Tenor I. Auf die Revisionen der Kläger und der Beklagten wird unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. Februar 2003 im

§ 8

AGBG) auch im Rahmen der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht auf ihre Angemessenheit überprüft werden dürfen (st. Rspr., z.B. BGHZ 142, 46 , 48 f. m.w.N.). Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sei deswegen nicht einschlägig, weil die Regelung betreffend die Gewährleistung und die dafür zu zahlende Vergütung nur eine Nebenabrede im Rahmen des Händlervertrages darstelle. Daran ist richtig, daß die Ausführung von Garantieund Gewährleistungsarbeiten nicht zu den Hauptpflichten eines Kraftfahrzeughändlervertrages zu zählen ist. Für die Frage der Kontrollfähigkeit kommt es auf diese Unterscheidung indessen nicht an. Denn anders als Preisnebenabreden unterliegen Preisabreden für Nebenleistungen ebensowenig der Inhaltskontrolle wie Preisklauseln für die vertragliche Hauptleistung ( BGHZ 116, 117 , 120; 142, 46 , 49; BGH, Urt. v. 17.11.1992 - X ZR 12/91 , WM 1993, 468 unter II 2 b). Kontrollfähig ist demgegenüber die in Satz 2 der Klausel enthaltene Regelung, daß weitergehende Beträge, insbesondere Kosten für Lagerhaltung, Fracht und Verpackung, nicht erstattet werden. Hierbei handelt es sich um eine Preisnebenabrede, die zwar mittelbar Auswirkungen auf den Preis hat, an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Recht (§ 670 BGB) treten kann, und die deswegen der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterliegt (vgl. BGHZ 124, 254 , 256; 136, 261 , 264). bb) Bei der hiernach zulässigen Inhaltskontrolle dieses Klauselbestandteils ist von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (bisher § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG) auszugehen. Danach ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Da der Händler bei der Ausführung von Gewährleistungsund Kulanzarbeiten im Auftrag der Beklagten tätig wird, ist die Vergütungsregelung an den dispositiven Bestimmungen des gesetzlichen Auftragsrechts zu messen. Dieses gewährt dem Beauftragten in § 670 BGB einen Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen, die der Beauftragte den Umständen nach zum Zweck der Ausführung des Auftrags für erforderlich halten durfte. Aufwendungen sind Vermögensopfer, die der Beauftragte zum Zweck der Ausführung des Auftrags freiwillig oder auf Weisung des Auftraggebers erbringt (Palandt/Sprau, BGB, 63. Aufl., § 670 Rdn. 2). Dazu gehören neben dem Händlereinkaufspreis auch Aufwendungen des Händlers für Lagerhaltung, Fracht und Verpackung der zur Ausführung des Auftrags benötigten, von der Beklagten zu beziehenden Originalteile. Die hiervon abweichende Regelung unter Nr. 2.13 der Gewährleistungsrichtlinien der Beklagten benachteiligt die Händler, indem sie Ansprüche auf Ersatz der Aufwendungen für Lagerhaltung, Fracht und Verpackung ausschließt. Diese Benachteiligung ist nur dann nicht unangemessen, wenn die den Händlern statt dessen gewährte Pauschalvergütung von zuletzt 13 % des Händlereinkaufspreises der bezogenen Teile die den Händlern bei der Durchführung von Gewährleistungsund Kulanzarbeiten entstehenden Aufwendungen für Lagerhaltung, Fracht und Verpackung abdeckt. Ob das der Fall ist, hat das Berufungsgericht nicht festzustellen vermocht. Begründet hat es seine Entscheidung insoweit im Kern damit, daß die Kläger ihrer Darlegungslast für die die unangemessene Benachteiligung begründenden Umstände nicht genügt hätten. Das ist nicht richtig. Die Beweislastverteilung, von der das Berufungsgericht ausgeht, betrifft nur die Frage der Unangemessenheit nach der Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB,

§ 9Abs.

1 AGBG (Palandt/Heinrichs, BGB,

1. Aufl., § 307 Rdn. 5). Aus der dort in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom
2. November 1995 ( XI ZR 255/94 , NJW 1996, 388 , 389) ergibt sich nichts anderes. In den Fällen des -hier einschlägigen -§ 307 Abs. 2 BGB,

§ 9Abs.

2 AGBG, wird die unangemessene Benachteiligung demgegenüber vermutet, wie sich aus der Formulierung "im Zweifel" ergibt (Palandt/Heinrichs aaO). Wer sich auf die Vermutung beruft, muß deren Voraussetzungen darlegen und beweisen; alsdann ist es Sache des anderen Teils, die Vermutung zu entkräften (Palandt/Heinrichs aaO; Brandner aaO § 9 Rdn. 129; M. Wolf aaO § 9 Rdn. 58). Somit hätte die Beklagte darlegen müssen, daß die den Händlern zugestandene Kostenpauschale von 13 % den händlertypischen Aufwand für Lagerhaltung, Fracht und Verpackung von Originalteilen, die für Gewährleistungsund Kulanzarbeiten verwendet werden, abdeckt. Daß dies geschehen wäre, ist den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zu entnehmen. 13. Klausel XIV 1 Satz 2 des CITROèN-Händlervertrages -Konzernverrechnungsklausel Die von den Klägern beanstandete Konzernverrechnungsklausel (Abschnitt XIV 1 Satz 2) hat das Berufungsgericht mit Recht für unbedenklich gehalten. a) In Teilen des Schrifttums wird allerdings die Auffassung vertreten, Konzernverrechnungsklauseln seien ihrer geringen Verbreitung wegen überraschend und könnten daher gemäß § 305c Abs. 1 BGB (

§ 3AGBG) in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht wirksam vereinbart werden (Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen aa

O § 3 Rdn. 35; Lindacher in Wolf/Horn/Lindacher aaO § 3 Rdn. 76). Ob dem zu folgen ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn auf die Unwirksamkeit einer Klausel nach § 305c Abs. 1 BGB kann eine Klage nach § 1 UKlaG,

§ 13

AGBG, nicht gestützt werden, weil die Entscheidung, ob eine Klausel wegen ihres Überraschungscharakters nicht Vertragsinhalt geworden ist, in aller Regel von den Besonderheiten des Einzelfalls abhängt ( BGHZ 116, 1 , 3 m.w.N.). b) Darüber hinaus werden Konzernverrechnungsklauseln teilweise auch als unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 BGB,

§ 9AGBG, angesehen (M. Wolf in Wolf/Horn/Lindacher aa

O § 11 Nr. 3 Rdn. 15; Palandt/Heinrichs aaO § 387 Rdn. 22). Begründet wird dies meist damit, daß durch solche Klauseln die Forderungen des Vertragspartners als Kreditunterlage weitgehend entwertet werden, vor allem dann, wenn die Konzernmitglieder nicht namentlich genannt sind oder ihr Kreis unangemessen weit ist (M. Wolf aaO m.N.). Der Bundesgerichtshof, der sich, soweit ersichtlich, nur in einer einzigen Entscheidung mit der Inhaltskontrolle einer Konzernverrechnungsklausel befaßt hat, hat offen gelassen, ob diese Bedenken durchgreifen ( BGHZ 81, 15 , 17 f.).

1. c)Nach Auffassung des Senats benachteiligt die hier zu beurteilende Konzernverrechnungsklausel die Vertragshändler der Beklagten nicht unangemessen. Der Kreis der einbezogenen Konzernunternehmen beschränkt sich auf die konzernangehörige und als solche erkennbare P.S.A-Bank (CITROèN-Bank). Dabei besteht die Besonderheit, daß nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die von der Revision nicht angegriffen werden, der Zahlungsverkehr zwischen der Beklagten und ihren Vertragshändlern über diese konzerneigene Bank abgewickelt wird. Bei den Forderungen, die der CITROèN-Bank gegen die Vertragshändler der Beklagten zustehen, handelt es sich hiernach im wesentlichen um Kaufpreisforderungen der Beklagten gegen ihre Händler aus der Lieferung von Fahrzeugen und Teilen. Unter diesen Umständen ist nicht zu erkennen, aus welchen Gründen es unbillig sein soll, die Händler einer Aufrechnung mit solchen Gegenforderungen auszusetzen, auch wenn nicht die Beklagte selbst, sondern die CITROèN-Bank Gläubigerin ist. An dieser Beurteilung vermag auch der Hinweis der Revision der Kläger auf die im Jahre 1999 eingeführte Bestimmung des § 455 Abs. 2 BGB a.F., jetzt § 449 Abs. 3 BGB, nichts zu ändern. Daß der Gesetzgeber mit dieser Bestimmung für den Eigentumsvorbehalt die Einbeziehung der Forderungen eines anderen Konzernunternehmens unterbunden hat, besagt für die Zulässigkeit einer Konzernverrechnungsklausel, zumal unter den hier gegebenen besonderen Bedingungen der Geschäftsabwicklung zwischen der Beklagten und ihren Händlern, nichts. Unerheblich ist für die Inhaltskontrolle schließlich, ob in der Insolvenz wirksam mit Forderungen eines konzernangehörigen Drittunternehmens aufgerechnet werden kann (so zutreffend OLG Frankfurt ZIP 2003, 1408 , 1410). III. Verwendung der beanstandeten Klauseln für die Zeit vor dem 1. Mai 2004 1. Soweit Sachverhalte zu beurteilen sind, die in den zeitlichen Geltungsbereich der GVO 1475/95 fallen, sind für die EG-kartellrechtliche Beurteilung der Händlervertragsklauseln die Bestimmungen dieser Freistellungsverordnung maßgeblich. Denn eine gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstoßende Vertragsbestimmung, die nach der damals maßgeblichen Verordnung nicht freigestellt und deswegen nach Art. 81 Abs. 2 EG nichtig war, kann durch eine Lockerung der Freistellungsvoraussetzungen in der Nachfolge-GVO 1400/2002 nur für den Zeitraum seit deren Inkrafttreten am 1. Oktober 2002, nicht aber rückwirkend für die Zeit bis 30. September 2002 Wirksamkeit erlangt haben. Erst zu diesem Zeitpunkt kann demgemäß auch die aus dem Verstoß gegen zwingendes Recht (Art. 81 Abs. 1 EG) folgende Unangemessenheit nach § 307 BGB, § 9 AGBG entfallen sein. Daraus folgt, daß die Beklagte es zu unterlassen hat, sich für die Zeit vor dem 1. Oktober 2002 auf Klauseln ihres Vertragswerks zu berufen, die mangels Freistellung durch die GVO 1475/95 nach Art. 81 Abs. 2 EG vor dem 1. Oktober 2002 nichtig waren. Entsprechendes gilt hinsichtlich solcher Sachverhalte, die in den zeitlichen Geltungsbereich der GVO 1400/2002 fallen, für gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstoßende Klauseln, die die Freistellungsvoraussetzungen der GVO 1400/2002 nicht erfüllen, aber möglicherweise seit dem 1. Mai 2004 nach der Legalausnahme des Art. 81 Abs. 3 EG nicht mehr verboten sind. Denn vor dem 1. Mai 2002 waren gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstoßende Vereinbarungen auch dann nach Art. 81 Abs. 2 EG nichtig, wenn die Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG für eine Freistellung erfüllt, die Vereinbarungen aber weder einzeln noch durch die jeweils maßgebliche Gruppenfreistellungsverordnung freigestellt waren. Die Beklagte hat es demgemäß zu unterlassen, sich in bezug auf Sachverhalte aus der Zeit vom 1. Oktober 2002 bis zum 30. April 2004 auf Klauseln zu berufen, die gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstoßen und nicht durch die GVO 1400/2002 freigestellt sind. Nur für "Altfälle" aus der Zeit nach dem 30. April 2004 hängt die EGkartellrechtliche Wirksamkeit der beanstandeten Klauseln -ebenso wie für den zukünftigen Abschluß neuer Händlerverträge -davon ab, ob gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstoßende Klauseln, die nach der GVO 1400/2002 nicht freigestellt sind, gleichwohl nach der Legalausnahme des Art. 81 Abs. 3 EG erlaubt und damit wirksam sind. 2. Soweit die Klage darauf abzielt, es der Beklagten zu untersagen, sich in Altfällen auf die beanstandeten Klauseln zu berufen, ist weiter zu berücksichtigen, daß die Klauseln jeweils Bestandteil eines bereits bestehenden Händlervertrages sind. Anders als bei der Verwendung der Klauseln für den zukünftigen Abschluß neuer Händlerverträge, für den die Klauseln jeweils isoliert einer Inhaltskontrolle zu unterziehen sind, weil sie einzeln oder im Rahmen eines inhaltlich veränderten Vertragswerks verwendet werden können, steht für bereits bestehende Händlerverträge der gesamte Vertragsinhalt in dem Sinne fest, daß er von der Beklagten nicht einseitig verändert werden kann. Dieser Unterschied ist insbesondere deswegen von Bedeutung, weil einzelne der beanstandeten Klauseln oder andere Regelungen des Händlervertrages, die gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstoßen, nach der jeweils maßgeblichen Gruppenfreistellungsverordnung als sogenannte schwarze Klauseln einzustufen sind, deren Wirkung darin besteht, daß die Freistellung für sämtliche wettbewerbsbeschränkenden Bestimmungen des Vertragswerks entfällt (Art. 6 Abs. 2 Halbs. 1 der GVO 1475/95; Art. 4 Abs. 1 der GVO 1400/2002).
2. a)Um "schwarze" Klauseln nach der GVO 1475/95 handelt es sich jedenfalls bei den Bestimmungen des Händlervertrages, die eine Bezugsbindung der Händler im Umfang der Mindestabsatzmenge festlegen (Klausel III 2 Abs. 1 Satz 1 des CITROèN-Händlervertrages; Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Nr. 3 der GVO 1475/95) und den Händlern einen bestimmten Bestand sowie bestimmte Wechselintervalle für Vorführwagen vorschreiben (Klausel III 2 Abs. 2 Satz 3 des CITROèN-Händlervertrages, Klausel 3.3 der Anlage 7 zum CITROèN-Händlervertrag; Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Nr. 5 der GVO 1475/95). Da die Existenz dieser Klauseln gemäß Art. 6 Abs. 2 der GVO 1475/95 die Nichtigkeit aller wettbewerbsbeschränkenden Bestimmungen des CITROèN-Händlervertrages nebst Anlagen zur Folge hat, darf die Beklagte sich für Altfälle aus der Zeit vor dem 1. Oktober 2002 auch auf solche die Handlungsfreiheit der Händler beschränkende Klauseln nicht berufen, die für sich genommen kartellrechtlich unbedenklich oder für die Zeit nach dem 30. April 2004 möglicherweise nach Art. 81 Abs. 3 EG erlaubt sind und die Händler auch nicht aus anderen Gründen unangemessen benachteiligen. Für die Zeit vor dem 1. Oktober 2002 ist der Beklagten folglich auch die Verwendung der Klauseln I 6 lit. b Abs. 2 Satz 1 des CITROèN-Händlervertrages (Pflicht zur Vermeidung einer Markenverwechslung), III 2 Abs. 1 Satz 1 (Festlegung von Mindestabsatzmengen an Vertragsware) und III 2 Abs. 1 Satz 2 (Festlegung von Mindestabsatzmengen unter Berücksichtigung der Modellpolitik) zu untersagen.
3. b)Zumindest eine "schwarze" Klausel nach der GVO 1400/2002 enthält der CITROèN-Händlervertrag in Ziffer III 2 Abs. 1 Satz 1. Diese Klausel bezweckt, wie oben unter II 3 dargelegt, unter Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 lit. c der GVO 1400/2002 durch die Bezugsbindung der Händler im Umfang der Mindestabsatzmenge eine Beschränkung von Querlieferungen zwischen den Händlern des selektiven Vertriebssystems für CITROèN-Fahrzeuge. Damit entfällt auch für die Zeit nach dem 30. September 2002 die Freistellung sämtlicher wettbewerbsbeschränkender Klauseln des Vertragswerks zumindest für die Zeit bis zum 30. April 2004. Infolgedessen ist der Beklagten die Verwendung der Klauseln III 2 Abs. 1 Satz 1 (Festlegung von Mindestabsatzmengen an Vertragsware) und III 2 Abs. 1 Satz 2 (Festlegung von Mindestabsatzmengen unter Berücksichtigung der Modellpolitik) auch für diesen Zeitraum zu untersagen. Anders verhält es sich hinsichtlich der Klausel I 6 lit. b Abs. 2 Satz 1 des CITROèN-Händlervertrages (Pflicht zur Vermeidung einer Markenverwechslung), weil die Verpflichtung des Händlers, beim Mehrmarkenvertrieb dafür zu sorgen, daß keine Verwechslung der Marken möglich ist, kein Wettbewerbsverbot im Sinne dieser Verordnung darstellt. IV. Das angefochtene Urteil ist nach alledem gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben, soweit das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten gegen ihre Verurteilung, die Verwendung der Klausel I 6 lit. b Abs. 2 Satz 1 des CITROèN-Händlervertrages (Pflicht zur Vermeidung einer Markenverwechslung) zu unterlassen, für die Zeit nach dem 30. September 2002 zurückgewiesen hat und soweit es auf die Berufung der Beklagten die Klage hinsichtlich der Klauseln I 6 lit. b Abs. 2 Satz 2 des CITROèN-Händlervertrages (Pflicht zum Schutz von Investitionen der Beklagten), III 2 Abs. 1 Satz 1 des CITROèN-Händlervertrages (Bezugsbindung der CITROèN-Händler im Umfang der Mindestabsatzmenge an Vertragsware) und hinsichtlich der Klausel 2.13 Abs. 4 der Anlage 5 zum CITROèN-Händlervertrag (Vergütung von Gewährleistungsarbeiten) in vollem Umfang und hinsichtlich der Klausel und III 2 Abs. 1 Satz 2 des CITROèN-Händlervertrages (Festlegung von Mindestabsatzmengen unter Berücksichtigung der Modellpolitik der Beklagten) für die Zeit vor dem 1. Mai 2004 abgewiesen hat. Hinsichtlich der Klausel III 2 Abs. 1 Satz 1 des CITROèN-Händlervertrages (Bezugsbindung der CITROèN-Händler im Umfang der Mindestabsatzmenge an Vertragsware), soweit das Unterlassungsbegehren der Kläger auf die Zeit nach dem 30. April 2004 gerichtet ist, und der Klausel 2.13 Abs. 4 der Anlage 5 zum CITROèN-Händlervertrag (Vergütung von Gewährleistungsarbeiten) bedarf es weiterer tatrichterlicher Feststellungen; insoweit ist der Rechtsstreit daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Im übrigen ist der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif, so daß der Senat in der Sache selbst entscheiden kann (§ 563 Abs. 3 ZPO). Auf die Rechtsmittel der Beklagten ist die Klage abzuweisen, soweit sie darauf gerichtet ist, der Beklagten die Verwendung der Klausel I 6 lit. b Abs. 2 Satz 1 des CITROèN-Händlervertrages (Pflicht zur Vermeidung einer Markenverwechslung) für die Zeit nach dem 30. September 2002 zu untersagen. Die weitergehende Revision der Beklagten ist zurückzuweisen. Auf die Revision der Kläger ist die Berufung der Beklagten hinsichtlich der Klausel I 6 lit. b Abs. 2 Satz 2 des CITROèN-Händlervertrages (Pflicht zum Schutz von Investitionen der Beklagten) zurückzuweisen. Dasselbe gilt für die Klauseln III 2 Abs. 1 Satz 1 des CITROèN-Händlervertrages (Bezugsbindung der CITROèN-Händler im Umfang der Mindestabsatzmenge an Vertragsware) und III 2 Abs. 1 Satz 2 des CITROèN-Händlervertrages (Festlegung von Mindestabsatzmengen unter Berücksichtigung der Modellpolitik der Beklagten), soweit der Beklagten die Verwendung der Klauseln jeweils für die Zeit vor dem 1. Mai 2004 untersagt worden ist. Die Revision der Kläger ist zurückzuweisen, soweit das Unterlassungsbegehren darauf gerichtet ist, der Beklagten die Verwendung der Klausel III 2 Abs. 1 Satz 2 des CITROèN-Händlervertrages (Festlegung von Mindestabsatzmengen unter Berücksichtigung der Modellpolitik der Beklagten) für die Zeit nach dem 30. April 2004 zu untersagen, und soweit die Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils hinsichtlich der Klausel XIV 1 Satz 2 des CITROèN-Händlervertrages (Konzernverrechnungsklausel) erstreben. Hirsch Goette Ball Bornkamm Raum Permalink: http://openjur.de/u/190886.html Kommentare