StGB 11. Aufl. § 168 Rn. 28; Schönke/Schröder/Lenckner StGB 27. Aufl. § 168 Rn. 4; MüKo/Hörnle StGB § 168 Rn. 11). Schon nach diesem allgemeinen Begriffsverständnis ist auch das nach der Verbrennung verbleibende Zahngold dem Tatobjekt der „Asche eines Verstorbenen“ i.S.d. § 168 Abs. 1 StGB unterzuordnen, ohne dass mit dieser Wortlautauslegung bereits die Grenzen des möglichen Wortsinns dieser Vorschrift überschritten wären.
Ko/Hörnle StGB § 168 Rn. 9; Fischer § 168 Rn. 5). Diese künstlich eingefügten Teile haben durch die Einbeziehung in die Körperfunktionen ihres Trägers die Sachqualität verloren und unterfallen dadurch ebenso dem besonderen Persönlichkeitsschutz am Körper wie die natürlichen Körperteile. Dieser Schutz würde aber verloren gehen, wenn bei Wahl der Feuerbestattung statt der Erdbestattung als Bestattungsform der Körper des Toten auf der einen Seite und die nach der Verbrennung verbleibende Asche auf der anderen Seite rechtlich unterschiedlich behandelt würden. Insoweit entspricht es daher der gesetzlichen Systematik, sowohl den Körper als auch die Asche eines verstorbenen Menschen in gleicher Weise – ganzheitlich - zu schützen. dd) Auch aus teleologischer Sicht ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass das Gesetz mit der Ausdehnung des Strafrechtsschutzes auf die „Asche eines Verstorbenen“ das Recht, wie es für Leichen besteht, verändern oder die Asche entgegen ihrer natürlichen Beschaffenheit der rechtlichen Beurteilung von Leichen hat nicht gleichsetzen wollen (LK/
28). Vielmehr soll insoweit gerade die Feuerbestattung mit der Erdbestattung gleichgestellt werden (so bereits § 1 Reichsgesetz über die Feuerbestattung vom 15.05.1934). Auch die Verbrennungsrückstände einer Leiche genießen daher insgesamt den gleichen Anspruch auf pietätvolle Behandlung und Wahrung der Totenruhe wie die erdbestatteten Leichen (so schon RGZ 154, 269 /274 unter Verweis auf die amtliche Begründung zu § 9 des Reichsgesetzes über die Feuerbestattung). Nach § 9 Abs. 1 dieses - in einzelnen Bundesländern noch heute geltenden (Gaedke/Diefenbach, aaO, S. 294) - Reichsgesetzes über die Feuerbestattung sind „die Aschenreste jeder Leiche … in ein amtlich zu verschließendes Behältnis aufzunehmen“ und nach dessen Abs. 2 Nr. 1 ist Vorsorge zu treffen, „dass jederzeit festgestellt werden kann, von wem die Aschenreste herrühren.“ Dementsprechend ist deshalb die Feuerbestattung auch in Art. 1 Abs. 1 Bayerisches Bestattungsgesetz (BayBestG) ausdrücklich neben der Erdbestattung als gleichwertige Bestattungsform aufgeführt (vgl. zu entsprechenden Regelungen in anderen Bundesländern die Nachweise bei Gaedke/Diefenbach, aaO, S. 253 ff.). Aus diesem Grund wird in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung auch grundsätzlich eine Ausnahme vom Bestattungszwang – etwa zur Aufbewahrung menschlicher Aschenreste in der Wohnung – nicht zugelassen (vgl. nur BVerwGE 45, 224 ff; OVG Münster NVwZ 1986, 401 m.w.N.). Um eine pietätvolle Durchführung der Einäscherung zu gewährleisten, sieht etwa auch § 23 Abs. 2 der Bayerischen Verordnung zur Durchführung des Bestattungsgesetzes (BayBestV) ausdrücklich vor, dass Einäscherungskammern „so einzurichten, zu betreiben und zu unterhalten [sind], dass die Asche rein, vollständig und unvermischt gewonnen werden kann.“ Auch § 27 Satz 1 BayBestV sieht vor, dass „die Asche einer jeden Leiche …. in einer festen Urne zu verschließen [ist].“ Nur durch eine solche Auslegung des § 168 Abs. 1 StGB kann damit dem Ziel des Gesetzes, einer einheitlichen pietätvollen Behandlung von Feuer- und Erdbestattungen, Rechnung getragen werden. ee) Diese rechtliche Qualifikation des Zahngoldes als Bestandteil der „Asche eines verstorbenen Menschen“ wird auch nicht dadurch verändert, dass – wie der Tatrichter feststellt - nach der Verbrennung eine Grobsortierung oder eine weitere Zerkleinerung in der sog. Aschenmühle vorgenommen und anfallendes Zahngold dabei – vorübergehend – separiert wird. Hierbei handelt es sich nur um einen technischen Vorgang zur Aufbereitung der Verbrennungsrückstände zu deren sachgerechter Zusammenführung - entsprechend den Vorschriften des Bestattungsrechts (hier: §§ 23, 27 BayBestV) - in einer Urne, der aber - entgegen den Ausführungen des Amtsgerichts - an der rechtlichen Qualität sämtlicher Bestandteile des Verbrennungsrückstandes eines Verstorbenen keine Veränderungen bewirkt. Insofern ist es daher für die rechtliche Behandlung unerheblich, ob sich das Zahngold des Verstorbenen im Zeitpunkt der Wegnahme durch Unbefugte noch bei den unsortierten Verbrennungsrückständen oder bereits – wie festgestellt – nach dem Zermahlen und Zerkleinern in der rechten Schublade der sog. Aschenmühle befindet; es ist im Rechtssinne stets Teil der Asche des jeweils eingeäscherten Verstorbenen und deshalb letztlich mit allen sonstigen verbleibenden Verbrennungsrückständen eines Verstorbenen in einer Urne zur Bestattung zusammenzuführen (§§ 23 Abs. 2, 27 BayBestV). Insoweit ist die den Gegenstand der Verbundenheit mit dem Verstorbenen und die Pietät ihm gegenüber bildende Individualität weiterhin ausreichend erkennbar (LK/
Z 1996, 544 ). Außerhalb der Sachprüfung weist der Senat insoweit darauf hin, dass nach den bisherigen Ermittlungen tatsächlich auch die konkrete Anweisung an die Mitarbeiter bestand, die Behältnisse der Aschenmühle nach jedem Verbrennungsvorgang zu entleeren und die sich dort befindlichen Teile und damit auch die angefallenen Zahngoldreste händisch der Urne beizugeben. Für das Ergebnis dieses Revisionsverfahrens kann es daher dahingestellt bleiben, ob sich eine andere rechtliche Beurteilung möglicherweise dann ergibt, wenn – unter Verstoß gegen § 23 Abs. 2 und § 27 Satz 1 BayBestV - eine Entleerung der Aschebehälter nicht nach jedem Sortiervorgang erfolgt und die Verbrennungsrückstände aus verschiedenen nacheinander durchgeführten Einäscherungsvorgängen – etwa aus den Krematierungen im Verlauf eines gesamten Tages - in den jeweiligen Schubladen der sog. Aschenmühle gesammelt werden (so im Ergebnis die Feststellungen des AG Nürnberg, Urteil vom 07.11.2007, Az. 45 Ls 802 Js 21506/06 – nicht rechtskräftig). b) Das von den Angeklagten nach den Urteilsfeststellungen aus der Schublade der Aschenmühle entnommene und größtenteils veräußerte Zahngold wurde auch aus dem Gewahrsam des Berechtigten weggenommen. Ausreichend für diese Tathandlung ist nach h.M. die Aufhebung des Gewahrsams, so dass es – insoweit im Unterschied zu § 242 StGB – auf die Begründung eines neuen Gewahrsams i.S.d. § 242 StGB nicht ankommt (LK/
Ko/Hörnle § 168 Rn. 16; Lackner/Kühl StGB 26. Aufl. § 168 Rn. 3). 38aa) Unter welchen Voraussetzungen Gewahrsam i.S.d. § 168 StGB angenommen werden kann, ist im einzelnen umstritten. Der Senat schließt sich dabei der in der Rechtsprechung und im Schrifttum überwiegend vertretenen Ansicht an, die diesen Begriff unter Berufung auf den Wortlaut eng auslegt und als Gewahrsam i.S.d. § 168 StGB ein – im Vergleich zu § 242 StGB allerdings weniger - konkretisiertes Obhutsverhältnis (Fischer § 168 Rn. 8; Otto, JA 1992, 666/667) verlangt. Dieses ist aber nicht allein normativ im Sinne eines Obhutsrechts zu verstehen; erforderlich ist vielmehr stets als zusätzliches Element eine faktische Komponente, ein Aufsichts- und Bewachungsverhältnis über die Leiche im Sinne einer tatsächlichen Ausübung der Totenfürsorge, um den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG zu genügen (BVerfG NJW 2002, 2861 /2862). Da die Leiche eines verstorbenen Menschen und dessen Asche selbst keine fremde Sache ist ( RGSt 64, 313 /316), kann der Gewahrsam hier aber - im Gegensatz zu § 242 StGB – trotz partieller und terminologischer Ähnlichkeiten auf der einen Seite keine Sachherrschaft voraussetzen. Würde man hier eine gleichsam ungehinderte tatsächliche Herrschaft über den Leichnam für notwendig erachten, deren Ausübung noch nicht einmal vorübergehende Hindernisse entgegenstehen, wäre dies einerseits mit dem Willen des historischen Gesetzgebers nicht vereinbar und würde sich andererseits schon in Anbetracht des subjektiv- und nicht objektivzentrierten Schutzgutes dieses Tatbestandes verbieten. Eine derartige zu sehr an den Eigentumsdelikten orientierte enge Auslegung des Gewahrsamsbegriff ist in diesem Zusammenhang im Blick darauf, dass das Schutzgut der Norm letztlich die ihren Träger überdauernde Menschenwürde ist, auch nicht geboten (KG NJW 1990, 782 ). Auf der anderen Seite kann der Begriff des Gewahrsams auch nicht nur in dem Sinne verstanden werden, dass allein das Obhutsrecht über den Leichnam bzw. die Asche hier genügen soll, ohne dass ein faktisches Element hinzukommen müsste (so im Ergebnis: Bubnoff, GA 1968, 65/72; LK/
StGB 10. Aufl. 1988 § 168 Rn. 24; Sternberg-Lieben, NJW 1987, 2062/2063). Eine derartige extensive Auslegung und letztlich Umdeutung des Gewahrsamsbegriffs in ein rein normatives Merkmal wäre daher auch außerhalb der durch den Wortlaut der Norm gezogenen äußeren Grenze (BVerfG NJW 2002, 2861 /2862). Dem Gewahrsamsbegriff haftet nach seiner Semantik neben der normativen Komponente gerade als weitere unverzichtbare Bedingung die Notwendigkeit eines faktischen Elements an (OLG München NJW 1976, 1805 /1806; OLG Stuttgart Justiz 1977, 313; OLG Karlsruhe Justiz 1977, 312; KG NJW 1990, 782 ; OLG Zweibrücken JZ 1992, 212; so nun auch: LK/
11. Aufl. § 168 Rn. 33; Czerner ZStW 115
Ko/Hörnle § 168 Rn. 15; Schönke/Schröder/Lenckner § 168 Rn. 6). Auch wenn diese Dispositionsbefugnis als „Herrschaftsverhältnis“ aus öffentlich-rechtlichen Gründen gewissen Beschränkungen unterlag, waren die Angehörigen nach der Verkehrsanschauung und nach den Umständen des Einzelfalls am weiteren Umgang mit der Leiche bis zur endgültigen Beisetzung der Urne interessiert, so dass für sie weiterhin Mitgewahrsam bestand. Selbst bei den Eigentumsdelikten (§§ 242 , 246 StGB) wird nicht verlangt, dass ein Gewahrsamsinhaber ständig in einer engen räumlichen Beziehung zur Sache steht. Daneben bestand gleichrangiger Mitgewahrsam des von Seiten der totenfürsorgeberechtigten Angehörigen mit der Durchführung der Feuerbestattung beauftragten Betreibers der entsprechenden Anlage, in dessen Räumlichkeiten sich der Leichnam vor und die Asche nach der Verbrennung befand. c) Berechtigter i.S.d. § 168 StGB ist kraft Gewohnheitsrecht in erster Linie der dem Verstorbenen am nächsten stehende Angehörige als Inhaber des Totenfürsorgerechts, das insbesondere das Recht einschließt, Einwirkungen Unbefugter auf den Leichnam auszuschließen ( RGSt 64, 313 /315; LK/
36). Der Begriff der Berechtigung zum Gewahrsam ist allerdings von der Frage des tatsächlichen Gewahrsams- und Obhutsverhältnisses zu trennen und bezweckt letztlich, die Tathandlung von der Wegnahme aus dem Gewahrsam Unberechtigter, die etwa durch eine Straftat die Herrschaft über den geschützten Gegenstand erlangt haben, abzugrenzen. Dieses Recht stand damit letztlich den nächsten Angehörigen der jeweils im Krematorium verbrannten Leichen zu. d) Die eigentliche Tathandlung der Wegnahme erfordert die Entziehung der Leiche oder der ihr gleichgestellten Tatobjekte aus dem Gewahrsam des Berechtigten und damit – wie bei § 242 StGB - einen Bruch dieses Gewahrsams, ohne dass aber notwendigerweise neuer Gewahrsam begründet werden muss. Damit muss hier begrifflich ein Handeln gegen oder ohne Willen des zum Gewahrsam Berechtigten vorliegen (LK/
29). Diesen gleichrangigen Mitgewahrsam der Angehörigen und des Betreibers des Krematoriums an dem Leichnam und der nach der Verbrennung verbleibenden Asche dieses verstorbenen Menschen haben die Angeklagten gebrochen. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts gab es insoweit sogar klare Anweisungen durch den Betreiber des Krematoriums, wie mit den Verbrennungsresten zu verfahren war. Indem die Angeklagten gegen diese Weisungen verstoßen haben, wurde damit der Gewahrsam sowohl der Angehörigen als auch des Betreibers der Feuerbestattungsanlage gebrochen. e) Diese Tatbestandsauslegung des § 168 Abs. 1 1. Alt. steht auch nicht im Widerspruch zum Schutzzweck der Norm. Rechtsgut dieses Tatbestandes ist nicht nur der postmortale Persönlichkeitsschutz des Toten, sondern auch das Pietätsgefühl der Allgemeinheit ( BGHSt 50, 80 /89; OLG München NJW 1976, 1805 /1806; KG NJW 1990, 782 /783; Schönke/Schröder/Lenckner § 168 Rn. 1; LK/
Ko/Hörnle § 168 Rn. 1, 2; NK-Herzog § 168 Rn. 1; a.A. SK-Rudolphi/Rogall § 168 Rn. 2). Im Rahmen dieses Pietätsgefühls kommt es darauf an, ob der Täter dem Menschen seine Verachtung bezeigen bzw. die Menschenwürde als Rechtsgut an sich missachten will. Die Vorstellungen der Allgemeinheit hinsichtlich des Umgangs mit Toten gründen letztlich in dem Bewusstsein der jedem Menschen zukommenden und über den Tod hinauswirkenden Würde. Diese über den Tod hinaus wirkende Würde des Menschen ( BVerfGE 30, 173 /194) verbietet es daher, ihn einer Behandlung auszusetzen, die seine Subjektsqualität prinzipiell in Frage stellt. Menschenwürde in diesem Sinn ist nicht nur die individuelle Würde der jeweiligen Person, sondern die Würde des Menschen als Gattungswesen ( BVerfGE 87, 209 /228; BGHSt 50, 80 /89). Im Übrigen folgt auch aus Art. 100 und Art 149 Abs. 1 BV die Pflicht des Staates, die Menschenwürde auch nach dem Tod zu schützen und eine den jeweiligen Pietätsvorstellungen der Gesellschaft und der herrschenden Kultur angemessene Bestattung - durch die Aufbahrung des Leichnams, die Gestaltung der Trauerfeier und die Beisetzung der Urne - zu gewährleisten (BayVerfGH NVwZ 1997, 481 /484). Gemessen an dieser komplexen Schutzfunktion des § 168 StGB und vor allem im Blick auf die auf Art. 1 GG gestützten, auch nach dem Tode fortwirkenden, vom Staat zu schützenden Persönlichkeitsrechte verstößt das Verhalten der Angeklagten damit sehr wohl gegen den Schutzzweck der Norm, weil sie Teile der Asche verstorbener Menschen als Handelsobjekt missbrauchten.
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.