Tenor 1. Der Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 23. Januar 2007 - 1 TG 2542/06 - verletzt den Beschwerdeführer in seinen Rechten aus Artikel 33 Absatz 2 in Verbindung mit Artikel 19

Art. 19Abs. 4 GG angezeigt ist (vgl. § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerf

GG). Die Voraussetzungen für eine stattgebende Kammerentscheidung nach § 93c BVerfGG liegen vor. Die für die Beurteilung maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden. 1. Die Verfassungsbeschwerde ist trotz der zwischenzeitlich erfolgten Übergabe der Ernennungsurkunde an den Mitbewerber zulässig. Ihr fehlt nicht das Rechtsschutzinteresse, obwohl die bereits erfolgte Ernennung des ausgewählten Bewerbers wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität nicht zurückgenommen und dem Beschwerdeführer die ausgeschriebene Stelle daher auch nicht mehr übertragen werden kann. Das Justizministerium hat dem Beschwerdeführer durch die umgehende Ernennung des ausgewählten Mitbewerbers faktisch die Möglichkeit genommen, die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle eines Vorsitzenden Richters am Finanzgericht durch eine verfassungsgerichtliche Eilentscheidung zu verhindern. Um sicherstellen zu können, dass eine mögliche Verletzung des Grundsatzes der Bestenauslese nicht folgenlos bleibt, gebietet das Gebot effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG in Verbindung mit dem zu wahrenden grundrechtsgleichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG daher, dass dem Beschwerdeführer die Weiterverfolgung der behaupteten Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs im Wege der Verfassungsbeschwerde möglich sein muss (vgl. BVerfGK 5, 205 <210 f.>), weil die verfassungswidrige Beeinträchtigung des Beschwerdeführers fortwirkt. 2. Die Verfassungsbeschwerde ist auch begründet. Die Verfahrensweise des Ministeriums und der angegriffene Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs werden den Anforderungen an die Gewährung effektiven Rechtsschutzes im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren nicht gerecht.

1. a)Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. Dieser Anspruch lässt sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aber grundsätzlich nur vor Ernennung des ausgewählten Konkurrenten mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern. Wird hingegen die im Streit stehende Stelle besetzt, bleibt dem unterlegenen Bewerber sowohl die erfolgreiche Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes als auch primärer Rechtsschutz in der Hauptsache grundsätzlich versagt. Der um eine Beförderungsauswahl geführte Rechtsstreit erledigt sich grundsätzlich mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle (vgl. BVerwGE 118, 370 <371 f.>). Aufgrund dieser Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts sind die Verwaltungsgerichte im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit gehalten, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfGE 103, 142 <156>; stRspr). Droht dem Antragsteller bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche und irreversible Verletzung in seinen Grundrechten, so ist - erforderlichenfalls unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptverfahren geltend gemachten Anspruchs - einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, wenn nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe entgegenstehen. Hierbei muss das Gericht das Verfahrensrecht in einer Weise auslegen und anwenden, die dem Gebot effektiven Rechtsschutzes Rechnung trägt (vgl. BVerfGE 97, 298 <315>; BVerfGK 1, 292 <296>). Auch die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs dürfen deshalb nicht überspannt und über die Darlegung der Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung und die Möglichkeit einer günstigeren Entscheidung im Wiederholungsfalle hinaus ausgedehnt werden (vgl. Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, S. 200 <201>).
2. b)Aus der Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anspruchs eines Beförderungsbewerbers ergeben sich jedoch auch Vorwirkungen auf das Verwaltungsverfahren. Das dem gerichtlichen Rechtsschutzverfahren vorgelagerte Verwaltungsverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert (vgl. BVerfGE 22, 49 <81 f.>; 61, 82 <110>). Dies wäre aber etwa der Fall, wenn der unterlegene Mitbewerber erst nach der Ernennung des Mitbewerbers vom Ausgang des Stellenbesetzungsverfahrens erführe. Aus Art. 33 Abs.

Art. 19Abs.

4 GG folgt deshalb eine Verpflichtung des Dienstherrn, dem unterlegenen Bewerber rechtzeitig vor der Ernennung des Mitbewerbers durch eine Mitteilung Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahrens zu geben (vgl. Beschluss der

1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom
2. September 1989 - 2 BvR 1576/88 -, NJW 1990, S. 501 ). Aus den selben Erwägungen folgt aber auch eine Verpflichtung, vor Aushändigung der Urkunde einen ausreichenden Zeitraum abzuwarten, um dem Mitbewerber die Möglichkeit zu geben, Eilantrag, Beschwerde oder Verfassungsbeschwerde zu erheben, weil nur so die Möglichkeit der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht. Durch die umgehende Ernennung des Mitbewerbers wird dem unterlegenen Konkurrenten faktisch die Möglichkeit genommen, die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle durch eine verfassungsgerichtliche Eilentscheidung zu verhindern (vgl. BVerfGK 5, 205 <210 f.> für eine Notarstelle). Die dem Beschwerdeführer im vorliegenden Fall zur Verfügung stehende Frist von zwei Tagen genügt den Anforderungen nicht. c) Auch durch die vom Verwaltungsgerichtshof vertretene Auffassung, der Dienstherr könne die Gründe für seine Auswahlentscheidung noch erstmals im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren darlegen, wird der gerichtliche Rechtsschutz des Beschwerdeführers unzumutbar erschwert. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO hat der unterlegene Mitbewerber im gerichtlichen Eilverfahren Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft zu machen. Ihm obliegt daher die Darlegungslast für die von ihm behauptete Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung. Grundlage hierfür können allein die in den Akten niedergelegten Auswahlerwägungen sein. Andere Erkenntnisse stehen dem unterlegenen Bewerber nicht zur Seite und können von ihm auch nicht beschafft werden. Aus Art. 33 Abs.

Art. 19Abs.

4 GG folgt deshalb auch die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 21. Januar 2003 - 9 AZR 72/02 -, BAGE 104, 295 <301 f.>; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 21. Januar 2005 - 3 CE 04.2899 -, BayVBl 2006, S. 91 ; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 17. Juni 1997, 1 TG 2183/97 -, ZTR 1997, S. 526 <527>). Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen (vgl. BVerfGE 65, 1 <70>; 103, 142 <160>). Die Annahme der angegriffenen Entscheidung, die Auswahlerwägungen könnten auch erstmals im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens dargelegt werden, mindert die Rechtsschutzmöglichkeiten des Beschwerdeführers in unzumutbarer Weise. Dies gilt nicht nur im Hinblick darauf, dass ohne die Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen eine substantiierte Begründung und Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs kaum - oder jedenfalls nur sukzessive auf die Erwiderung des Dienstherrn hin - möglich ist. Vielmehr ist es dem Beschwerdeführer insbesondere nicht zuzumuten, die Auswahlentscheidung seines Dienstherrn gewissermaßen "ins Blaue hinein" in einem gerichtlichen Eilverfahren angreifen zu müssen, um überhaupt nur die tragenden Erwägungen der Auswahlentscheidung zu erfahren. Im Übrigen stellt nur die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind, und erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG.

1. d)Die Auffassung im angegriffenen Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs steht überdies im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Danach lässt § 114 Satz 2 VwGO nur die Ergänzung von Ermessenserwägungen im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens zu, nicht aber die vollständige Nachholung oder die Auswechslung der die Ermessensentscheidung tragenden Gründe (vgl. BVerwGE 106, 351 <365>; 107, 164 <169> sowie Beschluss vom 20. August 2003 - 1 WB 23/03 -, RiA 2004, S. 35 <37> für ein beamtenrechtliches Konkurrentenverfahren). So liegen die Dinge aber hier, weil die Auswahlerwägungen des Dienstherrn im gerichtlichen Verfahren - auch nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs - nicht lediglich ergänzt, sondern erstmals dargelegt worden sind. In der angegriffenen Entscheidung wird hierzu ausgeführt: "Diese schriftliche Fixierung der Auswahlerwägungen ist vorliegend während des Auswahlverfahrens unterblieben; vielmehr enthält der Besetzungsvorgang lediglich einen Vermerk darüber, dass 'nach Vortrag bei Herrn Staatssekretär am 7. Februar 2006' der Beigeladene als der am besten geeignete Kandidat im Bewerberfeld die ausgeschriebene Stelle erhalten soll. Weshalb der Beigeladene als der am besten geeignete Kandidat erscheint, lässt sich dieser Auswahlentscheidung jedoch nicht entnehmen. Vielmehr ist erst durch den Erwiderungsschriftsatz im gerichtlichen Eilverfahren vom 24. August 2006 erkennbar geworden, auf welche Gründe der Antragsgegner sich bei seiner Entscheidung für den Beigeladenen gestützt hat."
2. e)Auf die weiteren vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen kommt es damit nicht mehr an. Aus den vorliegenden Unterlagen ist jedoch auch nicht erkennbar, dass der Dienstherr - den in BVerfGK 1, 292 <298> niedergelegten Grundsätzen folgend - dargelegt hat, dass die gleichförmige Beurteilung aller zehn Bewerber mit derselben Gesamtnote entgegen dem ersten Anschein das Ergebnis einer mit Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbarenden, differenzierte Maßstäbe anwendenden Beurteilungspraxis ist. 3. Von einer weiteren Begründung wird abgesehen (§ 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG). 4. Die Entscheidung über die Auslagenerstattung folgt aus § 34a Abs. 2 BVerfGG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar. Permalink: https://openjur.de/u/188077.html ( https://oj.is/188077 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 18 Zitiert 847 Referenzen 0 Schlagworte Problem melden Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.