst bei näherer Betrachtung wahrgenommen, da es in schwarz/weiß und am unteren Rand der Anzeigen wiedergegeben ist, nur ein wenig die blickfangartig herausgestellte Netzbetreiberkennzahl abdeckend. Es ist daher nicht geeignet, den Herkunftshinweis zu beseitigen, der mit der Verwendung des Farbtons magenta gegeben wird. Gleiches gilt für sonstige Elemente der Anzeigen. bb) Die Farbgestaltung der angegriffenen Anzeigen, die -wie sich aus dem Vorstehenden ergibt -vom Verkehr als selbständiges Kennzeichnungsmittel aufgefaßt wird, war mit der damals bereits bestehenden Benutzungsmarke der Klägerin verwechslungsfähig (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Die Revision hat die Feststellung des Berufungsgerichts, daß der Farbton in den Anzeigen der Beklagten dem Farbton magenta jedenfalls sehr ähnlich ist, nicht angegriffen. Die Verwechslungsgefahr wird dadurch erhöht, daß die angesprochenen Verbraucher, wenn sie -wie hier -auf ihr Erinnerungsvermögen angewiesen sind, geringe Unterschiede in den Farbtönen kaum feststellen können (vgl. dazu auch EuGH GRUR 2003, 604 , 607 Tz. 47 -Libertel).
2. Das Berufungsgericht hat danach auch rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den durch die Verletzung ihrer Benutzungsmarke entstandenen Schaden zu ersetzen (§ 14 Abs. 6 MarkenG). Die Feststellungen des Berufungsgerichts zum Verschulden sind nicht angegriffen. Der Auskunftsanspruch ist als Hilfsanspruch zur Vorbereitung des Schadensersatzanspruchs gegeben. C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant Schaffert Asendorf Permalink: http://openjur.de/u/183896.html Kommentare