Tenor Die Bescheide zur einheitlichen und gesonderten Feststellung für die Jahre 2001-2006, zuletzt geändert durch Änderungsbescheide vom 7.2.2014 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 13.2.2014 w

- durch den Kläger unzulässig. Der Kläger hat in seiner Klageschrift vom 14.3.2014 bereits zum Ausdruck gebracht, dass er eine Zurechnung der von der Steuerfahndung festgestellten Mehrergebnisse zulasten von CB begehrt. Dies ist zur Bezeichnung des Klagebegehrens ausreichend. Anders als die Beigeladene meint, ist eine konkrete Bezifferung noch nicht erforderlich. B) Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Die Bescheide zur einheitlichen und gesonderten Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für die Jahre 2000-2006 vom 7.2.2014 jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 13.2.2014 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten, soweit der Beklagte Lastschrifteinzüge und eine einzelne Gutschrift sowie die unter Ziff. 22

1. c)des Fahndungsberichts ausgewiesenen Verrechnungen/Kostenkürzungen für private Leistungen zugunsten des privaten Vermögensbereichs von CB dem laufenden Gewinn der GbR anstelle des Sonderbereichs von CB zugeordnet hat (dazu unter B.I.). Der Bescheid ist hingegen rechtmäßig, soweit die unter Ziff. 22 des Fahndungsberichts erwähnten Scheckeinzahlungen und die unter Ziff. 22
2. b)des Fahndungsberichts behandelten Barzahlungen im laufenden Gewinn der GbR erfasst wurden (dazu unter B.II.). Nach der Rechtsprechung des BFH ist der durch eine Betriebsprüfung nachträglich festgestellte Mehrgewinn einer Personengesellschaft grundsätzlich allen Gesellschaftern nach dem vereinbarten Gewinnverteilungsschlüssel zuzurechnen. Es kann bei Gewinnermittlung durch Einnahmenüberschussrechnung ausnahmsweise etwas anderes gelten, wenn ein Gesellschafter ausstehende Vermögenswerte am (noch nicht realisierten) Gesellschaftsvermögen vorbei vereinnahmt und die anderen Gesellschafter dem nicht (zumindest durch schlüssiges Verhalten) zustimmen (BFH Urteil vom 14.12.2000 Az. IV R 16/00 , BStBl. II 2001, 238 ). Es muss allerdings hinzukommen, dass weder die Gesellschaft noch die anderen Gesellschafter in der Lage sind, etwa bestehende Erstattungsansprüche gegen den Mitunternehmer durchzusetzen. In diesem Zusammenhang gilt es jedoch zu beachten, dass nach der Lebenserfahrung davon auszugehen ist, dass in den Fällen, in denen die heimliche Umleitung von Einnahmen der Gesellschaft in den Vermögensbereich eines ungetreuen Mitunternehmers feststeht, dieser das Bestehen des Ausgleichsanspruchs so lange wie möglich bestreiten wird. Leitet er Einnahmen auf ein eigenes Konto um, so handelt es sich dabei deshalb erst einmal um Sonderbetriebseinnahmen des ungetreuen Mitunternehmers. (BFH Urteil vom 22.6.2006 IV R 56/04 , BStBl. II 2006, 838 mit klarstellendem Verweis auf BFH vom 7.5.1987 IV R 33/85 , BFH/NV 1987, 775 ). Auch ein späterer Ausgleich unter den Gesellschaftern kann erst in dem Veranlagungszeitraum Berücksichtigung finden, in dem dieser tatsächlich erfolgt (BFH Urteil vom 1.8.1968 IV R 177/66 , BStBl. II 1968, 740 ; BFH Urteil vom 22.6.2006 IV R 56/04 , BStBl. II 2006, 838 ). Der Senat folgt nicht der abweichenden Rechtsprechung des FG Baden-Württemberg (Urteil vom 28.4.2015 8 K 1961/14 , zitiert nach juris, die Revision ist beim BFH unter dem Az. VIII R 47/15 anhängig). Dieses verlangt für eine abweichende Zuordnung als Sonderbetriebseinnahme, dass der eingezogene Vermögenswert dem Gesellschafter auf Dauer verbleibt. Eine abweichende Zuordnung komme erst dann in Betracht, wenn feststehe, dass ein etwaiger Ausgleichsanspruch nicht realisierbar ist (FG Baden-Württemberg aaO). Diese Auffassung widerspricht dem Grundgedanken des BFH, dass niemand ein Einkommen versteuern soll, dass ihm selbst nicht zugutegekommen ist. Anderenfalls hätte ein Steuerpflichtiger diese Einnahmen zunächst nach dem Gewinnverteilungsschlüssel zu versteuern, obwohl die Vermögenswerte nicht dem Vermögen der Gesellschaft, sondern zunächst dem Vermögen eines Mitunternehmers zugeflossen sind. Es verbleibt jedoch in jedem Fall bei der Zurechnung des Gewinns nach dem Gewinnverteilungsschlüssel, wenn ein Gesellschafter unberechtigte Entnahmen aus dem bereits realisierten Gesellschaftsvermögen veruntreut. Ein solcher Vorgang führt auch nicht zu einer Sonderbetriebseinnahme des untreuen Gesellschafters. Denn dann fehlt es an der Veranlassung durch die Beteiligung des Steuerpflichtigen an der unternehmerisch tätigen Personengesellschaft. Diese verschafft ihm lediglich die Gelegenheit für sein untreues Verhalten. Er ist daher nicht anders zu behandeln als ein Nichtgesellschafter, der Gesellschaftsvermögen entwendet (BFH Urteil vom 14.12.2000 Az. IV R 16/00 , BStBl. II 2001, 238 ). Aus Sicht einer Gesellschaft, die ihren Gewinn durch Einnahmenüberschussrechnung ermittelt, kommt es dann zu einer Betriebsausgabe, wenn endgültig feststeht, dass ein Ersatzanspruch gegen den Gesellschafter nicht realisierbar ist (BFH Urteil vom 14.12.2000 Az. IV R 16/00 , BStBl. II 2001, 238 ; BFH Urteil vom 16.10.2008 IV R 98/06 , BStBl. II 2009, 272 ; BFH Urteil vom 2.9.1971 IV 342/65 , BStBl. II 1972, 334 ; BFH Urteil vom 31.5.2005, X R 36/02 , BStBl. II 2005, 707 ; BFH Beschluss vom 11.7.2007 XI B 184/07, Sammlung nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH - BFH/NV - 2007, 1880). I. Danach sind die Lastschrifteinzüge und die Gutschrift auf den Privatkonten sowie die Verrechnungen/Kostenkürzungen von Steuerberatungsleistungen für die Leistungen von Mandanten zu Gunsten des privaten Vermögensbereichs von CB als Sonderbetriebseinnahmen zu erfassen. 1. Diese Beträge hat CB am Gesellschaftsvermögen vorbei vereinnahmt; sie führten nicht im Gesamthandsbereich der GbR zu einer Gewinnrealisierung. Für eine Gewinnrealisierung bedarf es bei der Einnahmenüberschussrechnung einer Betriebseinnahme im Sinne des § 4 Abs. 3 S. 1 EStG. Dieser Begriff ist gesetzlich nicht bestimmt. Nach seinem Sinn und Zweck ist er in Anlehnung an die Vorschrift des § 8 EStG, die unmittelbar allerdings nur für die Einkunftsarten im Sinne des § 2 Abs. 3 Nr. 4 bis 7 EStG gilt, dahin zu bestimmen, dass Betriebseinnahmen grundsätzlich alle Zugänge von Wirtschaftsgütern in der Form von Geld oder von Geldeswert sind, die durch den Betrieb veranlasst sind (BFH Urteil vom 16.1.1975 IV R 180/71 , BStBl. II 1975, 526 ). Solche Entgelte werden regelmäßig in Geld bestehen. Dann sind Betriebseinnahmen bezogen, wenn der Geldbetrag als Barbetrag oder als Bankguthaben zufließt. Die Forderung auf Geldzahlung oder Überweisung ist noch keine Betriebseinnahme im Sinne des § 4 Abs. 3 EStG (BFH Urteil vom 16.1.1975 IV R 180/71 , BStBl. II 1975, 526 ). Sieht ein Steuerpflichtiger aus privaten Gründen davon ab, eine entstandene Honorarforderung einzuziehen oder erlässt er sie dem Schuldner aus privaten Gründen, so kommt es nicht zum Zufluss einer Betriebseinnahme; bei einem Einzelunternehmer läge eine Entnahme vor (BFH Urteil vom 16.1.1975 IV R 180/71 , BStBl. II 1975, 526 ).
3. a)Nach diesen Kriterien führte der Einzug von Lastschriften und einer einzelnen Gutschrift im Jahr 2002 auf Konten des CB nicht dazu, dass es bei der GbR zu einer Gewinnrealisierung aufgrund einer Betriebseinnahme kam. Der Zufluss und damit die Bereicherung trat ausschließlich bei CB ein.
4. b)Gleiches gilt hinsichtlich der Verrechnung von Forderungen der GbR mit Gegenleistungen der Mandanten zu Gunsten des Privatbereichs von CB. Den Mandantenleistungen standen Forderungen der GbR aus erbrachten Steuerberatungsleistungen gegenüber, die für sich genommen noch keine realisierten Betriebseinnahmen der GbR darstellten. Sie kamen vielmehr unmittelbar und ausschließlich dem privaten Bereich des CB zugute. Die Verrechnungen erfolgten auf dessen Anweisung. Er war die einzige Person innerhalb des Unternehmers, die veranlassen konnte, dass Rechnungen nicht eingetrieben wurden. Den ausschließlich privaten Nutzen hat CB im Rahmen der Fahndungsprüfung durch seinen damaligen Anwalt eingeräumt (Bl. 679, 682 des Aktenordners CB). In Bezug auf die nicht beglichenen Rechnungen des Optikers, K und des Steinmetzes ergibt sich dies überdies unmittelbar aus den vorliegenden schriftlichen Zeugenvernehmungen der Steuerfahndung (vgl. den Sonderordner V zu 603 Js 175/10). Abweichendes hat die Beweisaufnahme nicht ergeben.
5. c)Der Senat geht mangels anderer Anhaltspunkte zudem davon aus, dass die von der Steuerfahndung als "Kostenkürzungen" bezeichneten Sachverhalte auf Verzichten aus privaten Motiven durch CB beruhten. Ein solcher Verzicht auf den Einzug einer Forderung steht einer Vereinnahmung "am Gesellschaftsvermögen vorbei" gleich. Zumindest in Höhe der Kostenkürzungen sind ebenfalls abrechenbare Leistungen angefallen. Daraus resultierende Forderungen führten wiederum nicht zum Zufluss von Betriebseinnahmen bei der GbR. Der Einwand der Beigeladenen, dass die Steuerfahndung in Bezug auf die Ausgabenkürzungen lediglich Arbeitsaufwand festgestellt habe, dem keine nachweisbaren Einnahmen gegenübergestanden hätten, verfängt hier nicht. Wären tatsächlich die erfassten Arbeitsstunden lediglich aus Akquisegründen angefallen, wäre nicht zu erklären, weshalb der Kläger und die Beigeladene deren (teilweiser) Erfassung als Einnahmen im Rahmen der tatsächlichen Verständigung vom 19.12.2013 zugestimmt haben. Der Senat sieht den Verzicht als privat motiviert an. CB war innerhalb der GbR derjenige, der mit Unterstützung durch die Zeugin E für das Stellen und Eintreiben von Rechnungen Sorge trug. Anhaltspunkte, dass diese Leistungen auch in bar beglichen worden sein könnten, liegen nicht vor und wurden von CB in der Fahndungsprüfung trotz Aufforderung auch nicht dargelegt (vgl. den Fahndungsbericht vom 18.2.2010 Tz. 22 c sowie die Anfrage der Steuerfahndung vom 22.1.2010, Bl. 768 des Aktenordners CB). Es handelte sich bei den betroffenen Mandanten F, G, I und den Geschäftsführern der Firma H immer um Bekannte des CB (vgl. die Anfrage der Steuerfahndung vom 28.10.2009 und die Erwiderung des Anwalts von CB vom 20.11.2009, Bl. 699 und 720 des Aktenordner CB sowie die Rückmeldung der Firma H vom 2.4.2009). Betriebliche Gründe für den Verzicht des Einzugs in das Vermögen der GbR sind weder ersichtlich noch angesichts der angefallenen Stunden naheliegend. 2. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats überdies nicht fest, dass der Kläger den Lastschrifteinzügen und der Gutschrift auf den Privatkonten sowie den privaten Verrechnungen/Ausgabenkürzungen durch CB zugestimmt hat. Mit der Rechtsprechung des BFH scheidet die Zurechnung einer Sonderbetriebseinnahme zulasten eines Gesellschafters aus, wenn die Mitgesellschafter dessen direkter Vereinnahmung von Vermögenswerten zumindest konkludent zugestimmt haben (BFH Urteil vom 14.12.2000 Az. IV R 16/00 , BStBl. II 2001, 238 ). Eine Zustimmung setzt in der Regel voraus, dass der Zustimmende von dem Erfordernis seiner Zustimmung wusste oder mit ihr rechnete. Eine derartige konkludente Zustimmung kann auch vorliegen, wenn ein Mitberechtigter die Verfügung des anderen Mitberechtigten duldet. Voraussetzung ist aber, dass das Verhalten des Zustimmungsberechtigten dem Erklärungsempfänger als Zustimmung erkennbar ist. Bloßes Schweigen genügt nur dann, wenn eine ausdrückliche Verweigerung der Genehmigung ausnahmsweise zu erwarten war (so für die Zustimmung im Sinne des § 182 des Bürgerlichen Gesetzbuches - BGB - Ellenberger in Palandt BGB § 182 Rn. 1-3). Eine stillschweigende Zustimmung ist allerdings insbesondere bei vorbehalt- und widerspruchsloser Hinnahme einer vom Gesellschaftsvertrag abweichenden praktischen Handhabung durch die Gesellschafter über einen längeren Zeitraum möglich (Sprau in Palandt BGB § 705 BGB Rn. 15 mit weiteren Nachweisen). Ein Gesellschafter, der Beträge am Gesellschaftsvermögen vorbei vereinnahmt, trägt nach Auffassung des Senats die Feststellungslast dafür, dass die übrigen Gesellschafter dieser Handhabung zumindest durch schlüssiges Verhalten zugestimmt haben. Anderenfalls obläge den Mitgesellschaftern die Beweislast für die fehlende Zustimmung, mithin einer negativen Tatsache. Für einen Beteiligten ist es grundsätzlich unzumutbar, das Nichtvorhandensein steuererheblicher Tatsachen nachzuweisen. Eine entsprechende Mitwirkungspflicht lässt sich nach der Rechtsprechung nicht einmal im Anwendungsbereich des § 90 Abs. 2 S. 1 AO aus den erhöhten Mitwirkungspflichten bei Auslandssachverhalten ableiten (sog. Negativnachweis; BFH Urteil vom 1.6.1994 X R 73,91, BFH/NV 1995, 2 ; FG Berlin-Brandenburg Urteil vom 20.4.2016 14 K 14207/15 Deutsches Steuerrecht - Entscheidungsübersicht - DStRE - 2017, 1138; FG Düsseldorf Urteil vom 21.3.2000, 3 K 4432/92 E, V, zitiert nach juris). Dies muss erst recht für die allgemeine Mitwirkungspflicht zur Sachverhaltsaufklärung gem. § 90 Abs. 1 S. 1 AO gelten (so zu § 90 Abs. 1 S. 1 AO auch Söhn in Hübschmann/Hepp/Spitaler AO/

§ 90AO Rn.

116; Roser in Beermann/Gosch AO/

§ 90

Rn. 25). Möglich und zumutbar bleibt indessen, dass die Mitgesellschafter sich zu einem Tatsachenvortrag, der ihre konkludente Zustimmung begründen soll, durch substantiiertes Bestreiten äußern. Im Streitfall ist nicht erwiesen, dass der Kläger von der Vereinnahmung der streitbefangenen Lastschriften und Verrechnungen durch CB wusste und diese entsprechend duldete. Ein solcher Nachweis ist der Beigeladenen trotz der Aussagen - insbesondere - der Zeuginnen E, Q und O nicht gelungen. Die Zeugin E hat zwar bekundet, dass CB mindestens ein bis zweimal im Beisein des Klägers Beträge verlesen habe, die jener auf sein Privatkonto eingezogen habe. Diese Aussage ist jedoch wenig ergiebig, denn sie schließt nicht aus, dass es sich bei den eingezogenen Beträgen um reguläre und später zumindest bei der Erstellung der Gewinnermittlungen durch CB berücksichtigte Privatentnahmen handelte, zu deren Vereinnahmung dieser berechtigt war. Dass dem Kläger bewusst gewesen wäre, dass eine irreguläre private Vereinnahmung erfolgte und zulasten seines eigenen Gewinnanteils ging, ergibt sich auch nicht aus der Aussage der Zeugin in Bezug auf die Besprechung des Klägers mit CB wegen der Betriebsprüfung 2002-2004 im Januar

1. Die Zeugin war sich nämlich nicht sicher, dass sich die beiden tatsächlich über eine Selbstanzeige in Bezug auf die private Vereinnahmung von Mandantenhonoraren durch CB unterhalten haben. Sie hat dies nach eigener Bekundung vielmehr nur vermutet, da sie privat vereinnahmte Rechnungen von CB nicht mehr zur Verbuchung zurückerhalten hatte. Die Vermutung der Zeugin erscheint zwar möglich, zwingend ist sie nach Ansicht des Senates aber nicht. Denn ebenso denkbar ist die Darstellung des Klägers, dass Besprechungsgegenstand einige "Zahlendreher" in den von CB handschriftlich verfassten Jahresabschlüssen gewesen sind. Dies gilt umso mehr als die Betriebsprüfung derartige "Zahlendreher" tatsächlich festgestellt hat (vgl. den BP-Bericht vom 9.2.2006 Tz. 6.). Überdies hat die Zeugin angegeben, nicht zu wissen, ob der Kläger überhaupt von der fehlenden Rückgabe der privat eingezogenen Rechnungsbelege wusste. Ohne dieses Wissen konnte der Kläger von einer ordnungsgemäßen Verbuchung der verlesenen Beträge ausgehen. Auch die Zeuginnen Q und O haben den Senat nicht davon überzeugen können, dass dem Kläger die private Vereinnahmung der streitigen Beträge durch CB bekannt bzw. bewusst gewesen wäre, obwohl beide darauf hingewiesen haben, dass in der GbR alle Dokumente zur Abrechnung von Mandantenhonoraren in ausreichendem Umfang offengelegen hätten und man fehlende Gelderlöse in der Gewinnermittlung durch einen Abgleich der internen Leistungserfassung und der dort erfassten Leistungen mit den gestellten Rechnungen und dem Erlöskonto hätte feststellen können und beide Zeuginnen aufgrund dessen davon überzeugt waren, dass der Kläger von der privaten Vereinnahmung durch CB gewusst haben müsse. Diese Schlussfolgerung ist ebenfalls nicht zwingend. Denn die Zeugin O hat ihre Aussage nicht nur dahingehend eingeschränkt, dass diese Feststellung nicht einfach gewesen wäre, da Mandantenhonorare z.B. bei mehreren erbrachten Leistungen in einer einzigen Summe eingezogen worden seien und sie selbst gar nicht auf die Idee gekommen wäre, einen Abgleich durchzuführen. Die in Buchhaltungsangelegenheiten versierten Zeuginnen haben auch erklärt, dass sie zu Zeiten der GbR selbst keine Unregelmäßigkeiten in Bezug auf vereinnahmte Mandantenhonorare festgestellt hätten. Die Mitwisserschaft lässt sich ferner nicht aus der Aussage der Zeugin O herleiten, sie hätte in der Situation des Klägers um die tatsächlichen Umstände gewusst, da es doch um erhebliche Beträge gegangen sei. Zwar spräche dies für eine höhere Kontrollmotivation des Klägers gepaart mit der tatsächlichen Möglichkeit, etwaige Unregelmäßigkeiten festzustellen. Einen hinreichend sicheren Rückschluss, dass der Kläger tatsächlich Bescheid wusste, erlauben diese Umstände allerdings nicht. Angesichts von regelmäßigen Gewinnen der GbR in Höhe von über 400.000 € ist dem Kläger durchaus zuzugestehen, dass sich ihm eine Überprüfung des Gesamtgewinns der GbR nicht aufdrängen musste. Des Weiteren haben alle Zeugen - wenn auch mit unterschiedlicher Akzentuierung - CB als die dominierende Persönlichkeit innerhalb der GbR dargestellt. Es erscheint daher naheliegend, dass der Kläger im Tagesgeschäft nicht nur keinen Anlass hatte, die Einnahmenüberschussrechnungen zu überprüfen, sondern eine Kontrolle mit Blick auf die Persönlichkeit des CB und dessen bestimmende Art überhaupt unterlassen hat, um weitere Konflikte zu vermeiden. Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger - wie er selbst im Erörterungstermin ausgeführt hat - eher die Stellung eines einfachen Angestellten innehatte oder - wie die Beigeladene meint - mehr war als das; ein gleichberechtigter Partner war der Kläger für CB nach Aussagen aller Zeugen offensichtlich nicht. Der Senat kann nach der Beweisaufnahme insgesamt nicht ausschließen, dass der Kläger darauf vertraut hat, dass CB in den gefertigten Jahresabschlüssen die erzielten Einnahmen im Wesentlichen zutreffend erfasst hat. Dabei wird nicht verkannt, dass es zu Zeiten der GbR - etwa über die geringfügigen Beschäftigungsverhältnisse der Ehefrauen, in Bezug auf zwei Handwerkerrechnungen i.H.v. ca. 11.000 € für das private Haus des Klägers oder insbesondere die "Zahlendreher" in der Betriebsprüfung 2002-2004 - auch weitere dem Kläger bekannte Unregelmäßigkeiten gegeben hat, die eine Mitwisserschaft des Klägers von weiteren Missständen jedenfalls nicht als absolut fernliegend erscheinen lassen. Die dem Kläger unstreitig bekannten Unregelmäßigkeiten erscheinen aufgrund ihres geringeren finanziellen Ausmaßes jedoch von untergeordneter Bedeutung. Die Tatsache, dass die GbR (teilweise durch beide Gesellschafter gemeinsam) in Fällen von geringem Umfang Gewinne verkürzte, lässt nicht jedenfalls nicht zwingend darauf schließen, dass der Kläger sich darüber im Klaren war, dass CB ihn bei der Gewinnverteilung durch die private Vereinnahmung von Mandantenhonoraren hintergehen würde. Dem Kläger hätte sich angesichts der Größenordnung der in den Jahresabschlüssen nicht erfassten Honorare ein entsprechender Verdacht nicht aufdrängen müssen. Bei Umsätzen von über 2 Millionen DM im Jahr 2000 bei jährlich regelmäßig steigenden Umsätzen und Gewinnen musste das Fehlen von Einnahmen in der hier streitigen Höhe nicht ohne weiteres ins Auge springen. Hierfür spricht auch, dass - obwohl alle relevanten Unterlagen offen zugänglich waren - das System zur Erfassung von Einnahmen durchaus darauf angelegt gewesen zu sein scheint, dass der einzelne Mitarbeiter bzw. der Kläger als Mitgesellschafter die Ermittlung des jährlichen Gewinns nicht vollständig überschaute. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass CB Einnahmenüberschussrechnungen lange Zeit handschriftlich selbst erstellt hat. Dies mag einerseits der seitens der Zeugin O bekundeten mangelnden Fähigkeit von CB zur Arbeit mit dem Computer geschuldet gewesen sein, denkbar ist aber auch, dass dieser einen umfassenden Einblick des Klägers oder seiner Mitarbeiter in die Gewinnermittlung und die dem Jahresabschluss notwendigerweise vorausgehenden Abschlussbuchungen vermeiden wollte (so auch die Äußerung von CB im Vermerk der Steuerfahndung vom 21.4.2009, vgl. Bl. 511 der Akte CB). Hinzu kommt, dass nach der Aussage des Zeugen D Rechnungsdurchschläge zu den hier streitbefangenen Einnahmen entgegen der üblichen Handhabung nicht in die Rechnungsordner der Zeugin E, sondern in die Handakten eingeheftet wurden, so dass nur eine Sichtung der Handakten Misstrauen - wie bei dem Zeugen D - hätte erregen können. Dass der Kläger eine solche Sichtung vorgenommen hat, ist weder vorgetragen worden noch überhaupt erkennbar. Es kann daher auch nicht mit der hierfür erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden, dass der Kläger über die entsprechenden Informationen des Zeugen D im Rahmen der Besprechungen über die Auseinandersetzung tatsächlich überrascht war. Letztlich sind die seitens der Zeugin O dargestellten "Nachkalkulationen" zum Umsatzvolumen einzelner Mandate auch nicht geeignet, nachzuweisen, dass der Kläger von der Privateinnahme der Mandantenhonorare durch CB wusste. Selbstverständlich hatte jeder Sachbearbeiter in der GbR nach einer solchen "Nachkalkulation" Kenntnis darüber, wie viel Umsatz die GbR erzielt hatte, da entsprechende Steuerberaterkosten in der Buchführung des Mandanten zu verbuchen waren. Mit Ausnahme des Zeugen D hat sich aber offenbar keiner damit beschäftigt, wie die entsprechenden Rechnungsbeträge beglichen und auf Seiten der GbR verbucht wurden. II. Nach den oben dargestellten Grundsätzen kommt hinsichtlich der Bareinnahmen und den auf dem Privatkonto des CB eingelösten Schecks unterdessen keine Zuordnung der Einnahmen in dessen Sonderbereich in Betracht. Diese Beträge hat CB (allenfalls) unberechtigt aus dem bereits realisierten Gesellschaftsvermögen entnommen. Bareinnahmen und Schecks lösten bei der GbR Betriebseinahmen aus. Sie wurden nicht - wie es der BFH für eine abweichende Zurechnung verlangt - am Gesellschaftsvermögen vorbei durch CB vereinnahmt. Nach den oben genannten Grundsätzen kommt es für eine Realisierung von Betriebseinnahmen bei der GbR darauf an, ob Vermögenswerte in Geld oder Geldeswert zufließen (siehe oben B. I.1.). Geldbeträge sind als Betriebseinnahmen jedenfalls dann bezogen, wenn der Geldbetrag als Barbetrag oder als Bankguthaben zufließt. Für den Zufluss eines Barbetrags ist bereits die Übergabe an Mitarbeiter des Unternehmens ausreichend (BFH Urteil vom 6.5.1976 IV R 79/73 IV R 79/73 , BStBl. II 1976, 560 ). Verrechnungsschecks führen, soweit sie gedeckt sind, regelmäßig bereits bei ihrer Übergabe zu einem Zufluss (BFH Urteil vom 21.8.2012 IX R 55/10 , BFH/NV 2013, 354 ; BFH Urteil vom 20.3.2001 IX R 97/97 , BStBl. II 2001, 482 ; BFH Urteil vom 30.10.1980 IV R 97/78 , BStBl. II 1981, 305 ; BFH Urteil vom 29.10.1970 IV R 103/70 , BStBl. II 1971, 94 ). Nach diesen Grundsätzen kommt die Zurechnung von Sonderbetriebseinnahmen zulasten von CB aufgrund der Bargelderlöse und Schecks nicht in Betracht. Diese stammten aus dem bereits realisierten Betriebsvermögen der GbR, da ihr durch die Barzahlungen und Übergabe von Schecks bereits durch Zufluss Betriebseinnahmen im Gesamthandsvermögen entstanden waren. Dabei begründete die Übergabe von Bargeld an Mitarbeiter am Empfang genauso ein Zufließen bei der GbR wie deren Abholung durch Mitarbeiter bei Mandanten zu Hause. Der Senat sieht auch keine ausreichenden Anhaltspunkte für einen direkten Zufluss bei CB, soweit dieser ausnahmsweise persönlich Bargelder oder Schecks entgegennahm. Erhält ein Empfangsbevollmächtigter Gesellschafter einer Personengesellschaft eine Barzahlung oder einen Scheck, schließt dessen geheimer Vorbehalt, den erhaltenen Vermögensvorteil zu veruntreuen, den Zufluss bei der Personengesellschaft nicht aus (BFH Urteil vom 29.3.2000 X RR 99/95, BFH/NV 2000, 1188 ; FG Hamburg Urteil vom 2.6.2006 6 K 430/03 , zitiert nach juris). Es ist zudem nicht ersichtlich, dass diese Beträge nicht zunächst der GbR zur Verfügung standen. So führte die Zeugin E nach den Feststellungen der Steuerfahndung eine "Kriegskasse", in der Bargeld verwahrt wurde. Überdies hat CB nach den Feststellungen der Steuerfahndung nicht erklärte Barumsätze auch für Zahlungen von Schwarzlohn verwandt. Auch insoweit ist daher von einem Zufluss bei der GbR auszugehen. III. Die unberechtigten Entnahmen durch CB führen auch nicht zu Betriebsausgaben im laufenden Gewinn der GbR, welche eine Änderung der angefochtenen Feststellungsbescheide in den Jahren 2000-2006 im Hinblick auf laufenden bzw. den Gesamtgewinn rechtfertigen könnten. Angefochten ist allein die Gewinnverteilung bzw. die Zurechnung von Einkünften zum Gesamthands- bzw. Sonderbereich. Dabei stellt die Höhe des steuerlichen Gesamtgewinns der GbR nach neuerer Rechtsprechung des BFH keine einer selbständigen Bestandskraft fähige festzustellende Besteuerungsgrundlage mehr dar (BFH Urteil vom 16.3.2017 IV R 31/14 , BFH/NV 2017, 1093 ).
2. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass die Entnahmen durch CB bereits in den Streitjahren zu Betriebsausgaben auf der Gesamthandsebene der GbR führten. Aus Sicht der Gesellschaft kann die Veruntreuung von Vermögenswerten durch einen Gesellschafter einen Betriebsausgabenabzug begründen (BFH Urteil vom 14.12.2000 Az. IV R 16/00 , BStBl. II 2001, 238 ). Die unberechtigte Entnahme eines Gesellschafters aus dem Gesellschaftsvermögen begründet aus Sicht der Personengesellschaft zunächst eine Darlehensforderung (BFH Urteil vom 16.10.2008 IV R 98/06 , BStBl. II 2009, 272 ). Der Verlust einer solchen Darlehensforderung mindert bei einer durch Einnahmenüberschussrechnung gewinnermittelnden Personengesellschaft mangels Aktivierbarkeit jedoch erst in dem Zeitpunkt wie eine Betriebsausgabe den Gewinn, in dem die fehlende Rückzahlung feststeht (BFH Urteil vom 2.9.1971 IV 342/65 , BStBl. II 1972, 334 ; BFH Urteil vom 31.5.2005, X R 36/02 , BStBl. II 2005, 707 ; BFH Beschluss vom 11.7.2007 XI B 184/07, BFH/NV 2007, 1880 ). Dass die GbR mit ihren Forderungen gegen die Beigeladene als Rechtsnachfolgerin des Ex-Gesellschafters CB ausfällt, steht bis heute nicht fest, sondern dürfte sich erst durch bzw. nach dem Ausgang des Rechtsstreits zwischen dem Kläger und der Beigeladenen vor dem Landgericht erweisen (Az. ...).
3. Der Berücksichtigung zusätzlicher Betriebsausgaben auf Ebene der Gesamthand steht in den Streitjahren zudem die zwischen den Beteiligten geschlossene tatsächliche Verständigung zur Höhe des steuerlichen Gesamtgewinns der GbR entgegen. Dessen Höhe wurde durch die Verständigung bindend festgelegt, so dass die Berücksichtigung weiterer Betriebsausgaben auf Ebene der GbR ausscheidet. Einzig die Frage der Verteilung des Gesamtgewinns zwischen den Gesellschaftern auf Ebene der Gesamthand und die Zurechnung zum Sonderbereich blieb noch offen. C) Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 136 Abs. 1 S. 1

, 135 Abs. 3, 139 Abs. 4

. I.1. Soweit der Kläger obsiegt hat, haben der Beklagte und die Beigeladene die Kosten des Verfahrens - im Verhältnis zueinander hälftig - zu tragen. Die Beigeladene hat einen Antrag auf Abweisung der Klage gestellt hat (§ 135 Abs. 3

). Der gegenteiligen Auffassung, wonach einer zum Verfahren Beigeladenen keine Kosten auferlegt werden können, wenn sie lediglich einen "entbehrlichen Antrag" bzw. einen "Formalantrag", der "zu keinen Mehrkosten" führe, gestellt habe (BFH Urteil vom

1. Januar 1985 II R 2/83 , BStBl. II 1985, 368 ; FG München Urteil vom
2. Mai 2007 8 K 3962/03 , EFG 2007, 1597 , unter II. 3), vermag der Senat - jedenfalls für das Klageverfahren - nicht zu folgen. Denn mit einem Klageantrag in der Sache (§§ 65 Abs. 1 Satz 2, 92 Abs. 3

) nimmt der Beigeladene, dem die Beteiligtenstellung durch den Beiladungsbeschluss zunächst nur aufgezwungen war, den Streit auf und wird damit zum Beteiligten im eigentlichen Sinne. Eine solche Antragstellung reicht für die Kostentragungspflicht nach der klaren Gesetzeslage auch dann aus, wenn der Antrag nicht über denjenigen des vom Beigeladenen unterstützten Beteiligten hinausgeht. Da die Beigeladene einen über den durch die Anträge der Kläger- und der Beklagtenseite umrissenen Streitgegenstand hinausgehenden Antrag aus verfahrensrechtlichen Gründen ohnehin nicht stellen kann, würde die genannte Gegenansicht zudem dazu führen, dass für die Vorschrift des § 135 Abs. 3

in der Praxis keinerlei Anwendungsbereich mehr verbleibt (FG Saarland Urteil vom 17.10.2013 1 K 1244/09 , EFG 2014, 240 ; FG Baden-Württemberg Urteil vom 29.4.2009 4 K 2995/07 , EFG 2009, 1306 ; FG Hamburg Beschluss vom

1. Oktober 1998 V 318/95 , EFG 1999, 303 , FG Nürnberg vom
2. November 2004 VII 362/2001, zitiert nach juris; Lange, Der Betrieb 2002, 608; Brandt in Gosch, § 135

Rn. 143 ff.; Brandis in Tipke/Kruse, § 135

Rn. 20, m. w. N.). Überdies handelt es sich bei dem Klageabweisungsantrag der Beigeladenen nach Auffassung des Senats nicht um einen bloßen "Formalantrag". Die Beigeladene hat ihren Antrag umfangreich begründet und eigene Verteidigungsmittel vorgetragen. Die Kostenentscheidung beruht sowohl vor als auch nach der Einschränkung des Klagebegehrens im Erörterungstermin vom 29.9.2016 auf § 136 Abs. 1 S. 1 Alt. 2

. Nach der Rechtsprechung des BFH ist in Fällen einer Teilrücknahme zur Vermeidung von überflüssigem Rechenwerk die Kostenquote in unterschiedliche Zeitabschnitte zu unterteilen (ständige Rechtsprechung vgl. Brandis in Tipke/Kruse AO/

§ 136

Rn. 4 mit weiteren Nachweisen). Da der Kläger erst ab dem Erörterungstermin vom 29.9.2016 sein Klagebegehren eingeschränkt hat, waren ihm bis zu diesem Zeitpunkt die Kosten des Verfahrens nach einer anderen Quote aufzuerlegen, als im Anschluss. 2. Soweit die Beigeladene mit ihrem Sachantrag obsiegt hat, entspricht es der Billigkeit, ihre außergerichtlichen Kosten gemäß § 139 Abs. 4

dem Kläger aufzuerlegen; im Übrigen sind diese nicht erstattungsfähig. II. Die Revision wird gemäß § 115 Abs. 1, 2 Nr. 2

zugelassen. Dies ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung mit Blick auf das Urteil des FG Baden-Württemberg (Urteil vom 28.4.2015 8 K 1961/14 , zitiert nach juris, die Revision ist beim BFH unter dem Az. VIII R 47/15 anhängig) erforderlich. III. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 3, 155

i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung. Permalink: https://openjur.de/u/2139223.html ( https://oj.is/2139223 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 25 Zitiert 0 Referenzen 2 Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.