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LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 26.02.2016 - 6 Sa 1581/15

1. Eine Massenentlassungsanzeige ist unwirksam, wenn der Arbeitgeber ihr entgegen § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG keine Stellungnahme des Betriebsrats beifügt und auch die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Sat

§ 17Nr.

42; BAG vom 28.06.2012 - 6 AZR 780/10 - juris Rn. 37 und Leitsatz = NZA 2012, 1029 =

§ 17Nr. 40 ). Eine Massenentlassungsanzeige ist u.a. unwirksam, wenn ihr entgegen § 17 Abs. 2 Satz 2 KSch

G keine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt ist und auch die Voraussetzungen des § 17 Abs. 2 Satz 3 KSchG nicht erfüllt sind (BAG vom 22.11.2012 - 2 AZR 371/11 - juris Rn. 14 ff. = NZA 2013, 845 =

§ 17Nr.

42). B. I. 2.3 Bei mehr als 100 betriebsbedingten Kündigungen innerhalb von 30 Kalendertagen war die Erstattung einer Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG geboten. Die Massenentlassungsanzeigepflicht besteht auch im Fall einer vollständigen Betriebsstilllegung (BAG vom 26.02.2015 - 2 AZR 955/13 - juris Rn. 14 m.w.N. = NZA 2015, 881 ). B. I. 2.4 Die Massenentlassungsanzeige vom 28.01.2015 war jedenfalls schon deshalb unwirksam, weil die Beklagte das Schreiben des Betriebsrats vom 14.01.2015 i.V.m. der Anlage (Schreiben des Herrn Rechtsanwalt K. vom 15.12.2014) nicht der Massenentlassungsanzeige beigefügt hat. B. I. 2.4.1 Das Schreiben des Betriebsrats vom 14.01.2015 nebst Anlage ist zwar keine Stellungnahme i.S.d. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Die Beklagte hat aber nicht gemäß § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ersatzweise den "Stand der Beratungen" dargelegt, wozu hier die Vorlage der ungenügenden Stellungnahme des Betriebsrats in Form des Schreibens vom 14.01.2015 gehört hätte. Stattdessen hat sie letztlich irreführende Angaben zum Beratungsstand abgegeben. B. I. 2.4.1.-1 Das Schreiben des Betriebsrats vom 14.01.2015 nebst Anlage war keine ordnungsgemäße Stellungnahme i.S.d. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Nicht jede Äußerung des Betriebsrats im Rahmen des Konsultationsverfahrens ist eine Stellungnahme i.S.d. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Die nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG beizufügende Stellungnahme muss sich auf das Ergebnis der nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG erforderlichen Beratungen über die Möglichkeiten beziehen, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern. Um der Agentur für Arbeit Auskunft darüber geben zu können, ob und welche Möglichkeiten er sieht, die angezeigten Kündigungen zu vermeiden, und zugleich zu belegen, dass soziale Maßnahmen mit ihm beraten und ggf. getroffen worden sind, muss sich der Betriebsrat in einer Weise äußern, die erkennen lässt, dass er seine Beteiligungsrechte als gewahrt ansieht und dass es sich um eine abschließende Erklärung zu den vom Arbeitgeber beabsichtigten Kündigungen handelt. Dafür reicht auch die eindeutige Mitteilung aus, keine Stellung nehmen zu wollen (BAG vom 26.02.2015 - 2 AZR 955/13 - juris Rn. 38 = NZA 2015, 881 ). Diesen hohen Anforderungen entspricht das Schreiben des Betriebsrats nicht. Es verweist lediglich darauf, dass der Betriebsrat wie in den Verhandlungen um den Interessenausgleich sich nicht genügend informiert sieht. Die Ausführungen des Betriebsrats geben nicht "das Ergebnis bereits abgeschlossener Beratungen" (BAG vom 26.02.2015 - 2 AZR 955/13 - Rn. 39, a.a.O.) wieder und enthalten auch nicht die Erklärung, dass der Betriebsrat "seinen Verhandlungsanspruch als erfüllt betrachte" (BAG vom 26.02.2015 - 2 AZR 955/13 - Rn. 39, a.a.O.). B. I. 2.4.1.-2 Auch als i.S.v. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ungenügende Stellungnahme war das Schreiben des Betriebsrats vom 14.01.2015 nebst Anlage im Rahmen des § 17 Abs. 2 Satz 3 KSchG vorzulegen. Im Rahmen des § 17 Abs. 3 Satz 3 BetrVG hatte die Beklagte den "Stand der Beratungen" darzulegen. Dies war ihr aber nicht möglich, ohne die - möglicherweise unzureichenden oder unzutreffenden Äußerungen des Betriebsrats und des Herrn Rechtsanwalt K. - der Arbeitsagentur vorzulegen. Es kann dabei offen bleiben, ob in jedem Fall im Rahmen des § 17 Abs. 2 Satz 3 KSchG auch eine "Stellungnahme" des Betriebsrats, die nicht den Anforderungen des § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG genügt ("ungenügende Stellungnahme"), einer Massenentlassungsanzeige beizufügen ist (so wohl BAG vom 28.06.2012 - 6 AZR 780/10 - juris Rn. 58 = NZA 2012, 1029 =

§ 17Nr.

40 ("indem er ihr nicht nur die unzureichende Stellungnahme des Betriebsrats beifügt"), dem Wortlaut folgend Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch,

  1. Aufl. 2015, § 142 Rn. 23; Vossen, in: Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung,
  2. Aufl. 2015, Rn. 1649a; in BAG vom 26.02.2015 - 2 AZR 955/13 - juris Rn. 40 = NZA 2015, 881 ist dieser Passus (Rn. 58) nicht wiederholt). Eine ungenügende Stellungnahme muss jedenfalls dann beigelegt werden, wenn dies notwendig ist, um den "Stand der Beratungen" (§ 17 Abs. 2 Satz 3 KSchG) darzulegen. Dies folgt aus dem Normzweck des § 17 KSchG im Allgemeinen und aus der Beifügungspflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG sowie dem Ersatzcharakter des § 17 Abs. 2 Satz 3 KSchG insbesondere: § 17 KSchG dient in Umsetzung der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom
  3. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen - MERL - dem Schutz der Arbeitnehmer vor den Folgen von Massenentlassungen. Hauptziel der MERL ist im Hinblick auf die sozioökonomischen Auswirkungen von Massenentlassungen, solchen Entlassungen Konsultationen mit Arbeitnehmervertretern und die Unterrichtung der zuständigen Behörde vorangehen zu lassen. Die Konsultation mit den Arbeitnehmervertretern erstreckt sich auf die Möglichkeit, Massenentlassungen zu vermeiden oder zu beschränken, sowie auf die Möglichkeit, ihre Folgen durch soziale Begleitmaßnahmen, die insbesondere Hilfen für eine anderweitige Verwendung oder Umschulung der entlassenen Arbeitnehmer zum Ziel haben, zu mildern. Die Agentur für Arbeit soll die Möglichkeit haben, rechtzeitig Maßnahmen zur Vermeidung oder wenigstens zur Verzögerung von Belastungen des Arbeitsmarkts einzuleiten und für anderweitige Beschäftigungen der Entlassenen zu sorgen (vgl. BAG vom 21.03.2012 - 6 AZR 596/10 - juris Rn. 21 m.w.N. = NZA 2012, 1058 =

§ 17Nr. 39). Die Beifügungspflicht nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSch

G soll gegenüber der Agentur für Arbeit belegen, ob und welche Möglichkeiten der Betriebsrat sieht, die angezeigten Kündigungen zu vermeiden. Sie soll zugleich belegen, dass soziale Maßnahmen mit dem Betriebsrat beraten und ggf. getroffen worden sind. Schließlich soll das Beifügungserfordernis verhindern, dass der Arbeitgeber eine für ihn ungünstige Stellungnahme des Betriebsrats gegenüber der Agentur für Arbeit verschweigt, um eine für ihn günstige Entscheidung der Behörde zu erwirken (BAG vom 21.03.2012 - 6 AZR 596/10 - juris Rn. 22 = NZA 2012, 1058 =

§ 17Nr. 39). Die Erklärungspflicht des Arbeitgebers nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSch

G ist nur eine Ersatzlösung im Fall fehlender oder ungenügender Stellungnahme des Betriebsrats und verfolgt letztlich denselben Normzweck wie § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Auch in diesem Fall besteht die "Verpflichtung, den Beginn und Stand der Beratungen durch einen glaubhaften Vortrag zu dokumentieren" (ErfK/Kiel,

  1. Aufl. 2016, KSchG § 17 Rn. 32). Das Schreiben des Betriebsrats vom 14.01.2015 (Anlage K 14, Bl. 227 d.A.) ist eine im Rahmen des Konsultationsverfahren des § 17 Abs. 2 KSchG abgegebene Erklärung des Betriebsrats. Es bezieht sich laut Betreff ausdrücklich auf das Unterrichtungsschreiben der Beklagten gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG vom 02.01.2016 (Bl. 96 f. d.A.). Dies wird auch daran deutlich, dass es im
  2. Absatz heißt, dass die Beklagte dem Betriebsrat die Anzeige an die Arbeitsagentur zukommen lassen solle, wenn sie trotz des Wunsches weiter zu verhandeln, "gleichwohl" die Anzeige erstatte. Das Schreiben des Herrn Rechtsanwalt K. vom 15.12.2014 war Teil der Antwort des Betriebsrats. Dies durch ausdrückliche Bezugnahme im Anschreiben und dadurch, dass es dem Schreiben des Betriebsrats noch einmal beigefügt wurde. Es hatte auch einen ausreichenden Sachbezug zum Konsultationsverfahren. Die Beklagte selbst hat die Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen für eine gleichzeitige Konsultation nach § 17 Abs. 2 KSchG nutzen wollen. Das anwaltliche Schreiben vom 15.12.2014 konnte ohne weiteres in das Konsultationsverfahren einbezogen werden, wenn es durch den erklärten Versuch der Beklagten, das Einigungsstellenverfahren mit dem Konsultationsverfahren zu kombinieren, nicht eh´ schon auch Teil des Konsultationsverfahrens war. Das dreiseitige Schreiben vom 15.12.2014 war auch gehaltvoll und gab die Position des Betriebsrats zu dem (festgefahrenen) Stand der Beratungen mit der Beklagten wieder. Ob die darin enthaltenen Forderungen des Betriebsrats zu Recht erhoben wurden oder für die Massenentlassung letztlich durchschlagend und von Belang waren, hatte die Agentur für Arbeit zu beurteilen. Das Schreiben des Herrn Rechtsanwalt K. vom 15.12.2014 war auch nicht dadurch unbeachtlich und zeitlich überholt, dass die Beklagte am 18.12.2014 das Scheitern der Interessenausgleichsverhandlungen erklärt hatte. Für den Betriebsrat hatte sich ersichtlich durch den Abbruch der Interessenausgleichsverhandlungen an der von ihm subjektiv so empfundenen Informationsmisere nichts geändert. Die Beklagte hat das Schreiben des Betriebsrats vom 14.01.2015 i.V.m. dem Schreiben des Herrn Rechtsanwalt K. vom 15.12.2014 auch nicht zumindest im Wesentlichen wiedergeben. Statt den Stand der Beratungen wiederzugeben, wird die Arbeitsverwaltung letztlich irregeführt. Obwohl eine zumindest ungenügende Stellungnahme des Betriebsrats vorlag und der Betriebsrat seinen Verhandlungsanspruch nicht erfüllt sah, erklärte die Beklagte in der Massenentlassungsanzeige, dass der Betriebsrat "eine gesonderte Stellungnahme" nicht abgegeben und "weitere, gesonderte Beratungen" nicht verlangt habe (Bl. 168 d.A.). B. I. 2.4.2 Ist die Massenentlassungsanzeige schon auf Grund der fehlenden "Stellungnahme" des Betriebsrats und damit auch die Kündigung unwirksam, kommt es nicht darauf an, ob die Kündigung i.V.m. § 17 KSchG noch aus anderen Gründen unwirksam ist. B. I. 2.4.3 Der Mangel der Massenentlassungsanzeige ist auch durch den Bescheid der Agentur für Arbeit gemäß § 20 KSchG nicht geheilt worden (vgl. allgemein BAG vom 22.11.2012 - 2 AZR 371/11 - juris Rn. 30 m.w.N. = NZA 2013, 845 =

§ 17Nr.

42). B. I. 3 Auf sonstige Unwirksamkeitsgründe kommt es nicht an. B. II. Der gegen Kündigung vom 27.06.2015 gerichtete Kündigungsschutzantrag ist ebenfalls zulässig und begründet. B. II. 1 Die Dreiwochenfrist des § 4 Satz 1 KSchG ist i.V.m. § 167 ZPO gewahrt. B. II. 2 Die Kündigung ist jedenfalls nach § 17 Abs. 2 KSchG i.V.m. § 134 BGB unwirksam. Eine Unwirksamkeit nach § 17 KSchG ist ausreichend gerügt. Eine Kündigung ist auch dann unwirksam, wenn die Konsultation nach § 17 Abs. 2 KSchG nicht ordnungsgemäß war. Der positive Bescheid der Agentur für Arbeit konnte die Unwirksamkeit nicht heilen. B. II. 2.1 Die Durchführung des Konsultationsverfahrens nach § 17 Abs. 2 KSchG stellt neben dem Anzeigeverfahren nach § 17 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 KSchG eine eigenständige Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung dar. Ist vor Ausspruch einer Kündigung ein nach § 17 Abs. 2 KSchG erforderliches Konsultationsverfahren nicht durchgeführt worden, ist die Kündigung wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot i.S.v. § 134 BGB rechtsunwirksam (BAG vom 21.03.2013 - 2 AZR 60/12 - juris Rn. 19 ff. = NZA 2013, 966 =

§ 17Nr. 45 ; LAG Düsseldorf vom 13.11.2013 - 4 Sa 699/13 - juris Rn. 57 = Arb

R 2014, 156 ; a.A. (überholt) Hoyningen-Huene/Linck, KSchG,

  1. Aufl. 2013, § 17 Rn. 68). Eine Kündigung ist erst nach dem Ende der Beratung i.S.d. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG wirksam (Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch,
  2. Aufl. 2015, § 142 Rn. 17). Selbst wenn man das Konsultationsverfahren vorliegend nicht als vorzeitig abgebrochen, sondern auf Grund der inzwischen abgelaufenen Zeit und der damit verbundenen Möglichkeit des Betriebsrats, als Kollegialorgan zumindest im Nachhinein Stellung zu beziehen, für beendet ansähe, wäre jedenfalls das Zusammenspiel der Konsultation und der Anzeige nicht beachtet worden. Dabei kann die - vorlagepflichtige (vgl. BVerfG vom 25.02.2010 - 1 BvR 230/09 - NZA 2010, 439 = NJW 2010, 1268 (Reinhard) = AP GG Art. 101 Nr. 65 = EzA § 17 KSchG Nr. 21; BAG vom 22.11.2012 - 2 AZR 371/11 - juris Rn. 49 = NZA 2013, 845 =

§ 17Nr.

42) - Frage offenbleiben, ob bei einer richtlinienkonformen Auslegung das Konsultationsverfahren vor Erstattung einer Massenentlassungsanzeige abgeschlossen sein muss (bejahend LAG Niedersachsen vom 07.04.2011 - 4 Sa 1271/10 - juris Rn. 41 ff. = EzA SD 2011, Nr. 22, S. 4 Os.; zum Streitstand BVerfG vom 25.02.2010 - 1 BvR 230/09 - Rn. 26 f., a.a.O.); nur empfehlend ErfK/Kiel, 16. Aufl. 2016, KSchG § 17 Rn. 25a)). Selbst wenn man von der Zulässigkeit einer nachträglichen Heilung einer anfänglich mangels Beendigung des Konsultationsverfahrens unwirksamen Massenentlassungsanzeige ausginge und eine nachträgliche Heilung durch eine nachträgliche Beendigung der Konsultation und nachträglicher Aktualisierung der Massenentlassungsanzeige durch Vorlage einer abschließenden Stellungnahme gemäß § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG oder einer Mitteilung über den Stand der Beratungen nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG für möglich erachtete, so kommt dies vorliegend schon rein zeitlich nicht in Betracht. Der Betriebsrat war - als Kollegialorgan - weder vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige am Freitag, den 26.06.2015, noch vor Ausspruch der Kündigung am Samstag, den 27.06.2015, mit dem Ergebnis des Gesprächs am Mittwoch, den 24.06.2015, befasst, noch ist er im Rahmen des § 2 Abs. 1 BetrVG so zu stellen. B. II. 2.2 Die Klägerin hat eine Unwirksamkeit der Kündigung nach § 17 Abs. 2 KSchG hinreichend gerügt. Dies schon schriftsätzlich. Erstinstanzlich hat sie pauschal gerügt, dass die Massenentlassungsanzeige "nicht ordnungsgemäß" erfolgt sei (Bl. 246 d.A.). Dass die Klägerin zweitinstanzlich schriftsätzlich ausdrücklich nur auf die vermeintlich fehlende Zuständigkeit der Agentur für Arbeit Cottbus eingegangen ist, kann sinnvoll, soweit überhaupt zulässig, nicht als von ihr gewollte Beschränkung des Prüfungsprogramms des § 17 KSchG verstanden werden. Auch wenn die Klägerin nur von der Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige sprach, ist zudem damit auch die Unwirksamkeit der Kündigung auf Grund unzureichender Konsultation i.S.d. § 17 Abs. 2 KSchG mit gerügt. B. II. 2.3 Die Klägerin ist der im Rahmen des § 17 KSchG gestuften Substantiierungspflicht nachgekommen. Dies, obwohl die Beklagte für die zweite Kündigung umfangreich zum Konsultations- und Anzeigeverfahren vorgetragen und die Klägerin vor der mündlichen Verhandlung "fast nichts" Konkretes dazu geschrieben hat. Die Nichtbeachtung des Konsultationsverfahrens ergibt sich aus den von der Beklagten vorgelegten Unterlagen, ohne dass die Beklagte diesen Befund mündlich ausräumen konnte. Ein Arbeitgeber hat die Darlegungs- und Beweislast für die ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens nach § 17 KSchG. Hat er substantiiert dargelegt, dass und wie er das Konsultations- und Anzeigeverfahren nach § 17 KSchG durchgeführt hat, darf sich der Arbeitnehmer nicht auf ein pauschales Bestreiten der Ordnungsgemäßheit beschränken, sondern muss im Einzelnen darlegen, welche Fehler des Verfahrens er warum für gegeben hält (BAG vom 13.12.2012 - 6 AZR 5/12 - juris Rn. 42 =

§ 17Nr.

43 ). Ein pauschales Bestreiten des Arbeitnehmers genügt jedoch dann, wenn sich aus dem Vortrag des Arbeitgebers bzw. aus den von ihm vorgelegten Unterlagen "eindeutig" (BAG vom 13.12.2012 - 6 AZR 5/12 - juris Rn. 42 =

§ 17Nr. 43 ) ergibt, dass § 17 KSch

G verletzt worden ist. Darauf ist der Arbeitgeber nach § 139 ZPO hinzuweisen. Hier ergibt sich schon aus den von der Beklagten vorgelegten Unterlagen, dass das Konsultationsverfahren gemäß § 17 Abs. 2 KSchG nicht ordnungsgemäß war. An dem Ergebnis ändert sich auch nichts, wenn man die Erklärungen der Beklagten zu Protokoll berücksichtigt. Unschädlich erscheint es dabei, dass ein Schreiben des Betriebsrats vom 24.06.2015, das ausweislich des Protokolls vom 24.06.2015 (Anlage B-M 8, S. 1; Bl. 293 d.A.) und der Mail vom 24.06.2015 (Anlage B-M 10, Bl. 303 d.A.) existiert, nicht zur Akte gelangt ist. Abgesehen davon, dass die sorgfältigen Beklagtenvertreter in ihrem Schriftsatz vom 28.07.2015, S. 22 f. (Bl. 260 f. d.A.) 17 Anlagen der Massenentlassungsanzeige anführen und alle Anlagen bis auf die Anlage 13 (= Schreiben des Betriebsrats vom 24.06.2015) belegen, wird auch schriftsätzlich auf dieses Schreiben keinen Bezug genommen. Es wurde auch nach einer längeren Verhandlungspause von der Beklagten nicht erwähnt, so dass davon auszugehen ist, dass es aus Sicht der Beklagten auf dieses Schreiben nicht ankommt. B. II. 2.4 Es bestand für die betroffenen 101 Arbeitnehmer (vgl. Anlage B-M13) eine Anzeigepflicht nach § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG und damit eine Konsultationspflicht nach § 17 Abs. 2 KSchG. B. II. 2.5 Das Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat nach § 17 Abs. 2 KSchG ist nicht beendet. Selbst wenn es inzwischen durch Zeitablauf beendet worden sein sollte, war es nicht vor der Erstattung der Massenentlassungsanzeige am 26.06.2015 und auch nicht vor der Erklärung der Kündigung mit Schreiben vom 27.06.2015 beendet worden. Es kann dabei offenbleiben, ob die Beklagte es bei dem einmaligen Beratungsgespräch am 24.06.2015 belassen und weitere Beratungstermine verweigern durfte. Es kann auch offenbleiben, ob der einseitige Abbruch der Beratungen durch die Beklagte verfrüht war, weil die Verhandlungen nach dem Gespräch am 24.06.2015 noch "schwebten". Ebenso, ob die Aussage des Betriebsrats in seinem Schreiben vom 25.06.2015 (Anlage B-M 11) zutrifft, dass man verblieben war, dass der Geschäftsführer noch Informationen nachliefern wollte und der Betriebsrat erst nach seiner Sitzung am Dienstag "abschließend Stellung nehmen" durfte (diesem Verständnis widersprach der Geschäftsführer der Beklagten mit Schreiben vom 26.06.2015 (Anlage B-M 12)). Ausreichend ist die Feststellung, dass das Konsultationsverfahren nach § 17 KSchG weder vor der Erstattung der Massenentlassungsanzeige am 26.06.2015 noch vor Ausspruch der Kündigung am 27.06.2015 beendet war. Dies, weil der Betriebsrat nach dem von der Beklagten selbst dokumentierten Kommunikationsprozess keine zumutbare Möglichkeit hatte, als Kollegialorgan zu dem Ergebnis der Beratung vom 24.06.2015 Stellung zu nehmen. B. II. 2.5.1 Der Arbeitgeber ist im Rahmen der Konsultation nach § 17 Abs. 2 KSchG nicht zu einer Einigung verpflichtet (BAG vom 13.07.2006 - 6 AZR 198/06 - juris Rn. 24 = NZA 2007, 25 =

§ 17Nr.

22 ). Es ist auch unschädlich, wenn der Arbeitgeber letztlich an seinen Plänen festhält. Der Arbeitgeber muss jedoch "mit dem ernsten Willen zur Einigung" verhandeln (Moll, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 4. Aufl. 2012, KSchG, § 17 Rn. 74b m.w.N.). Das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG ist "sicher" unter anderem beendet, wenn die Betriebspartner sich darauf verständigen, der Betriebsrat eine abschließende Stellungnahme i.S.d. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG abgibt, der Arbeitgeber mit dem für die Konsultation zuständigen Betriebsrat einen Interessenausgleich (§§ 111 , 112 BetrVG) mit Namensliste (§ 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG; § 125 Abs. 2 InsO) oder ohne Namensliste, aber mit hinreichend deutlicher, integrierter Stellungnahme des Betriebsrats (BAG vom 26.02.2015 - 2 AZR 955/13 - juris Rn. 17 = NZA 2015, 881 ; BAG vom 21.03.2012 - 6 AZR 596/10 - juris Rn. 17 ff. =

§ 17Nr.

39) abschließt. Ansonsten lässt sich das Ende einer Beratung in der Regel kaum oder nur schwer feststellen (vgl. auch BAG vom 18.12.1984 - 1 AZR 176/82 - juris Rn. 32 = AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 11: "Ob der Unternehmer mit dem Betriebsrat ernsthaft beraten hat, läßt sich kaum oder jedenfalls erheblich schwerer feststellen. Und nur bei ernsthaften Beratungen mit dem Willen zu einer Einigung könnte man davon sprechen, der Unternehmer habe die Einigung versucht" (zu § 111 Satz 1 BetrVG). Es kann offen bleiben, ob es einer förmlichen "Schlussberatung" bedarf (offenlassend für den anders gelagerten Fall der Beratung vor Unterrichtung BAG vom 26.02.2015 - 2 AZR 955/13 - juris Rn. 29 f. = NZA 2015, 881 ) bzw. hier die Beklagte hätte deutlich machen müssen, dass sie unter Umständen nur zu einem einmaligen Beratungsgespräch bereit war. Nach BAG vom 26.02.2015 - 2 AZR 955/13 - juris Rn. 29 = NZA 2015, 881 (folgend ErfK/Kiel,

  1. Aufl. 2016, KSchG § 17 Rn. 24 a.E.) darf der Arbeitgeber von einem Ende der Beratung auch ausgehen, wenn er mit seiner Unterrichtung dem Betriebsrat zwar eine Beratung angeboten hat, seitens des Betriebsrats jedoch "nicht binnen zumutbarer Frist" eine Reaktion erfolgt oder die Reaktion des Betriebsrats im Fall schon vorheriger Beratung nach vertretbarer Einschätzung des Arbeitgebers "keinen Ansatz für weitere, zielführende Verhandlungen bietet". Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor: der Betriebsrat hat innerhalb der Zweiwochenfrist reagiert. Ob es keinen Ansatz für weitere zielführende Gespräche gab, konnte auf Grund des Gesprächs mit der "Verhandlungskommission" nicht gesagt werden, da der Betriebsrat als Gremium damit noch keine Stellung bezogen hatte. Das Ende der Beratung lag nicht schon allein deshalb vor, weil die Zweiwochenfrist des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG abgelaufen war und eine einmalige, unterstellt ernsthafte und umfangreiche Beratung im obigen Sinn mit Vertretern des Betriebsrats stattgefunden hatte. Wenn es heißt, dass es ausreiche, den Betriebsrat nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG zu unterrichten und nach Ablauf der Zweiwochenfrist des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG den Stand der Beratungen der Arbeitsverwaltung mitzuteilen (so wohl KR/Weigand,
  2. Aufl. 2016, § 17 Rn. 145), so erscheint dies missverständlich. Es mag so sein, dass es ausreicht, den Betriebsrat zu unterrichten, ihm einen Beratungstermin anzubieten und - wenn dieser vom Betriebsrat nicht wahrgenommen wird -, dass der Arbeitgeber die Erklärungen nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG nach Ablauf der Zweiwochenfrist des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG abgibt (so Reinhard, RdA 2007, 207

(214)). Hier liegt der Fall aber anders: es wurde mit dem konsultationswilligen Betriebsrat ein gemeinsamer Termin für eine "Verhandlungskommission" vereinbart, ohne dass die Beendigung der Konsultation durch eine nachgängige Sitzung des Betriebsrats als Gremium von der Beklagten abgewartet wurde. B. II. 2.5.2 Entscheidend ist hier, dass Adressat der Konsultation gemäß § 17 Abs. 2 KSchG der Betriebsrat als "Kollegialorgan" ist (vgl. allgemein BAG vom 26.02.2015 - 2 AZR 955/13 - juris Rn. 21 m.w.N. = NZA 2015, 881 ; in einem Parallelfall (die "erste Kündigung" betreffend) LAG Berlin-Brandenburg vom 09.12.2015 - 15 Sa 1512/15 u.a. - juris Rn. 38 = ZIP 2016, 286 ). Adressat ist nicht die Einigungsstelle, sind nicht die Vertreter des Betriebsrats in der Einigungsstelle, nicht eine "Verhandlungskommission" des Betriebsrats und auch nicht eine Betriebsratsvorsitzende allein. Eine Betriebsratsvorsitzende ist nicht der Betriebsrat und kann als bloße "Vertreterin in der Erklärung" (vgl. Fitting, BetrVG,
  1. Aufl. 2014, § 26 Rn. 22 m.w.N.) anders wie der Geschäftsführer einer GmbH den Betriebsrat als Gremium nur "im Rahmen der von ihm [dem Betriebsrat] gefassten Beschlüsse" (BAG vom 10.10.2007 - 7 ABR 51/06 - juris Rn. 15 = NZA 2008, 369 = AP BetrVG 1972 § 26 Nr. 17 ) vertreten. Für eine Blankovollmacht der Betriebsratsvorsitzenden i.S.v. § 26 Abs. 2 Satz 1 BetrVG - so überhaupt zulässig - ist hier nichts vorgetragen (vgl. allgemein BAG vom 26.02.2015 - 2 AZR 955/13 - Rn. 21, a.a.O.). Die Beklagte musste dem Betriebsrat als Gremium die Chance einer abschließenden Stellungnahme geben. Das System des Konsultationsverfahrens ist ausweislich des § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG auf eine Stellungnahme des Betriebsrats angelegt. Für eine solche Stellungnahme bedurfte es eines Betriebsratsbeschlusses nach einer ordnungsgemäßen Ladung. Der Betriebsratsvorsitzenden allein oder der Verhandlungskommission war eine abschließende Stellungnahme i.S.d. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG nicht möglich. Die Beklagte wusste, dass die nächste Betriebsratssitzung erst am Dienstag erfolgen sollte (vgl. Protokoll vom 24.06.2015, S. 6; Bl. 295Rs. d.A.). Sie hat auch nicht im Vorfeld darauf gedrängt, dass der Betriebsrat kurzfristiger zusammentreten sollte. Es kann daher offen bleiben, ob die Beklagte im Hinblick auf das nahende Monatsende dem Betriebsrat zeitliche Vorgaben hätte machen können. Dem Vortrag der Beklagten ist eine Vorgabe an den Betriebsrat, dass der Betriebsrat es ermöglichen solle, dass im unmittelbaren Anschluss an die Beratung am 24.06.2015 der Betriebsrat als Gremium am 25.06.2015 (18.00h) Stellung beziehen könne, jedenfalls nicht zu entnehmen (vgl. Anlagen B-M 3, 4, 5, 6, 7). Wenn die Beklagte dem Betriebsrat im Mail vom 24.06.2015, 19:34h (Anlage B-M10), für eine weitere bzw. sogar für "eine abschließende Stellungnahme" eine Frist nur bis Donnerstag, den 25.06.2015, 18.00h setzte, war die Einhaltung dieser Frist für den Betriebsrat als Gremium ersichtlich "nicht zu schaffen" oder war selbst im Rahmen des § 2 Abs. 1 BetrVG diesem nicht zumutbar. Auch das mündliche Argument, dass der Betriebsrat doch wusste, dass angesichts des nahenden Monats- und Quartalsende die Zeit für die Beklagte drängte, überzeugt nicht. Dem Schriftverkehr der Beklagten mit dem Betriebsrat bezüglich der Suche nach einem gemeinsamen Termin (vgl. Anlagen B-M 3, 4, 5, 6, 7) ist das nicht ausdrücklich zu entnehmen. Selbst wenn der Betriebsrat sich "das denken konnte", war er nicht - auch im Rahmen des § 2 Abs. 1 BetrVG nicht - gehalten, für den gar nicht absehbaren Fall, dass die Beklagte es mit der Beratung am 24.06.2016 bewenden lassen wollte, gleichsam eine Betriebsratssitzung "auf Vorrat" für den 25.06.2015 anzuberaumen. Dies selbst dann nicht, wenn die Betriebsratsmitglieder allesamt freigestellt waren und (aus Sicht der Beklagten) "nichts zu tun hatten". Der Betriebsrat hat die Beklagte auch nicht in "eine Falle laufen lassen". Es oblag der Beklagten, im Hinblick auf den bedrohlich nahe an das Monatsende rückenden Beratungstermin dem Betriebsrat zu kommunizieren, dass man nach der Beratung am 24.06.2015 nicht länger als einen Tag auf eine Stellungnahme des Betriebsrats warten wolle. Dies ist seitens der Beklagten frühestens jedoch mit der Mail vom 24.06.2015, 19:34h (Anlage B-M 10, Bl. 303 d.A.) erfolgt. Selbst dieser Mail ist nicht klar zu entnehmen, dass der Betriebsrat bis zum 25.06.2015, 18.00h als Kollegialorgan eine Stellungnahme i.S.d. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG abzugeben hatte. Zwar ist die Mail (unterstellt) an alle Betriebsratsmitglieder gerichtet, jedoch bezieht sich die Mail auf das Konsultationsgespräch mit der "Verhandlungskommission", so dass schon unklar ist, wer der eigentliche Adressat des Schreibens sein soll. Auch ist zwar von einer "abschließenden Stellungnahme" die Rede, diese wird aber nur freigestellt, nicht unbedingt gefordert. Die Notwendigkeit dazu bleibt auch völlig in der Schwebe, da am Ende des Schreibens nur von der Möglichkeit, nicht aber Sicherheit einer endgültigen Entscheidung der GBB bzw. der Beklagten gesprochen wird. Selbst wenn man die Mail vom 24.06.2015, 19:34h als ultimative Aufforderung zu einer abschließenden Stellungnahme läse, konnte die Beklagte selbst i.V.m. § 2 Abs. 1 BetrVG nicht vom Betriebsrat erwarten, dass dieser als Gremium noch am 25.06.2015 zusammentrat. Die Betriebsratsvorsitzende hatte ausweislich des Protokolls der Beklagten in dem Konsultationsgespräch am Mittwoch, den 24.06.2015, mitgeteilt, dass der Betriebsrat (als Gremium) beabsichtige, am kommenden Dienstag, d.h. den 30.06.2015, über das Ergebnis des Konsultationsgesprächs zu beraten. Dies wurde im Schreiben des Betriebsrats vom 25.06.2015 (Anlage B-M 11) bekräftigt. Im Vorfeld hatte der Betriebsrat zudem in seinem Schreiben vom 17.06.2015 (Anlage B-M 5) darum gebeten, den Wirtschaftsprüfer Herrn G. und Herrn Rechtsanwalt K. "zu der Beratung sowie der Vorbereitung und Nachbereitung heranziehen" (S. 3, Bl. 290 d.A.) zu können. Diese waren auch als Sachverständige an dem Konsultationsgespräch am 24.06.2015 beteiligt. Es war aber lebensfremd zu erwarten, dass sowohl eine Nachberatung mit den Sachverständigen wie auch eine Sitzung des Betriebsrats i.V.m. einer ordnungsgemäßen Ladung ("rechtzeitig unter Mitteilung der Tagesordnung", vgl. § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG) auf Grund des Mails vom 24.06.2015, 19:34h innerhalb von Stunden bis zum 25.06.2015, 18.00h möglich oder zumutbar war. Im Ergebnis überging die Beklagte mit ihrem abrupten Vorgehen sehenden Auges den Betriebsrat als Gremium, da sie schon rein zeitlich dem Betriebsrat keine zumutbare Möglichkeit ließ, als Gremium zu der Beratung am 24.06.2015 vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige bzw. Ausspruch der Kündigung Stellung zu nehmen. B. II. 2.5.3 Die Beratungen nach § 17 Abs. 2 KSchG waren auch nicht schon deshalb i.V.m. § 2 Abs. 1 BetrVG mit dem Gespräch am 24.06.2015 beendet, weil der Betriebsrat ersichtlich nur hinhaltend und destruktiv war. In seinem Schreiben vom 17.06.2015 (Anlage B-M 5) hatte der Betriebsrat versucht, Konstruktives zu entwickeln. Dieses Schreiben wurde vom Geschäftsführer zu Beginn des Gespräches ausdrücklich in das Gespräch einbezogen (Anlage B-M 8) und insofern ernst genommen. Auch der Gesprächsverlauf und die Vorschläge des Betriebsrates im Gespräch vom 24.06.2015 mögen zwar aus Sicht der Beklagten an der wirtschaftlichen oder konzerndimensionalen Realität vorbei und letztlich keine "Grundlage für eine ernsthafte Gespräche" (Anlage B-M 12) gewesen sein. Allein deshalb war der Betriebsrat jedoch nicht destruktiv. Die Aussage des Geschäftsführers vom Schreiben vom 26.06.2015 (Anlage B-M 12), dass im Rahmen der Diskussion am 24.06.2015 deutlich geworden sei, dass der Betriebsrat sich "auf eine solche Diskussion über solche Themen [zu hohe Personalkosten] noch nicht einmal im Ansatz einlassen wolle[.]" ist nicht nach § 138 Abs. 3 ZPO unstreitig, weil sie nur die Wertung des Geschäftsführers ist. Sie findet sich auch im Protokoll vom 24.06.2015 nicht wieder. Selbst wenn, war die Position des Betriebsrats, der Mitwirkung an einer Personalkostensenkung erst nach mehr Informationen näher zu treten (vgl. Protokoll, S. 6,
  2. Absatz (Bl. 295Rs.)), objektiv möglicherweise nicht berechtigt, jedoch vertretbar, jedenfalls nicht nur Obstruktion und Hinhaltetaktik. Die protokollierte Äußerung von Herrn Rechtsanwalt K., dass ein Lohnverzicht der Arbeitnehmer in Höhe von "20 oder 30 EUR .. sicherlich okay" sei, mag der Beklagten höhnisch geklungen haben. Rechtsanwalt K. und damit seine nicht immer harmoniebedürftige Persönlichkeit war der Beklagten aber schon länger bekannt, so dass es ihr möglich war, eine solche Äußerung zu relativieren. Auch die protokollierte Äußerung des Wirtschaftsprüfers G. "Konkurrenz interessiert ihn nicht" (S. 4, Bl. 294 Rs. d.A.) mag objektiv bar jedweden ökonomischen wirtschaftlichen Sachverstandes gewesen sein, entsprach aber zumindest der offenbar subjektiv ernsthaft vertretenen Perspektive eines Wirtschaftsprüfers. B. II. 2.5.4 Ein fehlerhafter Ablauf des Konsultationsverfahrens wird durch einen positiven Bescheid der Agentur für Arbeit nicht geheilt (BAG vom 21.03.2013 - 2 AZR 60/12 - juris Rn. 30 = NZA 2013, 966 =

§ 17Nr. 45 ; LAG Düsseldorf vom 13.11.2013 - 4 Sa 699/13 - juris Rn. 57 = Arb

R 2014, 156 ). B. III.

  1. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. In erster Instanz nach den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, 91a , 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. In der zweiten Instanz nach den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. B. III.
  2. Die Revision war hinsichtlich der ersten Kündigung war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG zuzulassen, da in vergleichbaren Parallelverfahren divergierende Entscheidungen des LAG Berlin-Brandenburg vorliegen. Hinsichtlich der zweiten Kündigung war die Revision nach § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG ebenfalls zuzulassen, da die
  3. Kammer des LAG Berlin-Brandenburg - 11 Sa 1505/15 - eine Unwirksamkeit der "zweiten" Kündigung nach § 17 KSchG bei vergleichbarer prozessualer Situation verneint hat. Permalink: https://openjur.de/u/2134112.html ( https://oj.is/2134112 ) Volltext Druckansicht Zitate 17 Zitiert 1 Referenzen 0 Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.

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