Tenor Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. Juni 2016 aufgehoben. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 6. Kamme

§ 17Rn.

58) oder gemäß § 251 Abs. 1 BGB Schadensersatz in Geld verlangen. Dabei kann er den ihm entstandenen Schaden auf dreifache Weise berechnen, also seinen konkreten Schaden einschließlich des entgangenen Gewinns geltend machen, seinen Schaden nach der entgangenen Lizenz berechnen oder die Herausgabe des Verletzergewinns verlangen (BGH, Urteil vom

1. Februar 1977 - I ZR 112/75 , GRUR 1977, 539 , 541; Beschluss vom
2. März 2008 - I ZR 225/06 , WRP 2008, 938 Rn. 6). Die Klägerin hat dies mit Erfolg im Vorprozess getan. Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Klägerin die Beklagte im Vorprozess erfolgreich auf Auskunft über Namen und Anschriften der Abnehmer der Beklagten in Anspruch genommen hat. Sie ist dadurch in die Lage versetzt worden, diesen Abnehmern gegenüber in sachlicher, die wettbewerbsrechtlichen Grenzen gemäß § 4 Nr. 1 und Nr. 2 UWG beachtender Form mitzuteilen, dass die Beklagte zum Vertrieb der Knochenzemente "R. " und "B. " nicht berechtigt war (vgl. BGH, Urteil vom
3. Februar 2012 - I ZR 136/10 , GRUR 2012, 1048 Rn. 27 = WRP 2012, 1230 - MOVIVOL-Zulassungsantrag). Konkrete Umstände, die dafür sprechen könnten, dass die Interessen der Klägerin durch diese rechtlichen Restitutionsmöglichkeiten im Streitfall nicht hinreichend gewahrt werden können und deshalb die beantragten Verbote notwendig sind, sind weder festgestellt worden noch sonst ersichtlich. Die Revision macht nicht geltend, dass das Berufungsgericht insoweit konkreten Sachvortrag der Klägerin übergangen habe. IV. Die von der Klägerin geltend gemachten Unterlassungsanträge sind jedoch unter dem Gesichtspunkt der Irreführung gerechtfertigt.
4. Allerdings liegen die Voraussetzungen einer irreführenden geschäftlichen Handlung im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG über eine in der beanstandeten Werbung bis August 2014 behauptete Marktführerschaft und Spitzenstellung der Beklagten im Bereich Knochenzement nicht vor. a) Die Angaben "Zurück an die Spitze" in der Überschrift der Pressemitteilung und die in einer der Zwischenüberschriften enthaltene Behauptung, B. sei bis August 2014 Marktführer im Bereich Knochenzemente gewesen, werden die maßgeblichen Fachkreise dem Wortsinn der Angaben entsprechend dahin verstehen, dass die Beklagte im Marktsegment des Vertriebs von Knochenzementen gemessen am Umsatz bis zum genannten Zeitpunkt den größten Marktanteil eingenommen habe (vgl. BGH, Urteil vom
5. März 2012 - I ZR 202/10 , GRUR 2012, 1053 Rn. 23 = WRP 2012, 1216 - Marktführer Sport, mwN). Umstände, die ausnahmsweise eine vom Wortsinn abweichende Verkehrsauffassung begründen könnten (vgl. dazu Bornkamm/Feddersen in Köhler/

§ 5Rn.

1.139), sind weder festgestellt worden noch sonst ersichtlich.

1. b)Die Zulässigkeit einer Spitzen- oder Alleinstellungsbehauptung setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wegen der anderenfalls bestehenden Gefahr einer Irreführung des Publikums voraus, dass die Werbebehauptung wahr ist, der Werbende einen deutlichen Vorsprung gegenüber seinen Mitbewerbern vorzuweisen hat und der Vorsprung die Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit bietet. Dagegen unterfallen nicht dem Irreführungsverbot reklamehafte Übertreibungen und reine Werturteile. Erforderlich sind vielmehr inhaltlich nachprüfbare Aussagen über geschäftliche Verhältnisse (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 2001 - I ZR 318/98 , GRUR 2002, 182 , 183 = WRP 2002, 74 - Das Beste jeden Morgen, mwN).
2. c)Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass nach diesen Grundsätzen eine Irreführung zu verneinen ist. Die beanstandeten Aussagen seien in der Sache zutreffend. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision nicht. 2. Mit Erfolg beanstandet die Revision jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, die Voraussetzungen einer Irreführung durch Unterlassen gemäß § 5a Abs. 1 UWG seien nicht erfüllt, weil die Beklagte nach den Umständen des Streitfalls keine Aufklärungspflicht darüber treffe, dass bei der Herstellung der Knochenzemente "R. " und "B. " Betriebsgeheimnisse der Klägerin verletzt worden seien.
3. a)Gemäß § 5a Abs. 1 UWG kann auch das Verschweigen einer Tatsache irreführend sein. Bei der Beurteilung, ob dies der Fall ist, sind deren Bedeutung für die geschäftliche Entscheidung nach der Verkehrsauffassung sowie die Eignung des Verschweigens zur Beeinflussung der Entscheidung zu berücksichtigen. Die Anwendung des § 5a Abs. 1 UWG auf das im Streitfall maßgebliche Verhältnis zu sonstigen Marktteilnehmern ist unionsrechtlich gerechtfertigt (Art. 8 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2006/114/EG, vgl. Köhler in Köhler/

§ 5aRn.

2.3). Nach der Rechtsprechung des Senats zu § 5 Abs. 2 UWG 2004 ist eine Irreführung durch Verschweigen von Tatsachen anzunehmen, wenn der verschwiegenen Tatsache nach der Auffassung des Verkehrs eine besondere Bedeutung zukommt, so dass das Verschweigen geeignet ist, das Publikum in relevanter Weise irrezuführen, also seine Entschließung zu beeinflussen (vgl. BGH, Urteil vom

1. Januar 2011 - I ZR 28/09 , GRUR 2011, 846 Rn. 21 = NJW 2011, 2972 = WRP 2011, 1149 - Kein Telekom-Anschluss nötig; Urteil vom
2. Januar 2013 - I ZR 190/11 , GRUR 2013, 945 Rn. 34 = WRP 2013, 1183 - Standardisierte Mandatsbearbeitung). Diese zu § 5 Abs. 2 UWG 2004 entwickelte Rechtsprechung ist auf den nunmehr geltenden § 5a Abs. 1 UWG übertragbar (vgl. BGH, GRUR 2011, 846 Rn. 21 - Kein Telekom-Anschluss nötig). Eine Irreführung durch Unterlassen gemäß § 5a Abs. 1 UWG setzt die Verletzung einer Aufklärungspflicht voraus (vgl. BGH, GRUR 2013, 945 Rn. 34 - Standardisierte Mandatsbearbeitung; Dreyer in Harte/Henning, UWG,
3. Aufl., § 5a Rn. 51). Den Unternehmer trifft allerdings keine allgemeine Aufklärungspflicht über Tatsachen, die für die geschäftliche Entscheidung des angesprochenen Verkehrs möglicherweise von Bedeutung sind. Er ist nicht generell verpflichtet, auch auf weniger vorteilhafte oder gar negative Eigenschaften des eigenen Angebots hinzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom
4. Dezember 1995 - I ZR 213/93 , GRUR 1996, 367 , 368 = WRP 1996, 290 - Umweltfreundliches Bauen; Urteil vom
5. Oktober 2006 - I ZR 33/04 , GRUR 2007, 247 Rn. 23 f. = WRP 2007, 303 - Regenwaldprojekt I; BGH, GRUR 2013, 945 Rn. 34 - Standardisierte Mandatsbearbeitung; Köhler in Köhler/

§ 5aRn. 2.7; Dreyer in Harte/Henning aa

O § 5a Rn. 51; Sosnitza in Ohly/ Sosnitza, UWG,

1. Aufl., § 5a Rn. 24; MünchKomm.UWG/Alexander,
2. Aufl., § 5a Rn. 107). Maßgebend für die Frage einer Informationspflicht ist, inwieweit der angesprochene Verkehr auf die Mitteilung der Tatsache angewiesen und dem Unternehmer eine Aufklärung zumutbar ist (vgl. Köhler in Köhler/

§ 5aRn.

2.10). Macht sich der Marktteilnehmer über den fraglichen Umstand gar keine Gedanken, weil er für seine geschäftliche Entscheidung nicht von Bedeutung ist, liegt eine Irreführung durch Unterlassen nicht vor (vgl. Dreyer in Harte/Henning aaO § 5a Rn. 51).

1. b)Nach diesen Grundsätzen kann im Streitfall eine Irreführung durch Unterlassen gemäß § 5a Abs. 1 UWG nicht verneint werden.
2. aa)Allerdings liegt die Beurteilung, ob das Unterlassen einer Information geeignet ist, geschäftliche Entscheidungen der angesprochenen Verkehrskreise zu beeinflussen, auf tatrichterlichem Gebiet (vgl. BGH, GRUR 2013, 945 Rn. 29 - Standardisierte Mandatsbearbeitung). Dabei sind die in dieser Hinsicht vom Tatrichter getroffenen Feststellungen zur Verkehrsauffassung in der Revisionsinstanz nur darauf zu überprüfen, ob das Gericht bei seiner Würdigung gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat (st. Rspr.; vgl. nur BGH, GRUR 2016, 1193 Rn. 20 - Ansprechpartner; BGH, Urteil vom 21. Juli 2016 - I ZR 26/15 , GRUR 2016, 1076 Rn. 37 = WRP 2016, 1221 - LGA tested; Urteil vom 3. November 2016 - I ZR 227/14 , GRUR 2017, 418 Rn. 13 = WRP 2017, 422 - Optiker-Qualität). Ein solcher Fehler ist dem Berufungsgericht unterlaufen.
3. bb)Das Berufungsgericht hat ausgeführt, nach den Umständen des vorliegenden Falls könne die Bedeutung der verschwiegenen Tatsache für die geschäftliche Entscheidung der Werbeadressaten nur als gering eingestuft werden. In der beanstandeten Internetwerbung beziehe sich die Behauptung der Marktführerschaft eindeutig nicht auf das beworbene Produkt "H. ", für das der Werbeadressat sich entscheiden solle. Die Werbung nehme vielmehr Bezug auf ein Vorgängerprodukt, das mit dem neuen Erzeugnis nicht übereinstimme. Aus dem Schreiben ergebe sich für die mit der Werbung angesprochenen Fachkreise, bei denen es sich um Unternehmen, Ärzte und Krankenhäuser handele, die Knochenzemente nachfragten, hinreichend deutlich, dass die vorübergehende Einstellung der Belieferung nicht etwa mit Produktionsschwierigkeiten zu erklären gewesen sei, sondern dass das alte Produkt aus anderen, nicht näher erläuterten Gründen nicht mehr habe angeboten werden können und durch das Produkt eines anderen Herstellers habe ersetzt werden müssen. Unter diesen Umständen werde der angesprochene Verkehr den Hinweis auf die frühere Marktführerstellung der Beklagten nicht dahin verstehen, dass das neue Produkt dem alten Produkt hinsichtlich der - für die Marktführerstellung jedenfalls auch verantwortlichen - Qualität vergleichbar sei. Da das Werbeargument einer zuvor bestehenden Marktführerschaft für die Qualität des neuen Produkts der Beklagten nach den vorliegenden Umständen mithin nur eine begrenzte Aussagekraft habe, sei die weitere Frage, wie die Beklagte diese Marktführerstellung erreicht habe, für die Kaufentscheidung der angesprochenen Fachkreise nicht von maßgeblicher Bedeutung. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
4. cc)Das Berufungsgericht hat nicht hinreichend berücksichtigt, dass die beanstandeten Behauptungen einer Spitzenstellung nicht allein Bedeutung für das konkret beworbene Produkt haben, sondern nach der Lebenserfahrung auch eine Aussage zu der Leistungsfähigkeit des werbenden Unternehmens selbst treffen. Vor diesem Hintergrund wird der im Streitfall angesprochene Verkehr den angegriffenen Angaben nach ihrem Wortsinn die Aussage entnehmen, die Beklagte sei in der Vergangenheit derart leistungsfähig gewesen, dass sie die Marktführerschaft und die Spitzenstellung auf dem Markt der Knochenzemente habe erlangen können. Aus den Angaben ergibt sich für den Verkehr weiter, dass die Beklagte aufgrund ihrer fortbestehenden Leistungsfähigkeit in der Lage ist, auch mit ihrem neuen Produkt eine entsprechende Spitzenstellung zu erreichen. Die mit der Behauptung einer Spitzenstellung einhergehende Aussage zur besonderen Leistungsfähigkeit des Unternehmens ist für den potentiellen Käufer von besonderer Bedeutung für seine geschäftliche Entscheidung. Mit der Werbung mit einer Spitzenstellung verbindet der Verkehr regelmäßig die Erwartung, der Anbieter sei in der Lage, nach den maßgeblichen Kriterien von Qualität, Service und Preis für den Käufer besonders attraktive Produkte anzubieten. Dass das Unternehmen eine in der Werbung herausgestellte Spitzenstellung nicht (allein) durch eigene Leistung bei der Entwicklung eines besonders wettbewerbsfähigen Produkts, sondern unter Verletzung von Betriebsgeheimnissen eines Wettbewerbers erreicht hat, stellt der Verkehr erfahrungsgemäß nicht in Rechnung. Bewirbt der Anbieter ein neues Produkt unter Hinweis auf die in der Vergangenheit mit einem anderen Produkt erworbene Marktführerschaft, ist das Verschweigen dieses Umstands deshalb im Regelfall geeignet, eine unrichtige Vorstellung über die Leistungsfähigkeit des Anbieters hervorzurufen und damit die Entschließung des Publikums über den Erwerb des beworbenen Nachfolgeprodukts im Sinne von § 5a Abs. 1 UWG in unlauterer Weise zu beeinflussen. Im Streitfall bestehen keine Gesichtspunkte, die eine davon abweichende Beurteilung rechtfertigen. 3. Die weiteren Voraussetzungen der geltend gemachten Unterlassungsanträge gemäß § 8 Abs. 1 UWG liegen ebenfalls vor. Die erforderliche Wiederholungsgefahr ergibt sich aus der im Dezember 2014 im Internet vorgenommenen Werbung der Beklagten mit ihrer Pressemitteilung. Die Pressemitteilung enthält die in den Unterlassungsanträgen benannten Angaben, ohne darüber aufzuklären, dass der Beklagten der Vertrieb der Knochenzemente, mit denen sie die Marktführerschaft und Spitzenstellung erreicht hatte, wegen Verwertung von Geschäftsgeheimnissen der Klägerin verboten worden ist. V. Aus den vorstehenden Gründen ergibt sich, dass auch die geltend gemachten Folgeanträge gerechtfertigt sind. Die Beklagte ist gemäß §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1, 5a Abs. 1, 9 Abs. 1 UWG zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie jedenfalls fahrlässig eine Aufklärung darüber unterlassen hat, dass sie ihre Spitzenstellung im Markt durch Verletzung von Betriebsgeheimnissen der Klägerin erlangt hat. Der Auskunftsanspruch ergibt sich aus dem durch den Wettbewerbsverstoß begründeten Rechtsverhältnis in Verbindung mit § 242 BGB. Die Kosten der Abmahnung kann die Klägerin gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG verlangen. VI. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C- 283/81 , Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T.). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts, die nicht zweifelsfrei zu beantworten ist. C. Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt erfolgt und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Büscher Löffler Schwonke Feddersen Marx Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 25.08.2015 - 3- 6 O 13/15 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 23.06.2016 - 6 U 181/15 - Permalink: https://openjur.de/u/2110596.html ( https://oj.is/2110596 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 31 Zitiert 24 Referenzen 5 Schlagworte Problem melden Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.