BAG, Urteil vom 23.02.2017 - 6 AZR 665/15

§ 113

findet auf Kündigungen vor Dienstantritt Anwendung. Die Kündigungsfrist des § 113 Satz 2

beginnt mit dem Zugang der Kündigungserklärung. Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom
2. September 2015 - 5 Sa 516/15 - wird zurückgewiesen.
3. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Tatbestand Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis nach Eröffnung des

lvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten durch eine arbeitgeberseitige Kündigung aufgelöst wurde. Der Kläger wurde zum

1. April 2013 bei der w GmbH als Direktor mit Gesamtprokura eingestellt. Es wurde eine Kündigungsfrist von neun Monaten zum Monatsende nach Ablauf der Probezeit vereinbart. Die w GmbH betreibt mit ihren rechtlich eigenständigen Tochtergesellschaften an mehreren Standorten sog. Call-Center. Eine dieser Tochtergesellschaften ist die Beklagte. Die w GmbH ist deren Alleingesellschafterin. Entsprechend einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung mit der w GmbH wurde der Kläger am
2. Mai 2013 zum Geschäftsführer der Beklagten bestellt. Für die w GmbH waren mehrere Geschäftsführer bestellt. Die Gesellschaft konnte durch zwei Geschäftsführer gemeinsam vertreten werden. Zu den Geschäftsführern zählten laut den Handelsregistereintragungen seit dem
3. Februar 2013 Herr H und seit dem
4. August 2013 Herr B. Am
5. August 2013 wurde im Handelsregister eingetragen, dass Herr P und Herr M zu weiteren Geschäftsführern der w GmbH bestellt wurden. Die Geschäftsführer H und B sollten die Gesellschaft jeweils nur noch gemeinsam mit Herrn P oder Herrn M vertreten können. Über das Vermögen der w GmbH wurde am
6. September 2013 das

lvenzverfahren eröffnet und Eigenverwaltung angeordnet. Am selben Tag schlossen der Kläger, die w GmbH und die Beklagte eine sog. Überleitungsvereinbarung, wonach das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der w GmbH mit Ablauf des

1. Dezember 2013 endet und die Beklagte ab dem darauf folgenden Tag unter Übernahme aller Rechte und Pflichten und Anrechnung der Betriebszugehörigkeit in das Arbeitsverhältnis eintritt. Anstelle des bisherigen Dienstortes E war F als neuer Arbeitsort vorgesehen. In einem Schreiben vom
2. September 2013 teilte die w GmbH dem Kläger mit, dass sein Arbeitsverhältnis einvernehmlich auf ein anderes Unternehmen der w Gruppe übergeleitet worden sei und er aus diesem Grund "heute keine Kündigung" erhalte. Am
3. Oktober 2013 wurde auch über das Vermögen der Beklagten das

lvenzverfahren eröffnet und Eigenverwaltung ohne Zustimmungsbedürftigkeit nach § 277

angeordnet. Die Herren P und M traten am

1. Dezember 2013 zu einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten zusammen. Sie beschlossen, die Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer der Beklagten mit sofortiger Wirkung zu widerrufen und den zwischen der w GmbH und dem Kläger begründeten und durch die Überleitungsvereinbarung geänderten Anstellungsvertrag fristgerecht zu kündigen. Zur Erklärung der Kündigung wurden P und M bevollmächtigt. Ein dem Kläger am
2. Dezember 2013 übergebener Umschlag enthielt neben einer Niederschrift dieser Gesellschafterversammlung zwei an den Kläger adressierte Schreiben vom
3. Dezember 2013, mit denen die w GmbH und die Beklagte, jeweils vertreten durch P und M, die Kündigung des Dienstverhältnisses zum
4. März 2014 erklärten. Am
5. Dezember 2013 wurde das

lvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten aufgehoben. Mit seiner am 9. Januar 2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klageschrift hat sich der Kläger gegen die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte gewandt. Die Kündigung sei unwirksam. Die Beklagte habe schon nicht dargelegt und bewiesen, dass der am 20. Dezember 2013 übergebene Umschlag eine Kündigungserklärung im Original enthalten habe. Unstreitig sei nur der Zugang einer Kündigungserklärung. Eine Kündigung würde zudem gegen einen vertraglich vereinbarten Kündigungsschutz verstoßen. Das Arbeitsverhältnis zur w GmbH sei durch die Überleitungsvereinbarung mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beendet worden. Im Anschluss sei ein neues Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ab dem 1. Januar 2014 begründet worden. Es sei vertraglich ausgeschlossen worden, dieses Arbeitsverhältnis schon vor seinem Beginn zu kündigen. Der Geschäftsführer H habe im Vorfeld der Überleitungsvereinbarung zugesichert, die w Gruppe werde das Arbeitsverhältnis für den Fall des Abschlusses der Überleitungsvereinbarung nicht kündigen. Dem entspreche das Schreiben der w GmbH vom 27. September 2013. Zudem sei im Arbeitsvertrag mit der w GmbH eine Vertragsstrafe für den Fall der Nichtaufnahme der Arbeit vereinbart worden. Damit sei zum Ausdruck gebracht worden, dass die Vertragsparteien eine ordentliche Kündigung vor Dienstantritt ausschließen wollten. Eine Kündigung wäre mangels Wegfalls des Beschäftigungsbedürfnisses ohnehin sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 KSchG und deshalb unwirksam. Dem stünde § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nicht entgegen. Sowohl bei Zugang der (formunwirksamen) Kündigung als auch zu Beginn des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten am 1. Januar 2014 sei er nicht mehr deren Geschäftsführer gewesen. Seine am 10. Dezember 2013 beschlossene Abberufung sei ihm bereits am 18. Dezember 2013 durch Herrn H mitgeteilt und dann durch Herrn B bestätigt worden. Zudem scheiterte die Wirksamkeit der Kündigung an der fehlenden Beteiligung des bei der Beklagten gebildeten Betriebsrats. Jedenfalls hätte die vertraglich vereinbarte Kündigungsfrist von neun Monaten zum Monatsende nicht vor dem vereinbarten Dienstbeginn bei der Beklagten am 1. Januar 2014 anlaufen können. Mit einer Klageerweiterung vom 10. Juni 2014 hat der Kläger auch die Kündigung der w GmbH vom 10. Dezember 2013 angegriffen. Diese könne das Arbeitsverhältnis zur Beklagten nicht beenden. Unter Berücksichtigung einer von ihm zum 31. August 2014 erklärten Eigenkündigung hat der Kläger beantragt 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 10. Dezember 2013, dem Kläger zugegangen am 20. Dezember 2013, nicht aufgelöst worden ist; 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungsgründe endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31. März 2014 bis zum Ablauf des 31. August 2014 fortbestanden hat; 3. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der w GmbH vom 10. Dezember 2013, dem Kläger zugegangen am 20. Dezember 2013, nicht aufgelöst ist. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Das Arbeitsverhältnis sei formwirksam durch schriftliche Kündigung beendet worden. Beide Kündigungen seien dem Kläger im Original zugegangen. Dies habe der Kläger nicht qualifiziert bestritten. Das mit der w GmbH begründete Arbeitsverhältnis sei auf Grundlage der Überleitungsvereinbarung vom 27. September 2013 ab dem 1. Januar 2014 mit ihr (der Beklagten) fortgesetzt worden. Ein neues eigenständiges Arbeitsverhältnis sei nicht begründet worden. Die nicht innerhalb der dreiwöchigen Frist des § 4 Satz 1 KSchG angegriffene Kündigung der w GmbH vom 10. Dezember 2013 wirke daher fort. Das Arbeitsverhältnis sei "im gekündigten Zustand" übergegangen. Ein Kündigungsausschluss sei nicht vereinbart worden. Eine soziale Rechtfertigung hätte für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zwar bestanden, da die Position des Klägers umstrukturierungsbedingt entfallen sei. Eines Kündigungsgrundes habe es jedoch gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nicht bedurft. Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungen sei der Kläger noch Geschäftsführer der Beklagten gewesen. Seine Abberufung sei ihm nicht bereits am 18. Dezember 2013 bekanntgegeben worden. Zudem wären weder Herr H noch Herr B hierzu befugt gewesen. Folglich habe es nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG auch keiner Betriebsratsanhörung bedurft. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgt der Kläger seine Klageziele weiter. Gründe Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zu Recht zurückgewiesen. I. Der zu 1. gestellte Feststellungsantrag ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde durch die Kündigung der Beklagten vom 10. Dezember 2013 zum 31. März 2014 aufgelöst. 1. Die Kündigung wahrt die nach § 623 BGB erforderliche Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB.

1. a)Gemäß § 623 BGB bedarf die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Dies soll Rechtssicherheit für die Vertragsparteien und eine Beweiserleichterung im Rechtsstreit bewirken. Die Schriftform wird nach § 126 Abs. 1 BGB dadurch erfüllt, dass die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet wird (zu den Funktionen der Schriftform vgl. BAG 17. Dezember 2015 - 6 AZR 709/14 - Rn. 27 mwN, BAGE 154, 40 ).
2. b)Die Umstände, aus denen sich die Wahrung der Schriftform nach § 623 iVm. § 126 Abs. 1 BGB ergibt, sind von der Partei darzulegen und zu beweisen, die Rechte aus der Kündigung herleiten will (vgl. APS/Greiner 5. Aufl. BGB § 623 Rn. 34; ErfK/Müller-Glöge 17. Aufl. § 623 BGB Rn. 25; KR/Spilger 11. Aufl. § 623 BGB Rn. 130). Im Kündigungsschutzprozess hat der kündigende Arbeitgeber die Wahrung der Schriftform gemäß § 138 Abs. 1 ZPO substantiiert darzulegen. Zu den diesbezüglich behaupteten Tatsachen hat sich der Kündigungsempfänger nach § 138 Abs. 2 ZPO zu erklären. Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO), Verhandlungsgrundsatz (§ 128 ZPO) und Prozessförderungspflicht (§ 282 ZPO) führen zu einer dem gegnerischen Vorbringen entsprechenden Erklärungslast (BAG 25. Januar 2005 - 9 AZR 146/04 - zu I 3 e bb der Gründe, BAGE 113, 238 ). Der Umfang der jeweils erforderlichen Substantiierung des Vortrags ergibt sich aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag, wobei die Ergänzung und Aufgliederung des Sachvortrags bei hinreichendem Gegenvortrag immer zunächst Sache der darlegungs- und beweispflichtigen Partei ist (vgl. BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 5/12 - Rn. 42). Trägt der Kündigungsempfänger zur Schriftform nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt der schlüssige Sachvortrag des Kündigenden gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.
3. c)Dies ist hier der Fall. Der Kläger ist dem substantiierten Vorbringen der Beklagten nicht hinreichend entgegengetreten. Die Beklagte hat vorgetragen, dass dem Kläger am 20. Dezember 2013 von einer bestimmten Person ein Original des von den Herren P und M unterzeichneten Kündigungsschreibens vom 10. Dezember 2013 zusammen mit der Niederschrift der Gesellschafterversammlung und der Kündigung der w GmbH in einem Umschlag übergeben wurde. Weiterer Vortrag war zur substantiierten Darlegung des Zugangs der formgemäßen Kündigung nicht erforderlich. Der Kläger hat die Übergabe des Umschlags nicht in Abrede gestellt, sondern nur bestritten, dass sich in dem Umschlag das Original des Kündigungsschreibens befunden habe. Dies ist kein substantiiertes Bestreiten, denn der Kläger hat eine Kopie der Kündigung im Prozess vorgelegt. Ihm ist entweder - entsprechend dem Vortrag der Beklagten - ein Original der Kündigung zugegangen, von dem er eine Kopie angefertigt hat, oder er hat von der Beklagten nur eine Kopie erhalten und diese bzw. eine weitere Kopie zu den Gerichtsakten gereicht. Wäre letzteres der Fall gewesen, hätte der Kläger diesen ihm bekannten Sachverhalt darlegen können und müssen, um die Behauptung des Zugangs des Originalschreibens wirksam zu bestreiten. Da er dies nicht getan hat, kommt die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO zum Tragen.
4. d)Die von der Revision erhobene Verfahrensrüge greift deshalb nicht durch. Das Landesarbeitsgericht musste bzgl. des Inhalts des übergebenen Umschlags keine weitere Sachverhaltsaufklärung in Form einer Beweisaufnahme durchführen. Die Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts zur Wahrung des Schriftformerfordernisses kam für den Kläger auch nicht überraschend im Sinne eines Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 1 GG. Der Kläger musste diese an den Vorgaben des § 138 ZPO orientierte Beurteilung in Betracht ziehen (vgl. BVerfG 4. Juli 2016 - 2 BvR 1552/14 - Rn. 7; BAG 25. Januar 2017 - 10 ABR 78/16 (F) - Rn. 3). 2. Die Kündigung ist nicht aufgrund eines etwaigen vertraglich vereinbarten Kündigungsschutzes unwirksam. Das folgt aus § 113 Satz 1

. a) Nach § 113 Satz 1

kann ein Dienstverhältnis, bei dem der Schuldner der Dienstberechtigte ist, vom

lvenzverwalter und vom anderen Teil ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung gekündigt werden. Die Norm findet gemäß § 279 Satz 1

auch in Fällen der Eigenverwaltung Anwendung. Bei der Ausgestaltung des Verfahrens der Eigenverwaltung hat sich der Gesetzgeber dafür entschieden, für dieses Verfahren kein besonderes materielles

lvenzrecht einzuführen, sondern es grundsätzlich unverändert zur Geltung zu bringen, um so den Gleichlauf mit dem Regelfall eines fremdverwalteten Verfahrens herzustellen. § 279 Satz 1

ist Ausprägung dieser Grundentscheidung. Danach tritt bei der Anwendung der §§ 103 bis 128

der Schuldner an die Stelle des

lvenzverwalters. Sind die Arbeitgeberbefugnisse beim Schuldner verblieben, ist es konsequent, diesem auch die Ausübung der mit dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses in der Eigenverwaltung zusammenhängenden Entscheidungen, insbesondere die Wahrnehmung des Kündigungsrechts, zu belassen. Der Gesetzgeber hat darum auch bei gegenseitigen Verträgen bewusst auf Sonderregelungen für die Eigenverwaltung verzichtet, um die Entscheidung des Schuldners, ob er Fremd- oder Eigenverwaltung beantragt, nicht dadurch zu beeinflussen, dass unterschiedliche materiell-rechtliche Regeln zur Anwendung kommen ( BT-Drs. 12/2443 S. 223 , 225). Darum kann der Schuldner in der Eigenverwaltung mit der Höchstfrist des § 113 Satz 2

kündigen. Soweit er dabei entgegen der Sollvorschrift des § 279 Satz 2

zuvor kein Einvernehmen mit dem Sachwalter herstellt, ist die Kündigung gleichwohl wirksam, sofern nicht gemäß § 277

Zustimmungsbedürftigkeit angeordnet ist. Der Gesetzgeber hat nur in den in § 279 Satz 3

ausdrücklich genannten Fällen, in denen in die Rechtsstellung einer Vielzahl von Arbeitnehmern eingegriffen wird, einen Zustimmungsvorbehalt normiert (BAG

1. September 2015 - 6 AZR 492/14 - Rn. 49, BAGE 152, 363 ). b) Grundsätzlich kann ein Arbeitsvertrag vor dem vereinbarten Dienstantritt nicht gekündigt werden, wenn die Parteien dies ausdrücklich ausgeschlossen haben oder sich der Ausschluss der Kündigung aus den Umständen zweifelsfrei ergibt (vgl. BAG
2. Februar 2006 - 6 AZR 283/05 - Rn. 36, BAGE 117, 68 ). § 113

findet jedoch auch auf Kündigungen vor Antritt des Dienstverhältnisses Anwendung (HambKomm/Ahrendt 6. Aufl. § 113

Rn. 22; Andres in Andres/Leithaus

1. Aufl. § 113 Rn. 6; HWK/Annuß
2. Aufl. § 113

Rn. 5; Braun/Beck

1. Aufl. § 113 Rn. 44; MüKoInsO/Caspers
2. Aufl. § 113 Rn. 12; Düwell in Kölner Schrift zur

lvenzordnung 2. Aufl. S. 1442 Rn. 28; FK-

/Eisenbeis 8. Aufl. § 113 Rn. 22; Giesen in Jaeger

§ 113Rn.

44; APS/Künzl 5. Aufl.

§ 113Rn.

11; HK-

/Linck

1. Aufl. § 113 Rn. 5; HK-ArbR/Markowski
2. Aufl. § 113

Rn. 6; ErfK/Müller-Glöge 17. Aufl. § 113

Rn. 7a; KPB/Moll

Stand Juli 2012 § 113 Rn. 87; BeckOK ArbR/Plössner Stand 1. Dezember 2016

§ 113Rn. 10; NK-Arb

R/Regh

§ 113Rn.

22; KR/Weigand 11. Aufl. §§ 113 , 120 - 124

Rn. 20; Uhlenbruck/Zobel 14. Aufl. § 113

Rn. 6; Zwanziger Arbeitsrecht der

lvenzordnung 5. Aufl. Einführung Rn. 147). Der Wortlaut des § 113

sieht keine entsprechende Einschränkung vor. Die Rechtslage unterscheidet sich von derjenigen der Konkursordnung. § 22 Abs. 1 Satz 1 KO sah eine erleichterte Kündigungsmöglichkeit nur für ein "angetretenes Dienstverhältnis" vor. Für andere Dienstverhältnisse kam die allgemeine Regelung des § 17 KO zur Anwendung. Der Konkursverwalter konnte danach wählen, ob er das Dienstverhältnis bestehen lassen oder durch Verweigerung der weiteren Erfüllung beseitigen wollte. An dieser Konzeption hat die

lvenzordnung nicht festgehalten. Sie sieht in § 103

zwar ebenfalls ein Wahlrecht des

lvenzverwalters bzgl. der Erfüllung von gegenseitigen Verträgen vor. § 108 Abs. 1 Satz 1

legt als speziellere Regelung aber ausnahmslos fest, dass Dienstverhältnisse des Schuldners mit Wirkung für die

lvenzmasse fortbestehen (vgl. BAG 21. November 2013 - 6 AZR 979/11 - Rn. 12, BAGE 146, 295 ). Auch bei noch nicht in Vollzug gesetzten Arbeitsverhältnissen besteht daher kein Wahlrecht nach § 103

(MüKoInsO/Caspers aaO; APS/Künzl aaO; HK-

/Linck aaO; HK-ArbR/Markowski aaO; KPB/Moll aaO; BeckOK ArbR/Plössner aaO; NK-ArbR/Regh aaO; KR/Weigand aaO; Uhlenbruck/Zobel aaO; Zwanziger aaO; aA: Hess

lvenzrecht

1. Aufl. § 113 Rn. 51, 374; Küttner/Kania Personalbuch 2016
2. Aufl.

lvenz des Arbeitgebers Rn. 6; Lohkemper KTS 1996, 1, 4; KR/Spilger § 622 BGB Rn. 148). Der

lvenzverwalter bzw. der Schuldner in Eigenverwaltung kann im Interesse der Gläubigergesamtheit die fortbestehenden Arbeitsverhältnisse vielmehr gemäß § 113

kündigen (vgl. BT-Drs. 12/2443 S. 146 , 148). c) Folglich kommt es auf den Vortrag des Klägers bzgl. angeblicher Zusicherungen des Geschäftsführers H im Vorfeld der Überleitungsvereinbarung sowie auf den Inhalt des Schreibens vom 27. September 2013 und die Bedeutung der vereinbarten Vertragsstrafenregelung nicht an. Hieraus ließe sich allenfalls ein vereinbarter Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung herleiten. Einem solchen würde durch § 113 Satz 1

die Wirksamkeit genommen, weil die Beklagte die streitgegenständliche Kündigung nach Eröffnung des

lvenzverfahrens in Eigenverwaltung erklärt hat. d) Die Berufung der Beklagten auf die Rechtsfolge des § 113 Satz 1

verstößt entgegen der Ansicht der Revision nicht gegen die Grundsätze von Treu und Glauben (vgl. hierzu BAG 9. Juni 2016 - 6 AZR 396/15 - Rn. 37). Die Beklagte hat lediglich § 113 Satz 1

angewandt. Entgegen der Ansicht der Revision (vgl. auch Kraft/Lambrecht NZI 2015, 639, 642) ist dabei ohne Bedeutung, ob sie sich zum Zeitpunkt des Abschlusses der Überleitungsvereinbarung bzw. sonstiger Zusagen im sog. Schutzschirmverfahren nach § 270b

befunden hat und Masseverbindlichkeiten begründen konnte. Das Schutzschirmverfahren ist eine spezielle Variante des Eröffnungsverfahrens (Graf-Schlicker in Graf-Schlicker

4. Aufl. § 270b Rn. 1 mwN). Es ist auf den Zeitraum ab dem Eröffnungsantrag bis zur Eröffnung des

lvenzverfahrens beschränkt (vgl. Uhlenbruck/Zipperer 14. Aufl. § 270b

Rn. 6). Folglich sind im Schutzschirmverfahren getroffene Vereinbarungen, durch welche die Anwendung des § 113

ausgeschlossen oder beschränkt wird, nach § 119

unwirksam. § 119

bezieht sich auf alle Vereinbarungen, die "im voraus", dh. vor Eröffnung des

lvenzverfahrens, geschlossen wurden (MüKoInsO/Huber 3. Aufl. § 119 Rn. 13; Jacoby in Jaeger

§ 119Rn.

6; Braun/Kroth 7. Aufl.

§ 119Rn.

1, 4; Andres in Andres/Leithaus

3. Aufl. § 119 Rn. 2; Uhlenbruck/Sinz § 119

Rn. 1). Mit dieser gesetzlich vorgesehenen Trennung von Eröffnungs- und

lvenzverfahren ist die klägerische Herleitung einer Treuwidrigkeit nicht zu vereinbaren. Die Revision lässt unberücksichtigt, dass es sich bei § 113

gemäß § 119

bezogen auf Vereinbarungen vor Eröffnung des

lvenzverfahrens um zwingendes Recht handelt. 3. Aus § 113

ergibt sich kein eigenständiger Kündigungsgrund der

lvenz oder Sanierung, vielmehr ist das Kündigungsschutzgesetz auch bei einer Kündigung nach § 113

zu beachten, wenn es nach seinem persönlichen und betrieblichen Geltungsbereich Anwendung findet (BAG 20. September 2012 - 6 AZR 253/11 - Rn. 20, BAGE 143, 129 ). Dies ist hier nicht der Fall. Die Kündigung der Beklagten vom 10. Dezember 2013 bedurfte gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG keiner sozialen Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2 KSchG.

1. a)§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG enthält eine negative Fiktion (BAG 17. Januar 2002 - 2 AZR 719/00 - zu II 1 a der Gründe, BAGE 100, 182 ). Demnach gelten die Vorschriften des ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes nicht in Betrieben einer juristischen Person für die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist. Die ordentliche Kündigung des Geschäftsführers einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) bedarf daher nicht der sozialen Rechtfertigung, weil dieser gemäß § 35 Abs. 1 GmbHG die Gesellschaft vertritt. Die Geschäftsführerstellung muss zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bestehen (BAG 25. Oktober 2007 - 6 AZR 1045/06 - Rn. 22).
2. b)Entgegen der Auffassung der Revision kommt § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG hier zur Anwendung, obwohl es sich um eine Kündigung vor Dienstantritt handelt.
3. aa)Dabei geht die Revision zu Recht davon aus, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 20. Dezember 2013 zwischen dem Kläger und der Beklagten noch kein Arbeitsverhältnis bestand. Das Landesarbeitsgericht hat ohne revisiblen Rechtsfehler angenommen, dass mit der Überleitungsvereinbarung das Arbeitsverhältnis zur w GmbH mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beendet und mit Wirkung zum 1. Januar 2014 ein neues Arbeitsverhältnis zur Beklagten begründet wurde. Dies entspricht dem Wortlaut der Vereinbarung ("Das Arbeitsverhältnis ... endet ...") und der Anrechnung der Betriebszugehörigkeit bei der w GmbH. Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung stand der Kläger folglich noch in einem Arbeitsverhältnis zur w GmbH, welches die Grundlage für die Bestellung zum Geschäftsführer bei der Beklagten war (vgl. BAG 25. Oktober 2007 - 6 AZR 1045/06 - Rn. 15).
4. bb)Hieraus folgt aber nicht die Unanwendbarkeit von § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG. Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, dass die Vorschrift als Teil des ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes den allgemeinen Kündigungsschutz grundsätzlich bzgl. eines bestehenden Arbeitsverhältnisses regelt. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG gilt jedoch bereits vor Dienstantritt, wenn der allgemeine Kündigungsschutz nicht von Gesetzes wegen, sondern aufgrund einzelvertraglicher oder kollektivrechtlicher Vereinbarung eingreift und die Anwendbarkeit des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nicht ausgeschlossen wurde.

mit Ablauf des 31. März 2014 beendet. a) § 113 Satz 1

regelt - wie dargestellt - die Möglichkeit, die in der

lvenz gemäß § 108

zunächst fortbestehenden Arbeitsverhältnisse ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung zu kündigen. § 113 Satz 2

legt sodann fest, wie sich die für eine solche Kündigung maßgebliche Kündigungsfrist bestimmt. Nach dem Willen des Gesetzgebers handelt es sich dabei um eine "eigene" Kündigungsfrist als Höchstfrist, die sowohl für den

lvenzverwalter als auch für den Arbeitnehmer gilt ( BT-Drs. 12/7302 S. 169 ). Diese Frist geht als gesetzliche Spezialregelung allen längeren Kündigungsfristen vor (BAG 27. Februar 2014 - 6 AZR 301/12 - Rn. 10, BAGE 147, 267 ). b) Wird eine Kündigung vor Dienstantritt in der

lvenz erklärt, beginnt die Kündigungsfrist des § 113 Satz 2

mit dem Zugang der Kündigungserklärung (HambKomm/Ahrendt 6. Aufl. § 113

Rn. 22, 35; HWK/Annuß 7. Aufl. § 113

Rn. 5; Braun/Beck

1. Aufl. § 113 Rn. 45; Berscheid ZInsO 1998, 115, 116 f.; MüKoInsO/Caspers
2. Aufl. § 113 Rn. 30; APS/Künzl
3. Aufl.

§ 113Rn.

11; Giesen in Jaeger

§ 113Rn.

48; HK-

/Linck

1. Aufl. § 113 Rn. 5; ErfK/Müller-Glöge
2. Aufl. § 113

Rn. 7a; KPB/Moll

Stand Juli 2012 § 113 Rn. 112; NK-ArbR/Regh

§ 113Rn.

23; Uhlenbruck/Zobel 14. Aufl. § 113

Rn. 8; Zwanziger Arbeitsrecht der

lvenzordnung 5. Aufl. § 113 Rn. 24). Es kommt nicht darauf an, ob den vor

lvenzeröffnung getroffenen Vereinbarungen der Arbeitsvertragsparteien zu entnehmen ist, dass bei einer Kündigung vor Dienstantritt die Kündigungsfrist erst ab dem vereinbarten Dienstantritt zu laufen beginnen soll (vgl. dazu BAG 9. Februar 2006 - 6 AZR 283/05 - Rn. 36, BAGE 117, 68 ; APS/Linck BGB § 622 Rn. 58). Das folgt aus § 113 Satz 1

(für dessen analoge Anwendung Nerlich/Römermann/Hamacher

Stand November 2011 § 113 Rn. 12; Andres in Andres/Leithaus

3. Aufl. § 113 Rn. 6). Eine Abweichung von der Grundregel des Beginns der Kündigungsfrist mit dem Zugang der Kündigung bedeutet die Vereinbarung einer bestimmten Vertragsdauer. Nach § 113 Satz 1

kann das Dienstverhältnis aber "ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer" gekündigt werden. Der

lvenzverwalter ist daher nicht gehalten, den Lauf der Kündigungsfrist ab dem vereinbarten Zeitpunkt des Dienstantritts abzuwarten. Dies würde auch der gesetzlichen Zielsetzung widersprechen. § 113

dient dem Ausgleich zwischen den sozialen Belangen der Arbeitnehmer des

lventen Unternehmens auf der einen und den Interessen der

lvenzgläubiger am Erhalt der Masse als Grundlage ihrer Befriedigung auf der anderen Seite (vgl. BAG 19. November 2015 - 6 AZR 559/14 - Rn. 39, BAGE 153, 271 ). Eine durch den späteren Beginn der Kündigungsfrist hervorgerufene Verzögerung der Kündigung eines noch nicht in Vollzug gesetzten und typischerweise nicht mehr benötigten Arbeitsverhältnisses wäre mit den Interessen der

lvenzgläubiger nicht vereinbar. Der Arbeitnehmer wird hingegen nur so gestellt, als wenn sein Arbeitsverhältnis bereits begonnen hätte. Dies ist der Normalfall einer Kündigungssituation. c) Die Kündigung der Beklagten vom

1. Dezember 2013 hat angesichts ihres Zugangs am
2. Dezember 2013 das Arbeitsverhältnis zum
3. März 2014 beendet. Dies entspricht der Höchstfrist des § 113 Satz 2

, welche der vertraglichen Kündigungsfrist von neun Monaten zum Monatsende vorgeht. d) Im Übrigen hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt, dass ein Fristbeginn mit dem Zeitpunkt des Dienstantritts ebenfalls zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des

1. März 2014 geführt hätte. Beginnt die Kündigungsfrist bei einer vor Dienstantritt ausgesprochenen ordentlichen Kündigung erst mit dem Zeitpunkt des vertraglich vereinbarten Beginns des Arbeitsverhältnisses, ist die Kündigungsfrist nach § 187 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 188 Abs. 2 BGB zu berechnen. Der Beginn des Arbeitsverhältnisses fällt mit dem Beginn des ersten vorgesehenen Arbeitstages zusammen. Dieser ist bei der Berechnung der Kündigungsfrist nach § 187 Abs. 2 Satz 1 BGB mitzurechnen (vgl. BAG
2. April 2014 - 10 AZR 635/13 - Rn. 11, BAGE 148, 10 ;
3. November 1978 - 2 AZR 74/77 - zu II 3 b dd der Gründe, BAGE 31, 121 ). Bei einem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses am
4. Januar 2014 bedeutet dies bei einer dreimonatigen Kündigungsfrist eine Beendigung zum
5. März 2014 (§ 188 Abs. 2 BGB). II. Der zu
6. gestellte allgemeine Feststellungsantrag ist unzulässig. Es fehlt an einem hinreichenden Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO. Ein solches besteht nicht schon deshalb, weil eine bestimmte Kündigung erklärt worden und ihretwegen ein Rechtsstreit anhängig ist. Der klagende Arbeitnehmer muss vielmehr weitere streitige Beendigungstatbestände oder wenigstens deren Möglichkeit in den Prozess einführen und damit dartun, dass er an dem die Klage nach § 4 KSchG erweiternden Antrag ein rechtliches Interesse hat (vgl. BAG
7. September 2013 - 2 AZR 682/12 - Rn. 32, BAGE 146, 161 ; ErfK/Kiel
8. Aufl. § 4 KSchG Rn. 37 - 39; Spinner in Löwisch/Spinner/Wertheimer KSchG
9. Aufl. § 4 Rn. 104 f.). Der Kläger hat außer den beiden Kündigungen vom
10. Dezember 2013, welche er bereits erstinstanzlich mit Kündigungsschutzanträgen nach § 4 Satz 1 KSchG angegriffen hat, keine "anderen Beendigungsgründe" angeführt. Eine das Feststellungsinteresse begründende Unsicherheit über das Bestehen weiterer Beendigungstatbestände ist nicht ersichtlich. III. Der zu
11. gestellte Feststellungsantrag ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen.
12. Ein Antrag kann unter eine innerprozessuale Bedingung gestellt werden. Dies muss nicht notwendigerweise das Unterliegen oder Obsiegen mit dem Hauptantrag sein, also eine bestimmte Entscheidung des Gerichts über den mit dem Hauptantrag verfolgten Anspruch. Es ist ebenso zulässig, über einen Antrag nur für den Fall eine Sachentscheidung zu begehren, dass das Gericht im Zusammenhang mit dem Hauptantrag eine Rechtsfrage in einer bestimmten Weise beurteilt (BAG
13. Dezember 2015 - 2 AZR 304/15 - Rn. 23, BAGE 154, 20 ).
14. Der Kläger hat den Antrag zu
15. unter eine zulässige innerprozessuale Bedingung gestellt, die nicht eingetreten ist. Der Antrag war eine Reaktion auf die Behauptung der Beklagten, die Kündigung der w GmbH habe zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten geführt, weil das Arbeitsverhältnis "im gekündigten Zustand" auf die Beklagte übergegangen sei. Vorsorglich stellte der Kläger daraufhin den Antrag zu 3., obwohl er unverändert davon ausging, dass mit der Beklagten zum
16. Januar 2014 ein neues Arbeitsverhältnis begründet worden sei und die Kündigung der w GmbH dieses nicht habe beenden können. Eine Entscheidung über den Antrag zu
17. sollte deshalb nur erfolgen, wenn das Gericht entsprechend der Auffassung der Beklagten von einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ausgeht und die Kündigung der w GmbH die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch im Verhältnis zur Beklagten bewirken kann. Dies hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers in der Verhandlung vor dem Senat bestätigt. Folglich war über den Antrag zu
18. nicht zu entscheiden. Wie ausgeführt, handelte es sich um zwei selbständige Arbeitsverhältnisse mit unterschiedlichen Arbeitgebern. Mangels Genehmigung durch die Beklagte konnte die Kündigung der w GmbH das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten nicht auflösen. IV. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen. Fischermeier Gallner Krumbiegel M. Geyer C. Klar Permalink: https://openjur.de/u/2132296.html ( https://oj.is/2132296 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 25 Zitiert 11 Referenzen 2 Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.