BGH, Urteil vom 01.06.2005 - VIII ZR 234/04

Tenor Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des

1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom
2. Juli 2004 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithilfe zu tragen. Von Rechts wegen. Tatbestand Der Beklagte schloß am
3. März/
4. April 2000 mit der Klägerin, einer Leasinggesellschaft, einen Privat-Leasing-Vertrag über einen Pkw Audi A6 2,8 Quattro ab. Die Vertragslaufzeit wurde mit 36 Monaten, die monatliche Leasingrate mit 2.124 DM einschließlich Mehrwertsteuer festgelegt. Das Fahrzeug hatte der Beklagte zuvor bei der Streithelferin der Klägerin und Widerbeklagten, einer Volkswagenund Audi-Händlerin, ausgesucht. Diese erklärte sich auf Wunsch des Beklagten mit Schreiben vom
5. März 2000 bereit, ihm das Fahrzeug nach Ablauf des Leasingvertrags zu verkaufen. Wörtlich heißt es in dem Schreiben: "Nach Ablauf des Leasingvertrages kaufen wir das Fahrzeug von der Audi Leasing (= Klägerin). Unabhängig davon müßte dann der Verkaufspreis mit Ihnen abgestimmt werden. Ausnahmsweise geben wir Ihnen aber jetzt schon eine Kaufoption; und zwar zu dem Preis, den uns die Audi-Leasing in Rechnung stellt. Dies ist der im Leasingvertrag kalkulierte Restwert von DM 28.473,20 (incl. 16 % Ust.), vorausgesetzt, es erfolgt keine vorzeitige Beendigung des Leasingvertrages z.B. aufgrund eines größeren Unfallschadens." Mit Schreiben vom
6. Januar 2003 forderte die Klägerin den Beklagten auf, sich wegen der bei Vertragsablauf am
7. März 2003 fälligen Rückgabe des Fahrzeugs mit der Widerbeklagten in Verbindung zu setzen. Nach einer weiteren Aufforderung der Klägerin, das Fahrzeug zurückzugeben, teilte der Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom
8. April 2003 mit, er wolle das Fahrzeug zu dem im Leasingvertrag festgeschriebenen Restwert übernehmen. Dies lehnte die Klägerin mit Schreiben vom
9. Mai 2003 unter Hinweis auf Nr. XVI. der Allgemeinen Leasingbedingungen ab, nach der ein Erwerb des Fahrzeugs vom Leasinggeber durch den Leasingnehmer nach Vertragsablauf ausgeschlossen ist. Die Widerbeklagte erklärte dem Beklagten mit Schreiben vom
10. Mai 2003, sie stehe "im Grundsatz und auf Basis der damaligen Rechtslage" zu ihrer Zusage, daß der Beklagte das Fahrzeug bei Vertragsende zum Ablösewert kaufen könne, mache dies jedoch davon abhängig, daß der Beklagte auf seine Kosten eine Gebrauchtwagengarantieversicherung für ein Jahr zum Preis von 438,50 € abschließe, um das Mängelhaftungsrisiko, das sich mit dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes deutlich erhöht habe, zu minimieren. Eine Einigung hierüber kam nicht zustande. Der Beklagte verweigert die Rückgabe des Fahrzeugs an die Klägerin unter Berufung auf die ihm von der Widerbeklagten eingeräumte Kaufoption, von der er Gebrauch gemacht habe. Mit der Klage begehrt die Klägerin die Herausgabe des Fahrzeugs und Zahlung einer Nutzungsentschädigung für sechs Monate jeweils in Höhe der vereinbarten Leasingrate, zusammen 6.515,88 €, nebst Zinsen. Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Widerbeklagte auf Übereignung des Fahrzeugs Zug um Zug gegen Zahlung von 14.558,63 € in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Gründe Die Revision hat keinen Erfolg. Sie ist daher zurückzuweisen. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin könne als Eigentümerin des Leasingfahrzeugs gemäß § 985 BGB dessen Herausgabe verlangen. Dem Beklagten stehe nach Ablauf des Leasingvertrages ein Recht zum Besitz nach § 986 BGB nicht mehr zu. Auch von der Widerbeklagten könne der Beklagte kein Recht zum Besitz herleiten, denn diese sei ihrerseits weder mittelbare Besitzerin noch der Klägerin gegenüber berechtigt, dem Beklagten Besitz und Nutzung des Fahrzeugs zu überlassen. Die Klägerin habe es ausdrücklich abgelehnt, der Widerbeklagten das Fahrzeug zu übereignen. Ein Erwerbsrecht gegenüber der Klägerin stehe der Widerbeklagten nicht zu. Eine Kaufoption habe die Widerbeklagte dem Beklagten nur im eigenen Namen und auf eigenes Risiko eingeräumt. Die Klägerin müsse sich diese Erklärung, von der sie erst nach Ablauf des Vertrages Kenntnis erlangt habe, nicht zurechnen lassen. Das Herausgabeverlangen der Klägerin sei nicht als rechtsmißbräuchlich anzusehen, auch wenn die Klägerin durch ihre Weigerung, der Widerbeklagten das Fahrzeug anzudienen, deren Haltung gegenüber dem Beklagten unterstütze. Einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung in Höhe der vereinbarten Leasingraten nebst gesetzlichen Zinsen könne die Klägerin zwar nicht auf Ziff. XVI. 4 ihrer Privatleasingbedingungen stützen, da die dort verwendete Klausel nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom
11. Januar 2004 unwirksam sei. Der Anspruch ergebe sich jedoch aus § 557 BGB a.F. bzw. § 546 a BGB. Der Beklagte habe der Klägerin trotz deren wiederholten Herausgabeverlangens das Fahrzeug nicht zurückgegeben, ihr dieses mithin vorenthalten. Die Widerklage sei unbegründet, denn sie sei auf eine unmögliche Leistung gerichtet. Da die Klägerin mehrfach und unmißverständlich erklärt habe, ihr Andienungsrecht gegenüber der Widerbeklagten nicht auszuüben, sei es der Widerbeklagten unmöglich, das Fahrzeug an den Beklagten zu übereignen. II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand.
12. Rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht an, daß das Herausgabeverlangen der Klägerin aus § 985 BGB begründet ist. Die Klägerin ist, was auch die Revision nicht bezweifelt, Eigentümerin des Fahrzeugs, das der Beklagte weiterhin in Besitz hat. Ein Recht zum Besitz steht dem Beklagten gegenüber der Klägerin nach dem Ablauf des Leasingvertrages im März 2003 nicht mehr zu. Dafür ist unerheblich, ob der Beklagte mit der Widerbeklagten durch Ausübung einer ihm von der Widerbeklagten eingeräumten Kaufoption bereits einen Kaufvertrag über das Fahrzeug abgeschlossen hat, wie die Revision geltend macht, und ob der Schriftverkehr mit der Widerbeklagten darauf hindeutet, daß diese dem Beklagten Eigentum verschaffen könne, sofern er die dafür aufgestellte Bedingung -Abschluß einer Gebrauchtwagengarantieversicherung auf seine Kosten -erfülle. Diesen Äußerungen ist nichts dafür zu entnehmen, daß der Widerbeklagten im Verhältnis zur Klägerin ein obligatorisches oder dingliches Recht in bezug auf das Leasingfahrzeug zustehen könnte, aus dem sich für den Beklagten im Verhältnis zur Klägerin ein Recht zum Besitz im Sinne des § 986 BGB ableiten ließe. Ein gegenüber der Klägerin bestehendes Recht des Beklagten zum Besitz des Fahrzeugs kann entgegen der Auffassung der Revision auch nicht aus dem Rechtsgedanken des § 166 Abs. 1 BGB hergeleitet werden. Selbst wenn die Klägerin sich die Kenntnis der Widerbeklagten in bezug auf die dem Beklagten eingeräumte Kaufoption analog § 166 BGB zurechnen lassen müßte, ist nicht zu erkennen, welche Folgerungen sich daraus im Hinblick auf ein Recht des Beklagten zum Besitz des Leasingfahrzeugs im Verhältnis zur Klägerin ergeben sollten. Die Auffassung der Revision, die Klägerin müsse sich kraft Zurechnung dieses Wissens so behandeln lassen, als habe sie der Einräumung der Kaufoption zugestimmt mit der Folge, daß dem Beklagten auch ihr gegenüber ein Recht zum Besitz zustehe, läßt sich mit dem Rechtsgedanken des § 166 BGB nicht begründen.
13. Zu Recht hat das Berufungsgericht das Verhalten der Klägerin nicht als rechtsmißbräuchlich angesehen. a) Ob der Beklagte, wie die Revision geltend macht, darauf vertrauen durfte, daß das mit der Widerbeklagten erzielte Verhandlungsergebnis sich auch in dem Verhältnis der Widerbeklagten zu der Klägerin niederschlagen und somit einem Erwerb des Fahrzeugs durch den Beklagten nach Ablauf des Leasingvertrages nichts entgegenstehen werde, kann dahingestellt bleiben. Denn dieses Vertrauen wäre -entgegen der Auffassung der Revision -jedenfalls nicht durch die Klägerin in zurechenbarer Weise erweckt worden. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts erlangte die Klägerin erst nach Ablauf des Leasingvertrages Kenntnis von der Kaufoption. Die Kenntnis der Widerbeklagten von dieser Vereinbarung ist der Klägerin nicht nach § 166 BGB zuzurechnen. Diese Bestimmung ist zwar nicht nur auf den rechtsgeschäftlichen Vertreter, sondern auch auf sonstige "Wissensvertreter" anwendbar, die nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen sind, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei anfallenden Informationen zur Kenntnis zu nehmen und gegebenenfalls weiterzugeben ( BGHZ 117, 104 , 106 f.; Senatsurteile vom
14. Januar 1996 - VIII ZR 297/94 , WM 1996, 824 unter II 2 b bb; vom
15. Oktober 2004 - VIII ZR 36/03 , NJW 2005, 365 unter II 3). Danach kommt eine Wissenszurechnung hier nicht in Betracht. Die Widerbeklagte ist zwar in bezug auf den Abschluß des Leasingvertrages als Verhandlungsgehilfin der Klägerin in Erscheinung getreten. Daraus folgt, anders als die Revision meint, aber noch nicht, daß die Widerbeklagte auch im Hinblick auf die dem Beklagten eigenen Namens eingeräumte Kaufoption als Wissensvertreterin der Klägerin anzusehen wäre. Diese stellt vielmehr ein eigenes Geschäft der Widerbeklagten dar, an dem die Klägerin nicht beteiligt ist und dessen Abschluß nicht zu den Aufgaben zählt, die die Widerbeklagte für die Klägerin als deren Repräsentantin zu erledigen hatte. b) Die Klägerin handelt auch nicht deswegen mißbräuchlich, weil sie nach der vom Berufungsgericht als richtig unterstellten Darstellung des Beklagten mit dem Herausgabeverlangen die Widerbeklagte in dem Bestreben unterstützt, die Erfüllung der Kaufoption vom Abschluß einer Gebrauchtwagengarantieversicherung auf Kosten des Beklagten abhängig zu machen. Das folgt schon daraus, daß das von der Klägerin unterstützte Ansinnen der Widerbeklagten berechtigt ist. Der durch Ausübung der Kaufoption zustande gekommene Kaufvertrag ist nämlich ergänzend dahin auszulegen, daß der Beklagte zusätzlich zu dem vereinbarten Kaufpreis die Kosten der Garantieversicherung zu tragen hat. Da der Beklagte das Fahrzeug als Verbraucher erwerben will, sieht sich die Widerbeklagte nach dem seit Januar 2002 geltenden neuen Schuldrecht einer Sachmängelhaftung ausgesetzt, die -anders als nach dem früheren, zum Zeitpunkt der Einräumung der Kaufoption noch geltenden Recht -nicht mehr abbedungen werden kann (§§ 474 , 475 BGB). Dieses -auf die von der Widerbeklagten nicht vorhergesehene Gesetzesänderung zurückgehende -Haftungsrisiko hat zur Folge, daß der Vertrag unter Zugrundelegung des Regelungskonzepts der Parteien eine Lücke aufweist, die geschlossen werden muß, um den Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen (s. dazu Larenz/M. Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,
16. Aufl., § 28 Rdnr. 114; Staudinger/H. Roth, BGB