LG Mönchengladbach, Urteil vom 14.12.2016 - 11 O 436/04

Tenor Der Beklagte wird verurteilt an die Klägerin 27.494,47 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.03.2004 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Widerklage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens werden der Klägerin zu 17 % und dem Beklagten zu 83 % auferlegt. Das Urteil ist jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand 1. Der Beklagte beauftragte die Klägerin im September 2002 mit der Durchführung von Sanierungsarbeiten in Form von Erd-, Rohbau-, Maurer-, Beton- und Stahlbetonarbeiten an seinem Wohnhaus. Im Auftrag des Beklagten hatte dessen Architekt, der Zeuge W, der vom Beklagten mit der Planung der Sanierung, der Vergabe und Überwachung betraut worden war, zwei auf Einheitspreisbasis kalkulierte Leistungsverzeichnisse über die durchzuführenden Arbeiten erstellt, auf deren Grundlage der Bauvertrag zwischen den Parteien geschlossen wurde, der für den Beklagten von seinem Architekten dem Zeugen W unterzeichnet wurde. Grundlage des am 10./16./17.09.2002 unterzeichneten Bauvertrages (vgl. Anlage K 1 der Klageschrift = Bl. 6 ff. d. GA) über eine Kernsanierung des Objekts unter Erhalt der Gebäudehülle inklusive Fenstern und Laibungen waren konkret das Leistungsverzeichnis "Rohbauarbeiten" vom 12.07.2002, von der Klägerin unterzeichnet am 02.08.2002, das mit einem Einheitspreis von 73.017,30 € brutto endete (Anlage B 1 der Klageerwiderung = Bl. 44 d. GA) sowie das Leistungsverzeichnis vom 23.08.2002 €, von der Klägerin unterzeichnet am 26.08.2002 (vgl. Anlage B 2 der Klageerwiderung = Bl. 51 ff. d. GA), das mit einem Bruttopreis von 24.207,23 € endete. Zusätzlich zu den von Architektenseite vorgelegten allgemeinen Vertragsbedingungen, die die Vereinbarung der VOB/B mitumfassten (vgl. Anlage B 5 = Bl. 61 ff. d. GA) und wirksam einbezogen wurden, wurde in den Bauvertrag Ziffer 13 der allgemeinen Vertragsbedingungen, betreffend die Verwirkung einer Vertragsstrafe bei Fristüberschreitung, nochmals ausdrücklich aufgenommen, wobei die Höhe der Vertragsstrafe pro Tag bei 0,2 % der Bruttoauftragssumme, insgesamt maximal bei 10 % der Bruttoauftragssumme lag. Als Fertigstellungstermin für sämtliche Rohbauarbeiten der Klägerin wurde der 15.11.2002 vereinbart. Unter Ziffer 2 des Bauvertrages wurde des Weiteren niedergelegt, dass die Gewährleistungsfrist 5 Jahre betrage und mit der förmlichen Abnahme zu laufen beginne. Unter Ziffer 3 wurde dem Beklagten auf die Einheitspreise des Angebots ein Nachlass von 9 % bewilligt. Nach Abschluss dieses VOB/B-Bauvertrages vom 10./16./17.09.2002 unterzeichneten die Klägerin am 18.12.2003 des Weiteren auch das von dem Zeugen W erstellte Leistungsverzeichnis "Nachtragsangebot zum Kellerumbau" vom 13.12.2002 (Bl. 56 ff. d. GA = Anlage B 3 der Klageerwiderung) zu einem Einheitspreis von 8.176,55 €. Insgesamt lag das Auftragsvolumen (ohne Berücksichtigung des 9 %tigen Nachlasses) damit insgesamt bei 105.401,08 € brutto. Am 09.12.2003 übergab die Klägerin ihre Schlussrechnung (vgl. Anlage K 2 der Klageschrift = Bl. 8 ff. d. GA), die unter Abzug des 9 %tigen Nachlasses einen Betrag von 166.589,49 € brutto auswies und unter Berücksichtigung der vier in der Zwischenzeit erfolgten Akontozahlungen des Beklagten in Höhe von insgesamt 96.860,-- € brutto mit einem Restwerklohnbetrag von 69.729,49 € endete, dem Zeugen Wierz zusammen mit einer Akonto-Zahlungsforderung über 50.000 € durch Boten. Unter dem 19.12.2003 teilte der Zeuge W der Klägerin mit, dass nach Vorprüfung der Schlussrechnung erhebliche Differenzen in der Unstrittigkeit der Forderung bestünden und daher die von der Klägerin geforderte Akontozahlung über 50.000 € brutto zurückgewiesen werde. Ferner rügte der Zeuge W vereinzelte Mängel und Beschädigungen und kündigte eine Abnahmeverweigerung an, sagte aber auch zu, in den nächsten Tagen den unstreitigen Teil der Forderung zu ermitteln oder entsprechende Zahlungen vorzunehmen (vgl. Anl. K7 zum Schriftsatz des Klägers vom 11.10.2004 = Bl. 119 der Gerichtsakten). Am 09.01.2004 trafen sich der Geschäftsführer der Klägerin und der Zeuge W zu einem Termin auf der Baustelle. Der Zeuge W rückte jedoch nunmehr erhebliche Mängel der Bauleistung der Klägerin und verweigerte eine Abnahme, das förmliche Abnahmeprotokoll unterzeichnete er nicht. Nachdem der Zeuge Wder Klägerin eine mit Kommentaren, Fragen und Rügen versehene Kopie der Schlussrechnung hatte zukommen lassen, in der allerdings die Frage der Prüffähigkeit der Schlussrechnung nicht ansprach, antwortete die Klägerin mit Begleitschreiben vom 23.01.2004 und einer beigefügten Stellungnahme (vgl Anl. K8 zum Schriftsatz der Klägerin vom 11.10.2004 = Blatt 120 der Gerichtsakten) auf die Rügen des Zeugen W, erläuterte ihre Schlussrechnung im Einzelnen und akzeptierte einzelne Rügen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Bl. 120 der Gerichtsakten (vgl. Anl. K8 zum Schriftsatz der Klägerin vom 11.10.2004) Bezug genommen. Nachdem weitere Zahlungen des Beklagten, der insgesamt Akontozahlung i.H.v. 96.860,-- € geleistet hatte, auf die Schlussrechnung nicht erfolgten, machte die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 12.03.2004 (vgl. Anlage 4 der Klageschrift = Bl. 24 d. GA) unter Fristsetzung bis zum 22.03.2004 gegenüber dem Beklagten die Zahlung ihres Restwerklohns geltend, den sie mit 53.070,54 € angab. Da jedoch Zahlungen des Beklagten ausblieben, erhob die Klägerin unter dem 06.05.2004 Klage auf Zahlung ihres Restwerklohns gegen den Beklagten. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22.12.2010, also mehr als 6 ½ Jahre nach Klageerhebung forderte der Beklagte die Klägerin zur Behebung der Mängel und Fertigstellung unter Fristsetzung vom 14.01.2011 auf (vgl. Anlage 1 zum Schriftsatz des Beklagten vom 20.05.2011 = Bl. 861 d. GA) und kündigte für den Fall des fruchtlosen Fristablaufes an, der Klägerin "im Hinblick auf die notwendigen Mängelbeseitigungsarbeiten gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B i.V.m. § 8 Nr. 3 VOB/B den Auftrag zu entziehen und die Arbeiten im Wege der Ersatzvornahme auszuführen..". Nach fruchtlosem Fristablauf setzte der Beklagte der Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 12.01.2011 eine Nachfrist bis zum 28.01.2011 (vgl. Anlage 2 zum Schriftsatz des Beklagten vom 20.05.2011 = B. 862 d. GA). Nachdem auch diese Frist fruchtlos verstrichen war, teilte der Beklagte der Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 31.01.2011 mit, der Klägerin ..." hiermit im Hinblick auf die notwendige Mängelbeseitigungsarbeiten gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B im Verbindung mit § 8 Nr. 3 VOB/B den Auftrag zu entziehen." Die notwendigen Mängelbeseitigungsarbeiten würden nunmehr im Wege der Ersatzvornahme durchgeführt (vgl. Anlage 3 zum Schriftsatz des Beklagten vom 20.05.2011 = Bl. 863 f. d. GA). Im Folgenden ließ der Beklagte die in Rede stehenden Mängel weitestgehend durch Drittunternehmer beseitigen. Vor allem im Außenbereich, d.h. an den Winkelstützwänden und der Balkonplatte sowie am Scharierputz und an der Höhenangleichung der Eingänge ließ der Beklagte bislang keine Arbeiten ausführen. Auch ein Fundamenterder wurde bislang nicht gesetzt. Auch bezüglich der Wand im OG, deren Position streitig ist, entschied der Beklagte sich bislang gegen einen Abriss. Einen Rückbau der Decken verlangt der Beklagte ausdrücklich nicht, sondern beschränkt seinen Ersatzanspruch insoweit ausdrücklich auf die entsprechenden Maßnahmen zum Höhenausgleich. Statt der ursprünglichen, alten Holzkastenfester und -türen ließ der Beklagte mittlerweile Alufenster und -türen einbauen und wieder einputzen, wobei für das Einputzen der Fenster und Fensterbänke 2.095,15 € anfielen (vgl. Pos. 1.5 der Rechnung Scheers vom 04.09.2012, Anlage ADKL 39 zum Schriftsatz des Beklagten vom 11.11.2015 = Bl. 1370 f. d. GA). Des Weiteren ließ der Beklagte die Rohbetonfensterbänke zu Kosten von 877,50 € aufdoppeln (vgl. Rechnung Langenberg vom 30.03.2012, Anlage ADKL 38 zum Schriftsatz vom 11.11.2015 = Bl. 1369 d. GA) und neue Fensterbänke einbauen. Auch die Treppenanlage wurde aufgedoppelt und belegt, was 3.500,-- € netto kostete (vgl. ADLK 41 zum Schriftsatz des Beklagten vom 11.11.2015 = Bl. 1374 d. GA). Des Weiteren ließ der Beklagte, nach seinem Vortrag zur Beseitigung der Unebenheit sowie der Risse, einen Ausgleichsestrich für 4.145,93 € netto aufbringen (Rechnung Frings vom 25.10.2011 = Anlage ADLK 40 zum Schriftsatz der Klägerin vom 11.11.2015 = Bl. 1372 f. d. GA). Anschließend wurden die Trittschall- und Wärmedämmung, die Rohre für die Fußbodenheizung und der Estrich und Bodenbelag gelegt. Es wurden wegen der aufgrund des 5 cm höheren Aufbaus des Weiteren Türen auf Sondermaß in die von der Klägerin gefertigten Türstürze eingebaut (vgl. Anlage ADLK 42 zum Schriftsatz des Beklagten vom 11.11.2015 = Bl. 1383 f. d. GA). Nach Hinweis des Gerichts auf die fehlende Wirksamkeit der Auftragsentziehung im Kündigungsschreiben vom 31.01.2012 erklärte der Beklagte im laufenden Rechtsstreit gegenüber der Klägerin vorsorglich mit Schriftsatz vom 07.01.2016 erneut die Entziehung des Auftrages nach §§ 8 Abs. 3 Nr. 3, 4 Abs. 7 VOB/B. Die Klägerin behauptet: Die Abnahme ihrer Werkleistung sei am 09.01.2004 erfolgt. Die Arbeiten seien auch fertiggestellt gewesen, was sich auch daran zeige, dass der Zeuge Wierz ihr - unstreitig - mit Schreiben vom 02.01.2004 einen Terminsvorschlag unterbreitet habe (vgl. Anlage K 5 der Replik = Bl. 117 d. GA), bei dem es um die Abnahme gegangen sei. Jedenfalls sei die Beklagtenseite nicht berechtigt gewesen, im Abnahmetermin am 09.01.2004 die Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls wegen wesentlicher Mängel zu verweigern, weil ihr Werk vollständig gewesen sei und allenfalls geringfügige Mängel aufgewiesen habe. Entgegen der späteren Rüge des Architekten des Beklagten sei ihre Schlussrechnung auch prüfbar, zumal sie hier auch durch einen fachkundigen Architekten geprüft worden sei. Außerdem sei die 2 Monatsfrist für die Prüfung verstrichen. Sämtliche das Bauvorhaben betreffende Aufmaße, Zettel und Masseberechnungen sowie Stunden Zettel seien bereits vorab dem Zeugen Oswald am 24.11.2003 im Büro der Klägerin übergeben worden, der als Architekt des Zeugen W - unstreitig - die Leitung des Bauvorhabens vor Ort gehabt habe. Während der Beklagte selbst - insoweit unstreitig - so gut wie nie auf der Baustelle erschienen sei, sei der Zeuge G, der behauptet habe, umfassende Vollmachten zu besitzen, täglich auf der Baustelle gewesen, habe an Baubesprechungen teilgenommen, Anweisungen und Zusatzaufträge erteilt und Fotos gemacht. Die Klägerin behauptet weiter: Titel III der Schlussrechnung - Titel I und II sind bis auf die in der von dem Zeugen W kommentierten Schlussrechnung ersichtlichen Positionen, auf die Bezug genommen wird, unstreitig - betreffe die Unterfangung des Kellers, die nicht Gegenstand der ursprünglichen Leistungsverzeichnisse sei, weil die Parteien sich darauf geeinigt hätten diese separat abzurechnen. Nach der Erstellung des ersten Leistungsverzeichnisses vom 12.07.2002 habe der Beklagte ursprünglich einen Kelleranbau gewünscht, der aber relativ einfach strukturiert, d.h. schlicht rechteckig hätte angebaut werden sollen und Gegenstand des Leistungsverzeichnisses vom 23.08.2002 war. Erst im Folgenden habe der Beklagte - immer vertreten durch den Zeugen G bzw. den Zeugen W - eine andere Ausführung des Kellers in halbrunder Form verbunden mit einer deutlich tieferen Ausschachtung gewünscht, die eine Unterfangung erfordert habe. Deshalb habe der Zeuge W für den Beklagten dann auch das Institut für Geotechnik eingeschaltet, dessen Ergebnisse der Zeuge W ihr dann - insoweit unstreitig - mit Schreiben vom 22.11.2002 übermittelt habe. Das Leistungsverzeichnis vom 13.12.2002 habe mit der Unterfangung als solcher nichts zu tun, es sei vielmehr erstellt worden, weil der Beklagte weitere Änderungen, z.B. ein Fenster in der Kelleraußenwand gewünscht habe, die Auswirkungen auf die Statik und das Betonieren gehabt hätten. Die unter Titel IV abgerechneten Tagelohnarbeiten beträfen bis auf die Beträge von 3.490,-- € und 852,-- €, die - unstreitig - für Arbeiten gemäß den vereinbarten Stundenlohnarbeiten im Titel I gemäß den dortigen Positionen 35-37 im LV vom 13.07.2002 und 22 bis 24 im LV vom 23.08.2002 angefallen seien, im Übrigen ausschließlich zusätzlich in Auftrag gegebene Stunden, die jeweils vor Durchführungen der jeweiligen Zusatzarbeiten vom Zeugen O bzw. dem Sohn des Beklagten beauftragt worden seien. Die Tageslohnzettel seien jeweils einmal zum Wochenende mit separatem Anschreiben von der Zeugin Wi an das Architektenbüro W übermittelt worden (vgl. den beiliegenden Ordner mit den Tageslohnrapporten). Entsprechende Beanstandung der Stunden habe es - unstreitig - nie gegeben, so dass ihrer Ansicht nach § 15 Abs. 3 VOB/B eingreife. Die unter Titel V der Schlussrechnung abgerechnete Garagenzufahrt beruhe auf einem mündlichen Auftrag des Zeugen Grzesik, bei dem es sich um einen Zusatzauftrag gehandelt habe. Die Baustraßenkosten unter Titel V seien nur entstanden, weil der Kran aufgrund der Umplanungen betreffend der Keller nicht mehr an der ursprünglich vorgeschlagenen Stelle habe stehen können. Um weitere Kosten bei der Unterfangung zu sparen, habe Herr V dem Zeugen G die Anlage der Baustraße vorgeschlagen. Dieser sei, ebenso wie der Zeuge O, einverstanden gewesen. Titel VI sei in die Schlussrechnung aufgenommen worden, weil die Entsorgung des Bauschutts in dem Leistungsverzeichnis, welches dem abgerechneten Titel I, Position 34 zugrunde lag, mengenmäßig durch die Umplanungen gestiegen sei, so dass sie der Übersichtlichkeit halber einen neuen Titel geschaffen habe. Die Waschküche - Titel VII - sei zwar bereits im Bauvertrag erfasst worden, es habe aber für die Waschküche eine komplette Umplanung einschließlich der statischen Erfordernisse gegeben, die der Zeuge W angwiesen habe. Die unter Titel VIII abgerechneten Leistungen für die Baustraße seien erforderlich geworden, weil der Kran wegen der Kellerumplanung nicht mehr am erforderlichen Platz habe stehen können und man daher die Baustraße habe anlegen müssen, um weitere - höhere - Transportkosten im Bereich der Unterfangung zu sparen. Auch IX betreffe einen Zusatzauftrag, der von dem Zeugen G beauftragt worden sei. Die Klägerin behauptet weiter, bis auf Geringfügigkeiten seien ihre Arbeiten mangelfrei. So habe sie durchgängig die geschuldete Betongüte B 25 für die Decken eingehalten. Die Bewehrung sei fachgerecht eingebaut, nur an 2 bis 3 Stellen rage sie heraus, was aber unschädlich und mit sehr geringem Aufwand zu beseitigen sei. Löcher oder Erhebungen in den Betondecken gebe es nicht. Risse im Beton, die über das zulässige Maß hinausgingen - Risse von maximal 0,5 - 0,6mm seien normal und würden sogar in die Statik eingepreist - lägen nicht vor; auch die Bewehrungen seien ordnungsgemäß eingebaut worden. Es seien in die Dachgeschossdecke auch, wie geschuldet, 2 Folienlagen eingebaut worden. Ebenso habe man nach Rücksprache mit dem Statiker C Styropor statt Styrodur mit dessen Einverständnis in die Decke eingebaut, weil sie, die Klägerin zuvor zu Recht Bedenken gegen den Einbau von Styropor erhoben habe. Auch die geschuldete Höhenlage der Decken habe sie eingehalten. Es habe aber Fehler in den Architektenplänen gegeben, die schon dazu geführt hätten, dass die Aufbauhöhen in dieser Form nicht zu erreichen gewesen seien. Unstreitig habe die jeweilige Deckenstärke nämlich bei 18 cm liegen sollen. Es sei dann aber gar nicht möglich gewesen die unstreitig ursprünglich angegebenen 10 cm Aufbauhöhe im Erdgeschoss zu erreichen, weil der Zeuge für die Stärke der Kellerdecke irrig nur 15 cm eingepreist habe. Herr V und der Zeuge Qu hätten daraufhin mit dem Zeugen G die Problematik der Höhenlage der Kellerdecke besprochen und erläutert, dass er in Teilbereichen des Erdgeschoss aufgrund des fehlenden Versprungs entweder einige Zentimeter der geplanten Aufbauhöhe von 10 cm verliere, oder die neue Kellerdecke tiefer setzen, d.h. nicht wie geplant an die alten Auflager anbinden müsse. Letzteres hätte aber - wie sie dem Zeugen G vor Ort erläutert hätten - zu erheblichen Mehrkosten geführt, weil man die Auflager hätte abschlagen, egalisieren und tiefer setzen müsse. Der Zeuge G habe sich seinerzeit für die kostengünstigere Variante entschieden und mit dem Zeugen Qu auf der Betonbodenplatte des Erdgeschosses sogar noch gemeinsam den optimalen Höhenpunkt an der Terrassentür ermittelt. Außerdem habe er auch auf der Betonplatte gearbeitet und selbst Elektroarbeiten ausgeführt, ohne je die Höhenlage zu beanstanden. Man müsse nur in die korrigierten Pläne (vgl. Plan des Architekten W vom 21.11.2002, mit neuer Plan überschrieben, Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 11.02.2010 = = Bl. 795 d. GA) schauen um zu erkennen, dass die Höhenlagen sämtlicher Decken in Ordnung seien, zumal die Decke über dem 1.OG auch auf die bestehende Altdecke habe aufbetoniert werden sollen, was auch geschehen sei. Man sei daher weitgehend an die alten Positionen gebunden gewesen. Sie habe man das Mauerwerk des Hauses durchgängig fach- und lotgerecht erstellt, es weise auch keine Stoß- und Lagerfugen auf. Die Wand am WC und der Pfeiler am Treppenhaus seien lotgerecht, am Pfeiler könne man aber die oberen drei Steine aufmauern. Die Position der Wand am Flur im 1. Obergeschoss weiche zwar von den ursprünglichen Planungen ab, der Zeuge G habe die geänderte Position jedoch ausdrücklich angeordnet. Auch die Treppen seien fachgerecht erstellt; nur bei der ursprünglichen Treppenplanung seien nämlich Entkoppelungsstreifen im Leistungsverzeichnis vom 12.07.2002 vorgesehen gewesen, nicht aber in den sodann im Folgenden mehrfach geänderten Plänen. Bezüglich der Winkelstützwände im Außenbereich habe man sich auf das Anbringen der Betonpolster geeinigt. Die Kellerdämmung sei von ihr ordnungsgemäß wie geschuldet erbracht worden, auch Lunker und Kiesnester gebe es im Außenbereich nicht. Der neue Keller habe nicht auf 45 cm, sondern letztlich nur - wie geschehen - auf 40 cm abgesenkt werden sollen. Dies ergebe sich aus den Plänen sowie dem Schreiben des Zeugen W vom 22.11.2002. Die Hebeanlage sei auch voll funktionsfähig, sie hätte sie nicht anders ausführen können, weil seinerzeit winterliche Witterung geherrscht habe. Die Betonplatte des Balkons sei überall gleichmäßig dick, sie weise durchgängig die geschuldeten 18 cm auf, im Übrigen seien kleinere Abweichungen zu tolerieren. Sie habe auch den oberen Teil des Scharierputzes nicht mutwillig entfernt, vielmehr habe dieser nicht mehr gehalten und sich flächig vorgewölbt, weil man den unteren Teil des Scharierputzes - insoweit unstreitig - für die Dämmung der Kellerwand habe entfernen müssen. Der Zeuge Qu habe den Zeugen Grzesik auf die fehlende Haftung des restlichen Scharierputzes hingewiesen und dieser sei mit der Entfernung einverstanden gewesen, die die Klägerin anschließend vereinbarungsgemä? vorgenommen habe. Die Klägerin vertritt des Weiteren die Ansicht, die von der Beklagten verlangte Vertragsstrafe sei nicht angefallen, weil aufgrund der Zusatzaufträge des Beklagten die vertraglich vereinbarte Fertigstellungsfrist hinfällig gewesen sei, was die Parteien auch ausdrücklich vereinbart hätten, was sich aber auch aus der Natur der Sache ergebe. Der Vortrag des Beklagten zu den mit der Hilfsaufrechnung geltend gemachten, über die unmittelbaren Mängelbeseitigungskosten hinausgehenden Gegenforderungen sei völlig unsubstantiiert. Es werde bezüglich aller geltend gemachten Rechnungspositionen - namentlich der Rechnungen des Sachverständigen Genz, des Statikers Mesterom sowie des Prüfinstituts L bestritten, dass der Beklagte diese bezahlt habe. Auch der geltend gemachte Nutzung-/Mietausfall sei durch den Beklagten nicht im Ansatz nachvollziehbar und schlüssig vorgetragen. Sämtliche Umstände, insbesondere der Abschluss der Mietverträge zwischen dem Beklagten und dem Zeugen G, die Höhe des Mietzinses sowie der Betriebskosten würden ebenso mit Nichtwissen bestritten wie die Vermietungsabsicht. Im Übrigen müsste der Beklagte sich - so die Ansicht der Klägerin - insoweit auch das anrechnen lassen, was er an Mieteinnahmen hätte versteuern müssen, wobei von einem Steuersatz von 35 % auszugehen sei. Nach alledem bleibe - so die Ansicht der Klägerin - nicht nur die Hilfsaufrechnung für den Mietausfall von Mai 2003 bis Ende 2006 ohne Erfolg, sondern auch die Widerklage, deren Gegenstand der angebliche Mietausfall für die Jahre 2007 bis 2011 ist, unterliege der Abweisung. Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 69.729,49 € nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB aus 50.000 € seit dem 07.01.2004, aus 3.070,54 € seit dem 23.03.2004 und aus weiteren 16.658,95 € seit 19.06.2004 zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Widerklagend hat der Beklagte ursprünglich unter dem 23.12.2010 beantragt, 1. die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten Nutzung-/Mietausfall für die Jahre 2007 und 2008 i.H.v. 37.248,-- € zu zahlen. 2. die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten, Betriebskosten für die Jahre 2007 und 2008 i.H.v. insgesamt 5.792,32 € zu zahlen. Nachdem er die Widerklage unter dem 19.12.2012 erhöht hat, beantragt der Beklagte nunmehr bezüglich der Widerklage unter Aufrechterhaltung der Widerklageanträgen zu 1. und 2., 3. die Klägerin zu verurteilen, an ihn Nutzung-/Mietausfall für die Jahre 2009, 2010 und 2011 i.H.v. 50.400 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 16.800 € seit dem 01.01.2010 aus 16.800 € seit dem 01.01.2011 und aus 16.800 € seit dem 01.01.2012 zu zahlen. 4. die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten, Betriebskosten für die Jahre 2009, 2010 und 2011 i.H.v. insgesamt 8.923,47 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.926,17 € seit dem 01.01.2010, aus 2.942,38 € seit dem 01.01.2011 und aus 3.054,92 € seit dem 01.01.2012. Die Klägerin beantragt, die Widerklage abzuweisen. Der Beklagte behauptet: Die Schlussrechnung der Klägerin sei bereits nicht prüffähig, zumal ihr das Aufmaß und die Abrechnungsunterlagen nicht beigefügt gewesen sei. Der Zeuge W habe sie zwar - insoweit unstreitig - mit Anmerkungen versehen an die Klägerin zurückgesandt, es habe sich aber nur um eine Vorprüfung gehandelt, die die Anforderungen des § 14 VOB/B nicht erfülle. Auch eine Abnahme habe nie stattgefunden, das Werk der Klägerin sei wegen der Mängel auch völlig unbrauchbar. Der Zeuge W habe daher auch keinen Abnahmetermin vorgeschlagen, sondern einen Termin zur Klärung der Einwendungen des Bauherren. Angesichts der massiven Mängel sei sie auch nicht zur Abnahme verpflichtet gewesen. Die Werklohnforderung der Klägerin sei daher, so die Ansicht des Beklagten, bereits nicht fällig. Eine fiktive oder konkludente Abnahme scheide aus. Des Weiteren vertritt der Beklagte die Ansicht, er habe dem Kläger wirksam den gesamten Auftrag mit Schreiben vom 31.01.2011 entzogen, es handele sich gerade nicht um eine Teilkündigung. Soweit er im Schriftsatz vom 20.05.2011 vorgetragen habe, die Auftragsentziehung erstrecke sich ausdrücklich nur auf die gerügten Mängel, d.h. die Ersatzarbeiten, habe sie nur klarstellen wollen, dass es sich um eine Auftragsentziehung vor Abnahme handele. Selbst wenn man das anders beurteilen wolle, so wäre die gekündigte Teilleistung wegen der Weigerung der Klägerin, die Mängel zu beseitigen, jedenfalls abgrenzbar im Sinne von §§ 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B und damit wirksam. Weiter behauptet der Beklagte, auch Zusatzaufträge habe es nicht gegeben, weder der Architekt W noch der Zeuge G seien im Übrigen dazu bevollmächtigt gewesen. Der Zeuge G habe den Fortgang der Bauarbeiten mit dem Zeugen O nur überschlägig beobachtet. Eine Unterfangung des Kellers sei von Anfang an erforderlich gewesen und bereits in das ursprüngliche Leistungsverzeichnis zum Keller eingeplant gewesen. Über die Notwendigkeit einer Unterfangung sei schon vor Abschluss des Bauvertrages in einem Termin mit Herrn V, dem Zeugen W sowie dem Zeugen G gesprochen worden. Eine ausdrückliche Beauftragung betreffend die Höhe der Unterfangung sei auch in dem Ortstermin nicht erfolgt. Die Klägerin hätte aber in der Folgezeit das avisierte Nachtragsangebot nicht eingereicht. Auch das Bodengutachten hätte mit den Unterfangungsarbeiten nichts zu tun, es sei vielmehr wegen der Statik eingereicht worden. In die Leistungsverzeichnissen, die man in den Bauvertrag einbezogen habe, habe bereits die letztlich auch ausgeführte Kellerplanung Eingang gefunden, jedenfalls habe es keine Vereinbarung über eine zusätzliche Vergütung gegeben. Auch das in die Kellerwand einzubauende Fenster sei bereits Teil des Leistungsverzeichnisses vom 13.12.2002 gewesen. Nach dem Bauvertrag hätten Nachtragsangebote im Übrigen - insoweit unstreitig - schriftlich eingereicht und anerkannt werden müssen. Außerdem hätte die Klägerin - so die Ansicht des Beklagten - Mehrkostenansprüche nach § 2 Abs. 6 VOB/B auch anmelden müssen. Über die im ersten Leistungsverzeichnis hinaus vorgesehenen Tageslohnarbeiten seien, obwohl der Bauvertrag das - unstreitig - ausdrücklich vorsehe, keine weiteren vereinbart worden, der Vortrag der Klägerin zur Vereinbarungen nicht in den Leistungsverzeichnissen vorgesehener Stunden sei gänzlich unsubstantiiert. Es seien dem Zeugen W oder dem Beklagten auch keine Tageslohnrapporte übersandt worden, § 15 Abs. 3 VOB/B griffe daher unabhängig davon, dass der Zeitpunkt der Übersendung schon nach dem Klägervortrag nicht ausreiche, also nicht ein. Unklar sei unter Titel IV auch was die Klägerin mit der Position "schwerer Aufbruchhammer" oder "Pauschale für Steine und Mörtel" meine. Die Tagelohnarbeiten und Materialeinsätze unter diesem Titel würden daher bestritten. Des Weiteren hat der Beklagte behauptet, bei der angeblich zusätzlich beauftragten Garagenauffahrt handele es sich nur um eine Zuwegung zur Baustrasse, weil die Klägerin zwar geplant habe, einen anderen Weg zu nutzen, während der Bauzeit aber feststellte, dass die Toreinfahrt dort zu schmal gewesen sei. Dies sei jedoch nicht das Problem des Beklagten. Auch der unter Titel VI abgerechnete Bauschutt werde dem Grunde und der Höhe nach bestritten, insbesondere werde in Abrede gestellt, dass Bauschutt über den in den Leistungsverzeichnissen vorgesehenen Umfang angefallen sei. Es seien - unstreitig - keine Behinderungs- oder Mehrkostenanzeigen erfolgt. Die Leistungen unter Titel VII habe der Beklagte ebenfalls nicht zusätzlich beauftragt. Vielmehr sei die Klägerin nur mit der dortigen Umgestaltung des Vordachs gemäß Leistungsverzeichnis vom 12.07.2002 beauftragt gewesen. Auch eine Baustraße sei nicht zusätzlich angeordnet worden, vielmehr hätte sie von Anfang an eingerichtet werden sollen und wäre daher bereits vom Umfang des Bauvertrages umfasst gewesen. Von Anfang an sei das Aufstellen des Krans zwischen den beiden benachbarten Häusern vorgesehen gewesen. Vor dem Haus habe es dazu gar keinen Platz gegeben. Es sei nicht nachvollziehbar, dass die Klägerin wegen des Platzes habe umplanen müssen, denn zusätzlichen Aushub wegen des Kellers habe es nicht gegeben. Auch hier habe es im Übrigen - unstreitig - keinen Nachtrag gegeben, die Klägerin müsse sich an den Leistungsverzeichnissen festhalten lassen. Titel IX der Schlussrechnung sei ebenfalls nicht nachvollziehbar und werde dem Grund und der Höhe nach bestritten. Zu den Mängeln behauptet der Beklagte, die Werkleistung der Klägerin wiese massive Mängel auf, deren Beseitigungskosten die Werklohnforderung überschritten. Die Stahlbetondecken über dem Keller, dem Erdgeschoss und dem Obergeschoss entsprächen hinsichtlich ihrer Höhenlage nicht der Ausschreibung des Architekten W und des Statikers C, sondern seien zu hoch eingezogen. Sämtliche Decken wiesen auch nicht die geschuldete Betonqualität B 25 auf, was, ebenso wie die Tatsache, dass sie nicht die geschuldete Dicke aufwiesen, die Statik gefährde. In der Stahlbetondecke über dem Erdgeschoss zeichneten sich Rissbildung im Beton ab, die Bewehrung sei nicht ordnungsgemäß, sondern trete sichtbar nach außen und roste. Außerdem seien unsachgemäße Erhebungen und Löcher in der Decke vorhanden und auch die Anbindung an den Treppenlauf sei nicht ordnungsgemäß; dort trete auch rostendes Gittergewebe sichtbar in Erscheinung. Auch die Unterzüge der Stahlbetondecke über dem Erdgeschoss seien nicht vertragsgerecht ausgeführt, insbesondere weise der Unterzug rechts zum Balkon keine kraftschlüssige Verbindung auf und der Zug in der Mitte zum Balkon zeige im Querschnitt bzw. in der Höhenlage auch mehr als 2 cm Abweichung von den vertraglich vereinbarten Vorgaben des Architekten W bzw. des Statikers C. Die Stahlbetondecke über dem Obergeschoss und über dem Keller zeigten ebenfalls Risse. Der Kellerdecke fehle vor allem aber der erforderliche 5 cm Höhenversatz zwischen dem Rohfußboden des Entrees und dem Rohbetonfußboden des Esszimmers, so dass die erforderliche Aufbauhöhe im Erdgeschoss nicht mehr erreicht werde. Sie sei, eine Anbindung an die alten Auflage sei nie geplant gewesen, schlicht entgegen der Pläne 5 cm zu hoch eingezogen worden, obwohl es reichlich Platz gegeben habe (vgl. die Pläne als Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 27.02.2009 = Bl. 687 ff. d. GA, insbesondere Bl. 717 d. GA). Fenster, Türen, Treppen, nichts habe mehr gepasst. Allein die Kosten für die neuen Fenster-, Fenstertüren und die Eingangstür beliefen sich ohne Minderung und Ausgleichsmaßnahmen schon auf 68.858,16 €. Der Stahlbetondecke über dem Obergeschoss d.h. der Dachgeschossdecke fehle entgegen der Anforderung des Statikers C eine zweite PE Folie (Schiebefolie), außerdem seien dort Einlagen auf Styropor statt wie geschuldet Styrodur verbaut. Weder gebe es eine diesbezüglich abweichende mündliche Anweisung des Zeugen C noch habe dieser hierzu die Vollmacht. gebe fehle und auch entgegen der Vorgabe keine Einlagen aus Styrodur im Obergeschoss eingebaut. Des Weiteren sei auch die Bodenplatte des Kelleranbaus in einer falschen Höhe eingezogen. Sie sei nämlich nicht tief genug gesetzt und erreiche die geschuldeten 45 cm Tiefe nicht. Auch sie ihre Dicke nicht korrekt bemessen. Im rückwärtigen Anbau sei die Fundamentplatte neben der Garage weder in der Betongüte B 25 errichtet worden noch sei auch nicht fach- und sachgerecht eingezogen worden, weil sich Bewehrungseisen sichtbar abzeichneten und dies einen Mangel darstelle. Die Betonarbeiten im Kellergeschoss, Erdgeschoss und Obergeschoss sowie im rückwärtigen Anbau neben der Garage wiesen an den Wänden und Deckenrändern noch Betonreste in Form von Gräten und Nasen auf, ebenso stünden teils Nägel heraus. Ebenso seien die Mauerarbeiten mangelbehaftet, so seien die Stürze in der Diele neben Eingang bzw. im Anbau des Erdgeschosses mit Versatz eingebaut bzw. wiesen herausragende Gewindestangen auf. Im Mauerwerk fänden sich Löcher, teils ragten Abbruchreste in Form von Steinen heraus, Wänden seien noch nicht fluchtig begradigt. An der Garagenwand, der Wand zwischen Tief- und Hochkeller und im Ankleidezimmer sei das Überbindemaß nicht eingehalten. Es lägen des Weiteren Mauerwerksschäden vor. So wiche das Mauerwerk im Bereich der WC-Wand von der Flucht ab; die Wand im 1. OG sei falsch und schief gesetzt, der Flur dadurch teils zu schmal, man müsse sie daher abreißen. Der Vortrag der Klägerin, der Zeuge G habe die geänderte Position angewiesen sei weder zutreffend, noch nachvollziehbar oder im Ansatz substantiiert. Ein Pfeiler am Treppenhaus sei so schief, dass er ebenfalls abgerissen werden müsse. Auch die Dämmung des Kellers sei nicht ordnungsgemäß, es fehle im erdberührenden Bereich der Pfeiler die erforderliche Perimeterdämmung. Die Winkelstützwände im Außenbereich seien in der Betonqualität mangelhaft, rau und nicht ausreichend verdichtet, es gebe Lunker und Auskiesungen. Außerdem fehle eine ausreichende Betondeckung der Bewehrung. Diese rage auch teilweise heraus und roste. Die zur Überdeckung gewählten Betonpolster seien ebenfalls nicht fachgerecht. Die Betonkragplatte des Balkons weise nicht durchgehend die geschuldete Dicke auf, sie sei abzureißen. Des Weiteren sei auch der Fundamenterder nicht vertragsgerecht als Ring mit Bandstahl 40/4 ausgeführt worden und als Schutz völlig ungeeignet, so dass das Haus nicht an die Stromversorgung angeschlossen werden könne und dürfe. Des Weiteren sei auch der Schacht für die im Keller befindliche Hebeanlage nicht ordnungsgemäß errichtet, weil unterhalb des Stahlkorbes fachwidrig Kalksandsteine eingebaut worden seien. An den Betontreppen fehlten jeweils die Entkoppelungsstreifen. Auch der Kamin im 1. OG sei nicht entkoppelt. Schließlich habe die Klägerin auch mutwillig den oberen Teil des Scharierputzes, der am Gebäude habe verbleiben sollen, entfernt, nachdem sie ihn durch ein Durchstemmen der Kelleraußenwand von innen irreparabel beschädigt habe. Absprachen hierzu oder eine Aufforderung das Scharierputzstück zu entfernen habe es von Beklagtenseite vorab nie gegeben, der Zeuge G sei erst informiert worden, nachdem das Stück abgeschlagen gewesen sei. Der Zeuge Qu habe die Verantwortlichkeit der Klägerin auch auf der Baustelle eingeräumt, wie auch aus den späteren Schreiben des Zeugen W vom 13.01.2004 und 26.01.2004 (vgl. Anlagen ADKL 16, 17 zum Schriftsatz vom 21.07.2015 = Bl. 1324 ff.). Ihm stünde wegen Überschreitung der Bauzeit durch die Klägerin ein Vertragsstrafenanspruch zu, weil die Bauzeit nach dem eigenen Vortrag der Klägerin schon um mehr als 27 Wochen - in Wirklichkeit fehle es immer noch an der Fertigstellung - überschritten sei, wobei die Vertragsstrafenhöhe von 10 % im Wege der geltungserhaltenden Reduktion auf 5 %, d.h. 5.270,80 € zu begrenzen sei. Es gelte - so die Ansicht des Beklagten - der im Vertrag niedergelegte Fertigstellungstermin, ein neuer sei - unstreitig - nicht vereinbart worden. Außerdem habe er Anspruch auf Zahlung des verzugsbedingten Schadens für die Anmietung von Ersatzwohnraum in noch unbestimmter Höhe bzw. Anspruch auf Zahlung der entgangenen Mieten in Höhe von 21.000,-- Euro pro Jahr, beginnend am Mitte 2003, dem Zeitpunkt der geplanten Fertigstellung. Denn für ein vergleichbares Objekt ließe sich laut Immoscout in Mönchengladbach ein Mietzins von 1.750,-- € bis 2.500,-- € monatlich erzielen. Ausweislich des Gewerberaummietvertrages zwischen dem Beklagten und dem Zeugen G vom 16.12.2002 sei ab dem 01.05.2003 das Erdgeschoss an diesen zu einer Staffelmiete vermietet gewesen, die für das erste Jahr 400,-- € netto, für das 2. Jahr 600,-- € netto und ab Mai 2005 800 € netto betragen habe. Der Wohnraummietvertrag vom 16.12.2002 über das 1. OG und Dachgeschoss des Objekts sei ab dem 01.05.2003 für das erste Jahr mit 200,-- € Miete, das zweite Jahr mit 300,-- € und ab dem 3. Jahr für 600,-- € Miete netto an den Zeugen G vermietet gewesen (vgl. die beiden Mietverträge Anlagen W 1 und W 2 zum Schriftsatz des Beklagten vom 18.12.2012 = Bl. 1055 ff. d. GA). Insgesamt sei dem Beklagten daher wegen der Bauzeitverzögerung in den Jahren 2007 und 2008 eine Miete von 37.248,-- € entgangen. Die von ihm dennoch entrichteten Betriebskosten hätten sich 2007 auf 2.877,51 € und 2008 auf 2.914,81 € belaufen. Des Weiteren hat der Beklagte die Ansicht vertreten, er habe Anspruch auf Ersatz der Kosten der von ihm mit der Prüfung des Betons betrauten IBL L GmbH (vgl. u.a. die betontechnische Stellungnahme 22.04.2004, Anlage B 8 zur Klageerwiderung = Bl. 81 ff. d. GA) gemäß Rechnungen vom 04.05.2004 über 1.543,96 € (vgl. Anlage ADK 12 zum Schriftsatz des Beklagten vom 23.02.2015 = Bl. 1258 f. d. GA), vom 23.02.2005 über 170,52 € und vom 20.08.2005 über 211,12 €, die er sämtlich, die Rechnung vom 04.05.2004 am 17.05.2004, bezahlt habe sowie der ebenfalls beglichenen Rechnung des Statikers M vom 12.04.2005 über 612,48 € (Anlage ADK 12 zum Schriftsatz des Beklagten vom 23.02.2015 = Bl. 1257 + 1257 R d. GA). Auch die Kosten des Sachverständigen G, die dieser mit Rechnungen vom 26.11.2005 über 3.689,21 €, vom 27.03.2006 über 3.863,61 € und vom 02.04.2006 über 2.209,92 € abgerechnet habe (vgl. ADK 11 zum Schriftsatz des Beklagten vom 23.02.2015 = Bl. 1253 ff. d. GA), habe er beglichen und nun Anspruch auf Ersatz. Des Weiteren müsse die Klägerin ihm die Kosten für die zusätzlichen Einsatzzeiten für den Zeugen W, die aufgrund der mangelhaften Bauleistung angefallen seien, ebenso ersetzen wie der Kosten der gerichtlichen Inanspruchnahme im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens. Wegen der hier behaupteten Mängel macht der Beklagte gegenüber der Werklohnforderung der Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des dreifachen Wertes der Mängelbeseitigungskosten geltend. In zweiter Linie erklärt er die Aufrechnung mit Kostenvorschuss- und Schadensersatzansprüchen, wobei er in diesem Zusammenhang ursprünglich die von dem Privatsachverständigen G ermittelten, konkretisierten - anfangs war der Sachverständige Genz in seinem Gutachten vom 01.04.2006 noch von 105.000,-- € brutto ausgegangen (Anlage ADK 7 zum Schriftsatz des Beklagten vom 23.02.2015 = Bl. 1247 ff. d. GA) - Mängelbeseitigungskosten in Höhe der 99.441,16 € brutto (vgl. die Kostenschätzung gemäß Gutachten des Sachverständigen Genz vom 15.05.2010 = Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 17.06.2010 = Bl. 828 ff. d. GA) geltend gemacht hat. Mit Schriftsatz vom 11.11.2015 aber bezieht der Beklagte, sich im Rahmen der mit der Hilfsaufrechnung geltend gemachten Schadensersatzforderung auf die tatsächlichen angefallenen Kosten für den Ausgleichsestrich, die auf Maß gefertigten Zimmertüren, die Doppelungen von Fensterbänken und Treppen und das Einputzen der Fenster, weist aber darauf hin, dass er bezüglich der teureren Aluminiumfenster und -türen wegen der gegenüber den Holzfenstern entstehenden Mehrkosten nicht die tatsächlich angefallenen Kosten für die neuen Fenster- und Türen, sondern die Prognosekosten für die Holzkastenfenster und -türen abrechnet. Des Weiteren hat der Beklagte gegen die Klageforderung hilfsweise die Aufrechnung erklärt mit den geltend gemachten Ansprüchen wegen der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens, der zusätzlichen Einsatzzeiten des Zeugen W, des Statikers M über 612,48 €, der IBL Laermann GmbH in Höhe von insgesamt 1.925,60 € sowie des Privatsachverständigen Genz in Höhe von insgesamt 9.762,74 €. Des Weiteren erklärt der Beklagte die Hilfsaufrechnung mit einem nicht näher bezifferten Anspruch für die Anmietung von Ersatzwohnraum, einen hypothetisch an Hand von Vergleichsmieten berechneten Mietausfallschaden für das Bauobjekt sowie einem von ihm behaupteten Mietausfallschaden für den Zeitraum von Mai 2003 bis Mitte 2010 in Höhe von 21.000,-- Euro jährlich mithin insgesamt für 7 Jahre mit einer Forderung von 147.000,-- €. Nunmehr erklärt der Beklagte die Hilfsaufrechnung mit dem konkret berechneten Mietausfallschaden ab Mai 2003. Nach Erhebung der Widerklage betreffend den Nutzungs-/Mietausfall werden mit der Hilfsaufrechnung nur noch die Mietausfallansprüche von Mai 2003 bis Ende 2006 in Höhe von insgesamt 46.000,-- € netto geltend gemacht (7.200,-- € netto + 10.800,-- € + 11.200,-- € + 16.800,-- € netto). Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen. Das Verfahren 11 OH 12/04 Landgericht Mönchengladbach war beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Das Gericht hat im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens 12 OH 12/04 und der Hauptsache Beweis erhoben durch Vernehmungen der Zeugin W, der Zeugen Qu, W, L, von C, K, Os, G und C sowie durch Einholung von schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr. B vom 08.02.2006 (Bl. 204 ff. des selbständigen Beweisverfahrens 11 OH 12/04 Landgericht Mönchengladbach) und 09.09.2011 (vgl. Bl. 866 d. GA), des Sachverständigen Dipl.-Ing. Rvom 31.03.2009 (vgl. Bl. 731 ff. d. GA), des Sachverständigen Dipl.-Ing. M vom 29.09.2005 (Bl. 308 ff. des selbständigen Beweisverfahrens 11 OH 12/04), der IBL L GmbH vom 11.02.2005 (vgl. Bl. 270 ff. des selbständigen Beweisverfahrens 11 OH 12/04, LG Mönchengladbach), des Sachverständigen Avom 10.01.2008 (Bl. 349 ff. d. GA) und 25.08.2008 (vgl. Bl. 422 ff. d. GA ) sowie der Anhörung des Sachverständigen Dr. B im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 19.09.2012 (vgl. Bl. 974 ff. d. GA) und 18.11.2015 (vgl. Bl. 1384 d. GA). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 19.09.2012 (874 ff. d. GA), 11.12.2013 (1135 ff. d. GA) und 18.11.2015 (1384 ff. d. GA) sowie die vorstehend bereits aufgeführten schriftlichen Sachverständigengutachten vom 08.02.2006, 09.09.2011, 31.03.2009, 29.09.2005, 11.02.2005, 10.01.2008 und 25.08.2008 Bezug genommen. Gründe I. Die Klage ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang auch begründet. Die Werklohnforderung der Klägerin gegen den Beklagten aus der Sanierung des Wohnhaus Viersener Straße 386, Mönchengladbach, die sich ursprünglich auf 134.045,17 € und nach Abzug der von Beklagtenseite geleisteten Akontozahlungen in Höhe von insgesamt 96.860,-- € schließlich noch auf 37.185,17 € belief, ist infolge der in Höhe von 9.690,70 € erfolgreichen (und im Übrigen mangels bestehender Gegenforderung erfolglosen) Hilfsaufrechnung des Beklagten in dieser Höhe erloschen. Die Klägerin hat gegen den Beklagten demgemäß noch Anspruch auf Zahlung eines Restwerklohns in Höhe von 27.494,47 €. Die Widerklage des Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. II. 1.

1. a)Die Klägerin hatte gegen den Beklagten ursprünglich Anspruch auf Zahlung eines Bruttowerklohns in Höhe von 134.045,17 €, der in Höhe von 96.860,-- € durch die geleisteten Akontozahlungen erloschen ist, so dass für die Klägerin vor Berücksichtigung der Gegenforderungen des Beklagten zunächst ein fälliger Restwerklohnanspruch in Höhe von 37.185,17 € aus dem zwischen den Parteien unter wirksamer Einbeziehung der VOB/B geschlossenen Bauvertrag vom 10./16./17.09.2002 über Erd-, Rohbau-, Maurer-, Beton- und Stahlbetonarbeiten an dem Wohnhaus Viersener Straße 386, der Nachtragsvereinbarung vom 13./18.12.2003 sowie weiterer Zusatzleistungen für dieses Bauprojekt verblieb. 2. Der Werklohnanspruch der Klägerin resultiert vorliegend aus diesem ungekündigten Werkvertrag, der Nachtragsvereinbarung und den Zusatzleistungen; auf § 8 VOB/B - es gilt bei allen vorliegend im Folgenden herangezogenen Vorschriften die VOB/B 2002, Geltungszeitraum vom 15.02.2003 bis zum 31.10.2006 - kommt es entgegen der Rechtsansicht des Beklagten nicht an. Zwar hat der Beklagte mit anwaltlichem Schriftsatz vom 31.01.2011 eine Kündigung des Auftrags erklärt, und diese mit Schriftsatz vom 20.05.2011 in den Prozess eingebracht, diese Kündigung ist jedoch als Teilkündigung eines nicht abgrenzbaren Teil der Werkleistung unwirksam. Denn der Beklagte hat die Kündigung des Auftrags, legt man seine Kündigungserklärung vom objektiven Empfängerhorizont aus betrachtet aus, auf die Mangelbeseitigungsarbeiten beschränkt. Das legt bereits die Formulierung in dem Kündigungsschreiben vom 31.01.2011 (vgl. Bl. 1458 d. GA) mit der "im Hinblick auf die notwendigen Mangelbeseitigungsarbeiten gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B i.V.m. § 8 Abs. 3 VOB/B der Auftrag entzogen wird, nahe. Selbst wenn man diese Formulierung mit Rücksicht darauf, dass die beiden vorangegangenen Aufforderungsschreiben des Beklagten vom 22.12.2010 und 12.01.2011 eine (unbeschränkte) Auftragsentziehung androhen und im Kündigungsschreiben ausdrücklich auf §§ 8 Abs. 3 Nr. 3, 4 Nr. 7, VOB/B Bezug genommen wird, nicht eindeutig als Teilkündigung verstehen wollte, hat der Beklagte die verbleibenden Unklarheiten jedenfalls mit anwaltlichem Schriftsatz vom 20.05.2011 ausgeräumt. Dort hat er nämlich folgendes ausgeführt: "... Wie vorstehend dargelegt, ist die mit Schreiben vom 31.01.2011 ausgesprochene Entziehung des Auftrages nur auf den Teil der Leistung beschränkt worden, der zuvor ausdrücklich gerügt worden war ... . Sie (die Kündigung, Anmerkung d. Gerichts) bezog sich ausdrücklich nicht auf das gesamte Auftragsverhältnis, insbesondere nicht auf den Teil der Leistungen, der mangelfrei ausgeführt war...". Dieser Schriftsatz lässt, zumal er von einem Rechtsanwalt und nicht von einem Rechtsunkundigen stammt, vom objektiven Empfängerhorizont aus betrachtet keinen Zweifel daran aufkommen, dass der Beklagte letztlich nur weitere Mangelbeseitigungsarbeiten durch die Klägerin ablehnte, es sich also, wenn überhaupt um eine Kündigung, jedenfalls um eine Teilkündigung handelte. Diese ist jedoch unwirksam, weil die mangelhafte und die mangelfreien Werkleistung entgegen der Rechtsansicht des Beklagten vorliegend nicht voneinander abgrenzbar sind, § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B. Hieran ändert auch nichts, dass der Beklagte Jahre später nach einem entsprechenden Hinweis des Gerichts nunmehr meint, er habe eine umfassende Kündigung erklären wollen und auch erklärt. Denn die seinerzeit abgegebene und im Nachgang erläuterte Kündigungserklärung bezog sich zweifelsfrei nur auf einen Teil des Auftragsverhältnisses. Auch die vorsorglich mit Schriftsatz vom 07.01.2016 erklärte Auftragsentziehung führt nicht zu einer abweichenden Betrachtung, denn sie erfolgte Jahre nach einer endgültigen Abnahmeverweigerung des Beklagten. Das Kündigungsrecht besteht jedoch nur bis zur Abnahme, wobei der Eintritt der Abnahmewirkungen, sei es durch rechtgeschäftliche Abnahme, sei es auf andere Weise etwa durch endgültige Abnahmeverweigerung entscheidend ist (vgl. Beck`scher VOB/B-Kommentar, Teil B 3. Auflage 2013, § 8 Abs. 3 Rn. 14). Hier befand der Vertrag sich jedoch bereit seit langem zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die nachstehenden Ausführungen unter II. 3.
2. a)Bezug genommen - im Abwicklungsverhältnis, die Abnahmewirkungen sind bereits eingetreten. 3.
3. a)Der Werklohnanspruch der Klägerin ist fällig. Zwar fehlt es aufgrund der ausdrücklichen Abnahmeverweigerung der Beklagtenseite vorliegend an einer ausdrücklichen oder konkludenten Abnahme und auch die Abnahmefiktion des § 12 Abs. 5 VOB/B greift hier - unabhängig davon, dass § 12 VOB/B nach Nr. 14 der Allgemeinen Vertragsbedingungen ohnehin abbedungen wurde (vgl. Bl. 61 f. d. GA = Anlage B 5 zur Klageerwiderung) - ebenso wenig ein (vgl. Kniffka/Koeble, aaO, 4. Teil, Die Abnahme der Bauleistung Rn. 46) wie § 640 Abs. 1 S. 3 BGB. Hierauf kommt es aber im Ergebnis ebenso wenig an wie auf die Frage, ob die Abnahmeverweigerung überhaupt berechtigt war. Denn der Werkvertrag ist zwar rechtlich ungekündigt, er befindet sich aber spätestens durch die seitens des Beklagten der Klägerin mit Schreiben vom 22.12.2010 und 12.01.2011 (vgl. Anlage 1 und 2 zum Schriftsatz des Beklagten vom 20.05.2011 = Bl. 861 ff. d. GA) gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung mit Kündigungsandrohung, verbunden mit der Erklärung des Beklagten, eine Mängelbeseitigung endgültig abzulehnen, im Abrechnungsverhältnis (vgl. dazu allgemein Kniffka/Koeble, aaO, 5. Teil, Der Werklohnanspruch des Auftragnehmers Rn. 214). Besteht jedoch ein Abrechnungsverhältnis bedarf es einer Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung nicht.
4. b)Die Schlussrechnung der Klägerin vom 09.12.2003 ist auch prüffähig im Sinne von §§ 16 , 14 VOB/B. Sie ist übersichtlich aufgestellt, die Reihenfolge aus den Leistungsverzeichnissen ist unter Verwendung verständlicher Überschriften und Bezeichnungen im Wesentlichen beibehalten worden, die Nachträge sind im Kern in separaten Titeln berücksichtigt (vgl. dazu allgemein Kniffka/Koeble, aaO, 5. Teil, der Werklohnanspruch des Auftragnehmers, Rn. 225) und die Bezeichnung der Einzelpositionen ist klar und verständlich. Soweit der Beklagte rügt, dass man z.B. die Position "schwerer Abbruchhammer" nicht nachvollziehen könne, erschließt sich dieser Einwand schon nicht, als auch diese Position hinreichend konkret bezeichnet wird. Im Übrigen kann sich der Beklagte vorliegend nach Treu und Glauben auch gar nicht mehr auf die angeblich fehlende Prüffähigkeit der Rechtsprechung berufen, weil er die Rechnung durch seinen Architekten mit Erfolg hat prüfen lassen. Schaltet nämlich der Auftraggeber einen Architekten ein, muss er sich - selbst wenn dieser die Rechnung gar nicht prüft - bei der Beurteilung, ob die Abrechnung prüffähig ist, dessen Fähigkeiten und Kenntnisse zurechnen lassen (vgl. Kniffka/Koeble, aaO, 5. Teil des Werklohnanspruchs des Auftragnehmers, Rn. 241). Der Zeuge Wierz hat ausweislich der mit zahlreichen Anmerkungen versehenen Schlussrechnungen diese eingehend geprüft und einzelne Positionen und Mengen auch als falsch moniert, ohne bei dieser Gelegenheit die angeblich fehlende Prüffähigkeit der Schlussrechnung zu rügen. Auch eine etwaige inhaltliche Unrichtigkeit steht dabei der Prüffähigkeit der Abrechnung nicht entgegen. Entscheidend ist, dass die Schlussrechnung der Klägerin durch den gerade auch zur Prüfung der Schlussrechnung durch den Beklagten eingeschalteten und bevollmächtigten Architekten geprüft und nachvollzogen wurde. Ohne Belang und als bloße Schutzbehauptung zu werten ist insoweit auch die Behauptung des Beklagten, es handele sich bei der Prüfung der Schlussrechnung um eine bloße Vorprüfung. Soweit der Beklagte des Weiteren rügt, es seien mit der Schlussrechnung keine Aufmaßunterlagen übersandt worden, ist das zwar als solches unstreitig, die Klägerin hat jedoch substantiiert dargelegt, sie habe den entsprechenden Leitzordner von der Zeugin Winkelmann zusammenstellen lassen und ihn mit allen erforderlichen Unterlagen, dem Aufmaß und den entsprechenden Mengen und Massen, dem Zeugen O, d.h. dem zuständigen Architekten aus dem vom Beklagten beauftragten Architektenbüro W, bereits am 24.11.2003 mitgegeben, der sich entgegen seiner Ankündigung jedoch, abgesehen von einer Verzögerungsmitteilung, nie in der Sache zurückgemeldet habe. Der Beklagte ist dieser konkreten Darstellung der Klägerin nicht substantiiert entgegen getreten, im Übrigen hat er bezeichnender Weise bei der Prüfung der Schlussrechnung auch zum Aufmaß Stellung genommen und - soweit aus den handschriftlichen Anmerkungen ersichtlich - teils andere Maße angegeben. Die entsprechenden Zahlen müssen ihm bzw. dem Büro seines Architekten daher zur Verfügung gestanden haben. Unerheblich ist für die Prüffähigkeit der Schlussrechnung des Weiteren, dass es hier offensichtlich am 09.01.2004 einen Termin für ein gemeinsames Aufmaß gegeben hat, insoweit aber wohl keine Einigkeit erzielt wurde. 4.
5. a)Der fällige Bruttowerklohnanspruch der Klägerin bestand unter Berücksichtigung des vereinbarten 9%tigen Nachlasses ursprünglich in Höhe von 134.045,17 € brutto. Durch die unstreitigen Akontozahlungen in Höhe von insgesamt 96.860,-- € ist er in dieser Höhe erloschen, vor Berücksichtigung der Gegenforderungen des Beklagten belief sich die klägerische Werklohnforderung demgemäß noch auf 37.185,17 €. Im Einzelnen stellt sich der zu vergütende Auftragsumfang (Titel I - IX) wie folgt dar:
6. b)Titel I - "Hauptangebot Haus/Umbau" der Schlussrechnung vom 09.12.2013 (vgl. Anlage K 2 der Klageschrift = Bl. 8 ff. d. GA) in Höhe von 57.001,75 € ist zwischen den Parteien weitestgehend unstreitig, er ist in Höhe von 56.860,28 € auch berechtigt. Der Beklagte hat nämlich zu Titel I der Schlussrechnung im Verfahren keine substantiierten Einwendungen erhoben. Soweit er mit Schriftsatz vom 27.03.2014 nochmals die mit Kommentierungen durch seinen Architekten versehene Schlussrechnung vom 09.12.2003 zu den Akten gereicht hat (vgl. Anlage ADK 5 zum Schriftsatz des Beklagten vom 27.03.2014 = Bl. 1192 ff. d. GA), hat das Gericht ihn bereits mit Beschluss vom 29.01.2014 darauf hingewiesen, dass eine mit handschriftlichen Anmerkungen versehene Schlussrechnung keinen substantiierten Sachvortrag ersetzt, aus welchem Grund gegen welche Position der Rechnung welche Einwendungen erhoben werden. Dennoch hat der Beklagte seinen Vortrag hierzu nicht nachgebessert. Er hat noch nicht einmal zu den Erläuterungen der Klägerseite, die seinerzeit a ls Reaktion auf die Kommentierung der Schlussrechnung mit Schreiben vom 23.01.2004 (vgl. Anlage K 8 = Bl. 120 ff. d. GA) erfolgten, ansatzweise substantiiert Stellung bezogen. Dennoch hat das Gericht zu Gunsten des Beklagten die Korrekturen an der Schlussrechnung berücksichtigt, die die Klägerin mit Schreiben vom 23.01.2004 akzeptiert hat. Soweit sich aus dem Schreiben der Klägerin vom 23.01.2004 jedoch lediglich ein Angebot zur Lösung einzelner Streitpunkte entnehmen lässt, - auch die Klägerin konnte die teils unklaren Kommentierung des Beklagten offensichtlich nicht immer nachvollziehen - fehlt es an einer Annahme dieses Vorschlags durch den Beklagten, diese Positionen konnten demgemäß von der Schlussrechnungsforderung der Klägerin nicht in Abzug gebracht werden. Auf dieser Grundlage ergibt sich folgendes Bild: In Leistungstitel I. war nur die Position 24.1 zu reduzieren. Die Mehrstärke der Decke belief sich nämlich nur auf 2,6 cm statt wie abgerechnet 4 cm, so dass der Zulagepreis pro Quadratmeter sich von 3,20 € auf 2,08 € verringerte. Dies führt bei 126,32 qm zu Zulagekosten von insgesamt 262,75 € statt 404,22 €. Der Gesamtbetrag für Titel I. liegt demnach statt bei 57.001,75 nur bei 56.860,28 €.
7. c)Auch Titel II - "Keller/Anbau", der sich in der Schlussrechnung auf eine Gesamtsumme von 42.172,81 € beläuft, ist zwischen den Parteien unter Zugrundelegung des vorstehenden Maßstabes zur Substantiierung des Sachvortrages unstreitig, wenn man folgende, seitens der Klägerin vorgenommene Modifikationen berücksichtigt, die im Ergebnis zu einem berechtigten Titelpreis von 41.979,96 € führen. Im Einzelnen: Position 7 "PE Folie unter Bodenplatte" mit 39,14 € entfällt. Bei Position 10 ist eine Längsseite doppelt berechnet worden, so dass statt 50,50 m Anschlussfuge nur 35,30 m, d.h. statt insgesamt 213,57 € statt 305,53 € anzusetzen sind. Im Leistungsverzeichnis 0050 sind unter Position 2 "Zulage für Fensteröffnungen" statt 14,75 qm nur 13,75 qm zugrundezulegen. Das reduziert den Gesamtbetrag dieser Position von 247,06 € auf 230,31 €. Bei den beiden KG-Rohren unter P des Leistungsverzeichnisses erklärte sich die Klägerin bereit, den Stückpreis auf 17,50 € zu reduzieren, statt 80,-- € sind damit nur noch 35 € anzusetzen. Dies ergibt den insoweit anzusetzenden Preis von 41.979,96 €. Für die unter Titel II. abgerechneten Positionen hat der Beklagte im Übrigen nicht in Abrede gestellt, dass in Titel II. insoweit auch Zusatzarbeiten enthalten sind, die nicht nur durch den Nachtrag vom 18.12.2002 erfasst wurden, sondern auch durch einzelne, kleinere Modifikationen und Planänderungen vor Ort einvernehmlich durchgeführt wurden.
8. d)
9. aa)Bezüglich des Titel III. - "Unterfangung" stehen der Klägerin die geltend gemachten 15.790,36 € in voller Höhe zu. Nach einer Gesamtwürdigung aller Umstände, insbesondere der zu den Akten gereichten Unterlagen sowie nach Vernehmung der Zeugen G, K, Qu, von C, C, O, W und L steht fest, dass diese Arbeiten als zusätzliche Leistung beauftragt wurden und die in Titel III. abgerechneten Änderungen auf einer erheblichen Planänderung zur Tiefe des neu anzulegenden Kellers fußen, die anders als der Ursprungsplan eine aufwändige Unterfangung des Objekt erforderlich machte, wobei zwischen den Parteien Einigkeit herrschte, dass diese Maßnahme auch zusätzlich vergütet werden sollte, § 2 Nr. 5 VOB/B.
10. bb)Für die Annahme einer Anordnung im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B bedarf es dabei keiner imperativen Äußerungsform, § 2 Nr. 5 VOB/B ist nur im Falle einer einvernehmlichen Änderung unanwendbar, er ist jedoch einschlägig, wenn der Auftragnehmer der Anweisung der Planänderung widerspruchslos folgt (vgl. im Einzelnen Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Auflage 2013, § 2 Nr. 5 VOB/B Rn. 6 ff. d. GA), sie also nur zustimmend zur Kenntnis nimmt (vgl. Beck’scher VOB-Kommentar, aaO, § 2 Abs. 5 VOB/B Rn. 11 ff. d. GA). So liegt der Fall hier. Unstreitig wollte der Beklagte vorliegend - wie auch geschehen - einen Keller anbauen und den Kelleranbau um einen tieferliegenden halbkreisförmigen Anteil erweitern und dieses Areal tiefer ausschachten lassen; dabei ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erwiesen, dass die Erweiterung und Tieferschachtung nicht bereits im ursprünglichen Bauvertrag Berücksichtigung fand, d.h. diese Arbeiten nicht bereits Teil des ursprünglichen Leistungsverzeichnisses und auch nicht des Nachtrages vom 13.12.2002 waren, sondern die Tieferschachtung und die damit erforderliche Unterfangung vielmehr zusätzlich aufgrund einer später erteilten Anordnung des Bauherren angefallen sind. Denn der insoweit zumindest nach den Grundätzen einer Duldungsvollmacht bevollmächtigte Architekt des Beklagten hat die Klägerin mit Schreiben vom 21.11.2002 (Bl. 1046 d. GA) nach entsprechenden einvernehmlichen Besprechungen auf der Baustelle letztlich angewiesen, die Entwurfsänderungen für die Kellerplanung umgehend in der Tat umzusetzen. Bereits aus einem Vergleich des Leistungsverzeichnisses vom 23.08.2002 und dem Plan des Architekten Wierz, auf dem die Änderung der Ausschachtungstiefen vom 21.11.2002 (vgl. Anlage ADK 17 zum Schriftsatz dem Beklagten vom 21.07.2015= Bl. 1352 d. GA) handschriftlich ausdrücklich als Änderung vermerkt ist, geht hervor, dass es sich insoweit um eine erhebliche Änderung der Planung handelte. Denn ausweislich des ursprünglichen Leistungsverzeichnisses war seinerzeit eine Aushubtiefe von 2,5 m angesetzt worden und eine Kellerwandhöhe von 2,15 Metern. Auf dem Plan des Architekten vom 21.11.2002 ist jedoch eine Änderung des Bauvorhabens dahingehend niedergelegt, dass der Neubauteil des Keller mit einer Oberkante des lichten Fußbodens (OKFF) von 3,44 m sowie einer Oberkante der Rohdecke (OKRD) von 3,59 m zu bauen sei, während die OKFF und OKRD für den abgesetzten Teil bei 3,84 m und 3,99 m liegen sollte. Dabei beschränkt sich diese Änderung nicht auf eine Änderung der Mengen oder Massen nach § 2 Nr. 3 VOB/B, sondern angeordnet wurde vielmehr eine auch qualitative Veränderung, die zusätzliche Baumaßnahmen - wie die Unterfangung - erforderlich machte, die im ursprünglichen Leistungsumfang nicht enthalten war und der Umsetzung des Kellerbaus dienen. Dies steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts fest. So hat der Zeuge K - der die Erdarbeiten als Subunternehmer der Klägerin ausgeführt hat - ausgesagt, dass es einen Ortstermin gegeben habe, an dem seiner Erinnerung nach fünf Personen, neben ihm jedenfalls Herr V, der Zeuge von C und der Zeuge G teilgenommen hätten und bei dem man darüber gesprochen habe, dass sich zusätzliche Arbeiten ergäben, weil man ja deutlich tiefer gehe. Er, der Zeuge K, habe seinerzeit auch zum Ausdruck gebracht, das diese Leistung nicht Bestandteil des bisherigen Auftrages sei. In der Runde habe er gegenüber Herrn V auch geäußert, dass er ein zusätzliches Angebot erstellen werde. Er habe zu Herrn V gesagt, dass die Situation komplexer und die Arbeit komplizierter werde und mit neuen Preisen zu versehen sei. Zwar könne er - so der Zeuge K weiter - aus seiner Erinnerung nicht mehr sagen, ob der seinerzeit anwesende Zeuge G hierzu etwas gesagt habe - oder konkret von Herrn V darauf angesprochen worden sei -, seiner Erinnerung nach habe aber in der Runde Einigkeit darüber geherrscht, dass diese Arbeiten mehrkostenbehaftet seien und kurzfristig beauftragt und ausgeführt werden sollten. Diese Aussage des Zeugen K ist glaubhaft, insbesondere hat der Zeuge klar und deutlich angegeben, wenn er etwas nicht mehr genau wusste und hat dabei weder eine Tendenz für die eine noch für die andere Seite erkennen lassen. Seine Bekundungen decken sich mit den überzeugenden Angaben des Zeugen von C der bestätigt hat, dass Herr V ihn und die Zeugen G und O zur Baustelle gerufen habe, um die Frage der Unterfangung zu klären. Es sei seinerzeit beraten worden, wie weiter zu verfahren sein und welche Arbeiten anfielen. Dabei habe man habe zwar nicht konkret über Kosten geredet, dass aber Zusatzkosten entstehen würden, sei besprochen worden. Es sei auch nicht strittig gewesen, dass die Arbeiten gemacht werden sollten und der Zeuge G habe den Kosten weder explizit zugestimmt noch widersprochen. Man habe dem Zeugen G aber schon gesagt welche Arbeiten auf ihn zukämen und dass das mehr koste. Er, der Zeuge von C, habe dabei den Eindruck gehabt, dass sich alle Beteiligten einig gewesen seien, dass Zusatzkosten anfielen und auf dieser Basis der Auftrag auch hätte ausgeführt werden sollen. Die Bekundungen der Zeugen K und von C decken sich des Weiteren auch mit der Aussage des Zeugen Qu, der zwar zu konkreten Vergütungsgesprächen als Polier keine Angaben machen konnte, weil er - wie er freimütig einräumte - insoweit üblicher Weise in die Kostenkalkulation nicht eingebunden werde, er habe aber mitbekommen, dass der Zeuge G Herrn V, als sie die Unterfangung hätten machen sollen, gefragt habe, was es koste. Herr V habe - so der Zeuge Qu - gesagt, dass er Zahlen errechnen müsse. Diese Bekundungen werden gestützt durch die ebenfalls glaubhafte Aussage des mit der Leitung der Baustelle betrauten Architekten O. Denn dieser hat bekundet, dass zum Zeitpunkt der Abgabe des Angebots eine Unterfangung, soweit er wisse, noch nicht zur Debatte gestanden habe. Es habe aber im Folgenden Ortstermine mit der Firma Schmitz und der Firma V gegeben, wobei er bei dem Termin mit Herrn V nicht dabei gewesen sei und auch nicht wisse, ob der Zeuge G dort anwesend gewesen sei. Im Zuge dieser Gespräche habe man schließlich ein Angebot erstellt, in dem die lichte Höhe und Gestalt des Kellers nochmal verändert worden sei. Ob in diesem Zusammenhang über Kosten gesprochen sei, wisse er nicht. Es sei aber im Zuge der Ortstermine darüber gesprochen worden, ob eine Unterfangung notwendig sei und was sie kosten solle. Die Firma Schmitz habe seinerzeit auf Nachfrage des Zeugen W als Preis 500,-- bis 600,-- € angegeben. Die Zeugen C und L konnten zwar zu einer Vergütungsvereinbarung keine Angaben machen, sie haben jedoch glaubhaft bekundet, dass es sich - so der Zeuge C - um eine ergänzende Planung handelte und die im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 11.12.2013 zu den Akten gereichte Zeichnung vom 22.11.2002 (Bl. 1155 d. GA) die Ausführung der Böschung im Rahmen der Unterfangung betreffe. Auch der Zeuge L konnte zwar zu der Vereinbarung über die Kosten des Titels III. der Schlussrechnung selbst aus eigenem Erleben nichts sagen, er bestätigte jedoch, dass es Änderung gegeben hatte, die - so der Zeuge Lorenz - von Herrn V bis ins Detail mit dem Bauherrn - insoweit meinte er den Zeugen G - besprochen worden seien. Das Gericht folgt den glaubhaften Bekundungen der Zeugen K und von C, die von den ebenfalls überzeugenden Aussagen der Zeugen Qu, C, O und L die sämtlich sachlich und ruhig ausgesagt haben, ohne einseitige Tendenzen erkennen zu lassen, bestätigt werden. Dabei verkennt das Gericht nicht, dass nur die Zeugen von C und K bei der entscheidenden Besprechung zugegen waren, die Aussagen der Zeugen Qu, C, O und L - die Aussage des Zeugen W war bezüglich der in Rede stehenden Änderung der Kellerplanung auf Anweisung der Beklagtenseite unergiebig - passen jedoch stimmig zu dem von den Zeugen von C und K geschilderten Ablauf. Dabei hat der Zeuge von C zwar angegeben, der Zeugen O sei bei dem Gespräch mit Herrn V und dem Zeugen G auch dabei gewesen, hier dürfte es sich aber bei ihm oder dem Zeugen O um einen Erinnerungsfehler handeln, da der Zeuge O - soweit von demselben Gespräch die Rede gewesen sein sollt - meinte, nicht zugegen gewesen zu sein. Dies beeinträchtigt den Kern der stimmigen und zueinander passenden Aussagen über die zusätzliche kostenpflichtige Beauftragung der Unterfangung jedoch nicht. Ebenso wenig führt die Aussage des Zeugen G hier zu einem abweichenden Ergebnis. Denn das Gericht vermag ihr nicht zu folgen. Der Zeuge G hat zwar - in weitgehender Übereinstimmung mit dem Zeugen Oswald - eingeräumt, dass relativ am Anfang noch vor der Ausschreibung durch einen Architekten bei einem Termin zwischen ihm, Herrn V und Herrn W, der Zeuge W Herrn V gefragt habe, was die Unterfangung koste und Herr V dann seiner Erinnerung nach von 1.000,-- DM für den laufenden Meter gesprochen habe, während später dann in einem Termin mit der Firma Schmitz und dem Zeugen O mit ähnlichem Inhalt von einem Betrag von 600,-- € die Rede gewesen sei, der Zeuge G hat sich jedoch diesbezüglich darauf zurückgezogen, nicht sagen zu könne, ob diese Kosten zusätzlich sein sollten. Man habe ja nur allgemein - so der Zeuge G weiter - über den Keller und über die Unterfangung sowie die entsprechenden Kosten gesprochen. Der Kelleranbau sei ja auch erst später dazu gekommen, was auch der Grund für die Gespräche gewesen sei. Nach den geschilderten Gesprächen sei schließlich das Angebot für den Keller gefertigt worden. Dabei bliebe er auch - so der Zeuge G weiter -, wenn ihm vorgehalten wäre, dass eine Unterfangung vor der Änderung der Pläne gar nicht in Rede gestanden habe. Er wisse noch, dass die Höhe geändert worden sei, aber wisse nicht, ob dazu etwas in dem Angebot gestanden habe. Diese Bekundungen stehen - soweit es um die Frage der nachträglichen Anordnungen zusätzlicher Arbeiten geht - nicht nur in Widerspruch zu den glaubhaften Bekundungen der anderen Zeugen, sie lassen sich auch weder mit den ursprünglichen Leistungsverzeichnissen vom 12.07.2002/02.08.2002 und 23.08.2002 noch mit der niedergelegten Planungsänderung gemäß Schreiben des Architekten W vom 21.11.2002 (Bl. 1046 d. GA) oder der Skizze des Bodengutachters vom 22.11.2002 in Einklang bringen. So ist schon nicht ersichtlich ist, dass die Kellerumplanung mit Unterfangung bereits Gegenstand der beiden ursprünglichen Leistungsverzeichnisse gewesen wäre. Hierzu passend datiert die Anweisung vom 21.11.2002 betreffend die veränderte Gestaltung des Kellers und die neue Ausschachtungstiefen zeitlich auch nach dem Vertragsschluss, sie machte auch keinen Sinn, wenn diese Maßnahmen bereits Grundlage des VOB/B-Bauvertrages gewesen wären. Auch die mit "Grundbruchberechnung" überschriebene Skizze vom 22.11.2002 die nach Aussage des Zeugen C von einem Bodengutachter erstellt wurde, betrifft die hier in Rede stehenden zusätzlichen Arbeiten die offensichtlich nie in ein schriftliches Leistungsverzeichnis aufgenommen, aber durch das Schreiben des Architekten W schriftlich beauftragt wurden. Die Erklärung des Beklagten zur Einschaltung des Bodengutachters durch den Zeugen W führt in der Sache nicht weiter. Auch der "Nachtrag Keller", vom 23.08.2002 auf den der Zeuge G offensichtlich Bezug nimmt, - das weitere nachträgliche Leistungsverzeichnis vom 13.12.2002 betrifft gänzlich andere Gewerke - z.B. die Hebeanlage oder einen Fenstereinbau in die Kellerwand - umfasst die zusätzlichen Maßnahmen der Tieferschachtung und Unterfangung gerade nicht. Auch die Tatsache, dass nach Teil B Ziffer 4 der allgemeinen Vertragsbedingungen für Nachträge ein schriftliches Anerkenntnis des Auftraggebers gefordert war und der Zeuge G bekundet hat, man habe nie darauf verzichtet, dass Angebote und Nachträge hereinzureichen seien, führt hier nicht zu einer abweichenden Betrachtung. Denn bereits die unstreitigen Geschehensabläufe, namentlich z.B. die Beauftragung bzw. Anordnung der Kellerumplanung durch den Zeugen G sowie den Zeugen Wzeigen, dass die Parteien hiervon einvernehmlich abgewichen sind, dieses Erfordernis also aufgehoben haben, zumal kleinere (offensichtlich nicht schriftliche) Modifikationen des Ursprungsvertrages einvernehmlich unter Titel I. und II. abgerechnet wurden. Im Übrigen beinhaltet das Anweisungsschreiben vom 21.11.2002, wenn man es schon nicht schon als schriftliches Anerkenntnis wertet, jedenfalls nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine schriftliche Anweisung für die Durchführung zusätzlicher Arbeiten infolge der Kellerumplanung. Der Beklagte kann aber nicht einerseits einen Kelleranbau mit weiterem Halbrundanbau unter entsprechender Tieferschachtung und Unterfangung über seinen Architekten beauftragten - er macht selbst nicht geltend den halbrunden Anbau oder die Tieferschachtung nicht gewollt zu haben -, sich aber dann, wenn es um den Werklohn geht, darauf zurückzuziehen die Handhabung widerspreche Teil B Ziffer 4 der AVB. Im Übrigen hat der Zeuge W sich zwar nicht mehr an die Umplanungen des Kellers erinnern könne, aber glaubhaft bestätigt, dass es sich insgesamt um ein komplexes Bauvorhaben gehandelt habe, bei dem es immer wieder vorgekommen sei, dass man auch mündlich vor Ort etwas verhandelt habe, so dass er auch bei einem Auftragsvolumen von 15.000,-- € nicht pauschal sagen könne, dass das für das Erfordernis, eines schriftlichen Auftrag spreche. Der Zeuge W war als Architekt insoweit auch offensichtlich entweder Vertreter des Beklagten oder konnte den Beklagten im Wege einer Rechtsscheinvollmacht bei der Beauftragung von planändernden, vergütungspflichtige Zusatzleistung verpflichten, zumal diese ja im vorliegenden Fall bereits auf die Besprechung mit dem Zeugen G zurückgingen. Hierfür spricht im Übrigen auch, dass der Zeuge G im Rahmen seiner Vernehmung betreffend die Garagenauffahrt bekundet hat, Herrn V wegen dieses Zusatzauftrages an den Architekten verwiesen zu haben. Auch wenn das Gericht im Zusammenhang mit der Garagenauffahrt - wie nachstehend zu zeigen sein wird - diesen Bekundungen des Zeugen G nicht folgt, so legen sie nahe, dass der Zeuge G als Vertreter des Beklagten jedenfalls die Vorstellung hatte, dass der Zeuge W umfassend - auch zur Erteilung von Zusatzaufträgen - bevollmächtigt war. Der Beklagte kann in diesem Zusammenhang auch nicht mit dem Einwand gehört werden, Erklärungen, die sein Sohn, der Zeuge G abgegeben habe, bzw. die Ergebnisse entsprechender Baubesprechungen seien ihm, dem Beklagten, nicht zuzurechnen. Denn selbst wenn der Zeuge G nicht ausdrücklich vom Beklagten bevollmächtigt gewesen sein sollte, was das Gericht angesichts des verwandtschaftlichen Verhältnisses, der Tatsache, dass der Zeuge G als Mieter das umzubauende Objekts dieses nach dem Vortrag des Beklagten zukünftig selbst nutzen sollte und nach eigenen Angaben täglich morgens und abends zum Auf- und Zuschließen, zwischendurch auch tagsüber auf der Baustelle erschien, während der Beklagte als Bauherr sich faktisch nie dort sehen ließ, bereits für fernliegend erachtet, so liegt hier eine Rechtsscheinvollmacht vor. Denn der Beklagte hat es zumindest geduldet, dass sein angeblich nicht bevollmächtigter Sohn regelmäßig auf der Baustelle auftrat und insoweit für ihn die Beaufsichtigung der Arbeiten sowie die Besprechung der Ausführung wie ein Bauherr übernahm. Dies steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest. Dabei ist insbesondere aufgrund der Aussagen der Zeugen K, von C, L und Qu erwiesen, dass der Zeuge G an den maßgeblichen Baubesprechungen teilnahm, mit ihm alles im Einzelnen erörtert wurde, - und er z.B. - so der Zeuge K bezüglich der Garagenzufahrt (s. Titel V.) - konkrete Anweisungen gab, wie er deren Anlage wünschte. Der Zeuge Qu hat darüber hinaus bekundet, dass der Zeuge G mehrfach täglich auf der Baustelle gewesen sei, auch tagsüber und den Handwerkern teilweise auch selbst Anweisungen gegeben habe. Der Zeuge L, der den Zeugen G sogar für den Bauherren gehalten hat, hat angegeben, dass es deutlich mehr als drei bis vier Besprechungen zwischen dem Zeugen G und Herren V gegeben habe und der Zeuge G häufig - auch tagsüber - auf der Baustelle gewesen sei und viel fotografiert habe. Sogar der Zeuge G selbst hat zwar versucht, seine Funktion "kleinzureden", hat aber immerhin eingeräumt, täglich frühmorgens und spätabends auf der Baustelle gewesen zu sein, um auf- und abzuschließen, die Baustelle dagegen tagsüber unregelmäßig aufgesucht und mit Herrn V nur drei- oder viermal gesprochen zu haben. Auf der Grundlage der glaubhaften Bekundungen der Zeugen L, Qu, von C und K und der insoweit nicht überzeugenden "Rückzugsgefechte" des Zeugen G erachtet das Gericht es jedoch als erwiesen, dass der Zeuge G - unabhängig davon, ob es nun nur drei bis vier oder mehr Besprechungen mit Herrn V gewesen sind - regelmäßig auf der Baustelle anwesend war, Anweisungen gab und auch mehrere Besprechungen durchgeführt hat. Die Vernehmung der weiteren von der Klägerin hierzu explizit benannten Zeugen bedurfte es nicht, weil schon der Beklagte selbst in anderem Zusammenhang vorgetragen hat, der Zeuge G habe auf der Baustelle an Besprechungen z.B. zu den Themen Garagenauffahrt und Keller teilgenommen. Nach dem eigenen Vortrag des Beklagten war er auch Ansprechpartner des Zeugen Qu für den Scharierputz als es hier Probleme gab. Der Beklagte selbst dagegen war auf der Baustelle - unstreitig - von einer Ausnahme abgesehen nie präsent. Auch der Beklagte selbst behauptet jedoch nicht, dass sein Sohn, der ja auch der Mieter des umzubauenden Objekts war, insoweit gegen seinen Willen oder ohne sein Wissen gehandelt hätte. Vielmehr hat der Beklagte die Bauüberwachung, die er selbst nicht vornahm, durch seinen Sohn zumindest geduldet, wenn nicht sogar ausdrücklich gewünscht und dem Zeugen Gr offenkundig auch die Schlüssel für das Objekt überlassen. Für die Durchführung der "Bauüberwachung" durch seinen Sohn spricht im Übrigen auch, dass der Beklagte im Prozess nachdrücklich darum stritt, den Zeugen G bei den im Rahmen der in diesem Verfahren durchgeführten Ortsterminen des Sachverständigen Dr. B als fach- und sachkundig hinzuziehen zu dürfen. Das Gericht geht nach alledem davon aus, dass der Beklagte die Erklärungen seines Sohnes gegen und für sich gelten lassen muss. Dies gilt damit auch für die Anordnung von Bauplanänderungen oder Zusatzleistungen.
11. cc)Auch die weiteren Voraussetzung des § 2 Abs. 5 VOB/B liegen vor. Denn durch diese Anordnung wurde auch die Grundlage des Preises für eine vertraglich vorgesehene Leistung geändert. Die geänderte Planung mit einer größeren Aushubtiefe führte nämlich nicht nur zu größeren Mengen, sondern auch zu einer erheblich höheren Komplexität der durchzuführenden Arbeiten zur Realisierung des neuen Kellers, z.B. zur Notwendigkeit einer Unterfangung des Fundaments und damit auch zu Mehrkosten. Das steht insbesondere fest aufgrund der glaubhaften Bekundungen der Zeugen K, der ausgesagt hat, dass es sich infolge der Umplanung um strukturell bedingte Zusatzkosten, d.h. zusätzlicher erforderliche deutlich komplexere Maßnahmen (und nicht nur um eine Mengen- und Massenmehrung) handelte. Diese Bekundungen sind glaubhaft, zumal sie sich nahtlos in das Bild einfügten, das - abgesehen von dem Zeugen G - von den sämtlichen Zeugen, die zu der Anordnung inhaltliche Angaben machen konnten, gezeichnet und in Bezug auf den Anfall zusätzlicher Arbeiten auch ausdrücklich vom Zeugen von C bestätigt wurde. Das Gericht ist demgemäß davon überzeugt, dass der Beklagte - vertreten durch seinen Sohn bzw. den Architekten W - hier die preisrelevante Änderung der Bauplanung für den Keller besprochen und in Kenntnis der anfallenden Zusatzkosten dem Grunde nach angeordnet hat.
12. ff)Nach alledem stand der Klägerin das Recht zu, eine zusätzliche Vergütung zu verlangen. Soweit § 2 Abs. 5 S. 2 VOB/B regelt, dass dies vor Durchführung der Arbeiten erfolgen soll, handelt es sich um eine reine (vorliegend nicht beachtete) Sollvorschrift, deren Verletzung den Anspruch auf Vergütung der zusätzlichen Leistungen nicht hindert (vgl. Nicklisch/Weik, Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B, 3. Auflage 2001, § 2 Abs. 5 VOB/B Rn. 63). Die Tatsache, dass die Parteien vorliegend keine Einigung über die genaue Höhe der Vergütung erzielt haben, ist insoweit unschädlich, als § 2 Abs. 5 VOB/B zwar eine Vereinbarung über die Vergütungshöhe vorsieht, wenn diese - wie hier - jedoch nicht zustande kommt, kann der Auftragnehmer auch sofort auf Zahlung klagen und muss nicht erst die Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung geltend machen (vgl. Nicklisch/Weik, aaO, § 2 VOB/B Rn. 64). Dabei ist es grundsätzlich zwar Aufgabe des Auftragnehmers das Preisgefüge des Vertrages auf die zusätzlichen Arbeiten zu übertragen. Die Höhe der Vergütung steht vorliegend jedoch nicht in Streit. Es ist weder ersichtlich, noch hat der Beklagte geltend gemacht, dass die Höhe der Vergütung hier nicht den Vorgaben entsprechen oder Minderkosten in einzelnen Positionen anfallen würden. Eine detailliertere Aufschlüsselung des Preises seitens der Klägerin bedurfte es daher nicht. Soweit des Weiteren hier auch § 2 Abs. 6 eingreifen könnte, geht § 2 Abs. 5 dieser Norm insoweit als lex specialis vor (vgl. Nicklisch/Weik, aaO, § 2 Nr. 5 VOB/B Rn. 73
13. a)Nach alledem sind - wie geltend gemacht - zu Gunsten der Klägerin 15.790,36 € aus dem Leistungstitel III. zugrunde zu legen.
14. e)
15. aa)Die unter Titel IV - "Tageslohn" mit einer Gesamtsumme von 26.363,24 € netto geltend gemachte Werklohnforderung ist zur Überzeugung des Gerichts nur in Höhe v on 4.342,-- € netto berechtigt, denn einen darüber hinausgehender Anspruch der Klägerin wegen der zusätzlich geltend gemachten Stundenlohnarbeiten vermochte diese nicht nachzuweisen. Im Einzelnen: Die Klägerin hat ohne weiteres Anspruch auf Zahlung sämtlicher angefallener und nachgewiesener Stunden bezüglich derer eine ausdrückliche Stundenlohnvereinbarung der Parteien vorliegt. Eine Vereinbarung der Stunden liegt hier jedoch nur hinsichtlich der im Leistungsverzeichnis vom 12.07.2002 unter den Positionen 35 bis 37 und im Leistungsverzeichnis vom 23.08.2002 unter den Positionen 22 bis 24 vorgesehenen Stunden vor. Soweit die Klägerin geltend gemacht, die auf Basis der beiden Leistungsverzeichnisse (d.h. nicht für die Zusatzarbeiten) abgerechneten Stunden machten einen Betrag von insgesamt 4.342,-- € netto (3.490,-- € netto + 852,-- € netto) aus, hat der Beklagte dies nicht konkret in Abrede gestellt, sondern sich nur darauf zurückgezogen, dass entgegen der allgemeinen Vertragsbedingungen und § 15 VOB/B keine Stundenlohnnachweise übersandt worden seien. Dieser Einschätzung vermag das Gericht sich jedoch nicht anzuschließen. Vielmehr greift nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hier die Anerkenntnisfiktion des § 15 Abs. 3 VOB/B. Denn es ist zur Überzeugung des Gerichtes erwiesen, dass die unter dem 19.09.2002, 20.09.2002 und 22.10.2002 - es handelt sich bei den Daten um die Tage der Faxübersendung - zusammengefassten Stundelohnzettel dem Beklagten jeweils zeitnah zu den geleisteten Stunden durch die Zeugin W gefaxt wurden. Dies hat die Zeugin W im Rahmen ihrer Vernehmung zweifelsfrei bekundet und auch erläutert, dass sie dies daran erkennen könne, dass sie in diesen Fällen ein Anschreiben gemacht habe, das sie in direktem Anschluss versandt habe. Das Gericht folgt der überzeugenden Bekundungen der Zeugin W, die auch eingeräumt hat, wenn sie sich nicht mehr an Einzelheiten erinnern konnte. Eine Tendenz zu Gunsten Ihrer Arbeitgeberin, der Klägerin, auszusagen, war insoweit nicht erkennbar. Vielmehr hat W freimütig eingeräumt, dass sie nicht mit Gewissheit sagen könne, ob sie die Stundenlohnzettel für die Zeit vom 10.02.2002 bis zum 24.02.2002 - auf dem Tageszettel ist teils irrig 2003 aufgeführt - ebenfalls gefaxt habe. Das sei zwar möglich, sie wisse es aber nicht. Nach alledem geht das Gericht aufgrund der glaubhaften Aussage der Zeugin W davon aus, dass bis auf diesen einen Tageslohnbericht für die Zeit vom 10.02.2002 bis zum 24.02.2002 sämtliche Tageszettel übersandt wurden. Der Beklagte hat jedoch selbst nicht behauptet, gegen diese Tagesarbeitszettel seinerzeit bei oder nach der Übersendung Einwendungen erhoben, deren fehlende Nachvollziehbarkeit gerügt oder diese gar zurückgewiesen zu haben. Erst im Zuge der Übersendung der Schlussrechnung hat der Beklagte - Monate später - erstmals pauschal behauptet, dass er diese Arbeiten weder beauftragt habe, noch sie angefallen seien. Insoweit greift hier zu Gunsten der Klägerin die Anerkenntnisfiktion des § 15 Abs. 3 VOB/B ein. Da auch der Beklagte nicht behauptet hat, dass die unstreitig noch den Leistungsverzeichnisses unterfallenden Stunden ausgerechnet die sind, die auf dem nicht nachweislich übersandten Tageslohnzettel erfasst wurden, bezieht sich die Anerkenntnisfiktion hier auf den kompletten Betrag für die Stunden, die auf den beiden Leistungsverzeichnissen fußen, mithin auf 4.342,-- € netto.
16. bb)Bezüglich des Restbetrages nämlich der 22.021,24 € netto, die die Klägerin für Zusatzarbeiten verlangt, besteht ein Anspruch auf Stundenlohn jedoch nicht, weil die Klägerin es trotz Hinweises des Gerichts unterlassen hat, substantiiert zu den entsprechenden Stundenlohnvereinbarungen vorzutragen, § 15 VOB/B. Denn der Auftragnehmer kann nur dann mit Erfolg auf Stundenlohnbasis abrechnen, wenn ausdrücklich im Rahmen einer Abrechnungsvereinbarung eine Abrechnung nach Stunden vereinbart ist, wobei hieran strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4, Auflage 2014, 5. Teil, Die Haftung des Unternehmers für Mängel, Rn. 223; Beck’scher VOB-Kommentar, 3. Auflage 2013, § 15 VOB/B Rn. 4). Hieran fehlt es im vorliegenden Fall - sieht man von den vorstehend unstreitig vereinbarten Stundenpositionen ab - jedoch, zumal es für die Annahme einer Vereinbarung nach Stunden abzurechnen auch nicht genügt, das Stundenlöhne in den Einheitspreisen enthalten sind (vgl. Nicklisch/Weick, VOB Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B, 3. Auflage 2001, § 15 VOB/B Rn. 4). Konkreten, einer Beweiserhebung zugänglichen Vortrag, wann bei welcher Gelegenheit und für welche Arbeiten die behaupteten Stundenlohnvereinbarungen für die jeweilige Zusatzaufträge jeweils zwischen wem, wo getroffen worden sein sollen, hat die Klägerin jedoch trotz Hinweises des Gerichts unterlassen. Die pauschale Behauptung der Klägerin, die Vereinbarung sei immer unmittelbar vor Durchführung der jeweiligen Arbeiten getroffen worden, führt insoweit nicht weiter, insbesondere ist sie in dieser Pauschalität einer Beweiserhebung ebenso wenig zugänglich wie ihr Vortrag, die Ertüchtigungsarbeiten für das Mauerwerk sei nur im Tageslohn möglich gewesen und man habe vor Ort besprochen, die anfallenden Tageslohnarbeiten wöchentlich zusammenzufassen. Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 29.12.2015 ausgeführt hat, ein entsprechender Hinweis des Gerichts sei ihr nicht bekannt, vermag das Gericht das nicht nachzuvollziehen, da das Gericht die Problematik im Termin vom 18.11.2015 nicht nur erörtert, sondern sogar zweimal mit Verfügung vom 21.10.2015 (dort V. Ziffer 1.) und Beschluss vom 17.02.2016 (dort III.) darauf hingewiesen hat, dass der Vortrag zur Vereinbarung der Stundenlohnvereinbarungen für eine Beweiserhebung nicht ausreicht und die Klägerin - sollte sie ihr Vorbringen nicht substantiieren - stattdessen nur auf Einheitspreisbasis abrechnen könnte. Vorliegend hilft der Klägerin auch nicht weiter, dass die Klägerin - wie die Beweisaufnahme ergeben hat - die Stundenzettel fast ausnahmslos per Fax übersandt hat und der Beklagte oder sein bevollmächtigter Architekt, dies kommentarlos hingenommen, insbesondere die Tageslohnzettel auch nicht zurückgesandt haben, denn selbst wenn die Tageslohnzettel durch einen von Beiden abgezeichnet worden hätten, beinhaltet das nur eine Wissenserklärungen, keine Willenserklärung, die auf eine ggf. nachträgliche Annahme einer Stundenlohnvereinbarung gerichtet wäre (vgl. Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Auflage 2013, § 15 Abs. 3 VOB/B, Rn. 40). Ebenso wenig kann die Klägerin auf die dem Leistungsverzeichnis vom 12.07.2002 angehängten Regiestunden auf Anforderung abstellen. Zwar findet § 15 VOB/B ohne weiteres auch auf "angehängte Stunden" Anwendung, eines reines Stundenlohnvertrages bedarf es insoweit nicht, vorliegend sind aber keine Arbeiten aufgeführt, die nach Stundenabrechnung "angehängt" wurden, sondern man hat hier nach dem eigenen Vortrag der Klägerin ein erhebliches Stundenkontingent für zusätzliche Arbeiten abgerechnet. Das genügt jedoch nicht, um von der Beklagten mit Erfolg verlangen zu können, der Klägerin die abgerechneten Arbeiten auf Stundenlohnbasis zu bezahlen. Zwar wäre die Klägerin ggf. durchaus berechtigt gewesen, ihre erbrachten Arbeiten nach Einheitspreisen abzurechnen, da sie jedoch eine entsprechende Umstellung trotz nochmaligen Hinweises des Gerichts vom 17.02.2016 nicht vorgenommen hat, besteht bezüglich der insoweit unter IV. abgerechneten Stundenlohnarbeiten nur ein Anspruch in Höhe von 4.342,-- €.
17. f)Titel V - "Garagenzufahrt", der sich insgesamt auf 6.299,41 € beläuft, ist dagegen in voller Höhe berechtigt. Die entsprechende Anordnung - eine Garagenzufahrt dient untergeordnet dem gesamten Objekt, das Gegenstand des Bauvertrages ist - unterfällt dabei dem Anwendungsbereich von § 2 VOB/B, so dass nicht davon auszugehen ist, dass insoweit ein zusätzlicher Vertrag geschlossen wurde bzw. hilfsweise auf § 632 BGB zurückgegriffen werden muss (vgl. Nicklisch/Weik aaO. § 2 VOB/B Nr. 5 Rn. 73 a). Allerdings ist insoweit, obwohl der Wortlaut des § 2 Abs. 6 VOB/B ebenfalls erfüllt ist, vorrangig § 2 Abs. 5 VOB/B heranzuziehen, da es hier zwar um eine zusätzliche Leistung geht, es bei grundlegenden Umplanungen jedoch in der Natur der Sache liegt, dass infolge derselben, neuartige Leistungen hinzukommen. Insoweit hat auch bei neuartigen Leistungen § 2 Abs. 5 VOB/B als spezielle Norm Vorrang. Im vorliegenden Fall steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass der Beklagte das Anlegen einer Garagenzufahrt angeordnet hat und diese Änderung auch - für alle ersichtlich - preisrelevant war und vom Beklagten gezahlt werden sollte. Der Zeuge K hat diesbezüglich bekundet, dass der Zeuge G ganz konkrete Vorstellungen hatte, wie eine neu geplante Auffahrt zur Garage anzulegen sei und diese in einem Ortstermin mit ihm und Herrn V auch geäußert habe. Zwar hatte der Zeuge K keine konkreten Erinnerungen an Preisabsprachen wies aber darauf hin, dass so etwas nunmal nicht für Gotteslohn erfolge. Das Gericht folgt den Bekundungen des Zeugen K, der glaubhaft angegeben hat, dass er sich an diesen Termin - trotz des langen verstrichenen Zeitraumes - prinzipiell gut erinnern könne, gleichzeitig aber auch freimütig angegeben hat, wenn ihm Einzelheiten nicht mehr präsent waren. Auch der Zeuge Quack hat in Bezug auf die Garagenauffahrt bestätigt, dass die Besprechung, in der für die Garagenauffahrt festgelegt worden sei, wo etwas hinkomme, zwischen dem Zeugen G, dem Zeugen K und Herrn V stattgefunden habe. Die Aussage des Zeugen K passt auch zu der allerdings sehr unkonkreten und vagen Erinnerungen des Zeugen O, der bekundet hat, er meine, dass die Garagenzufahrt vom Zeugen G beauftragt worden sei und dieser sie auch habe bezahlen sollen, auch wenn er zu dem konkreten Auftrag nichts mehr sagen könne. Das Gericht folgt hier maßgeblich den Bekundungen der Zeugen Qu und K, die Bekundungen des Zeugen Gk dagegen sind nicht glaubhaft. Unabhängig davon, dass der Zeuge G an die Garagenzufahrt und z.B. an die Frage der Leitungen, deren Verlegung im Zusammenhang mit der Auffahrt der Zeuge Q bestätigt hat, keine präzisen Erinnerungen mehr hatte, hat der Zeuge G sich nämlich entgegen der glaubhaften Bekundungen der Zeugen K und Qu schlicht darauf zurückgezogen, seinerzeit zwar mit dem Geschäftsführer der Klägerin über eine zusätzliche Zufahrt, ggf. auch über Leitungen gesprochen zu haben, aber allein mit dem Herrn Vgewesen zu sein. Angesichts der glaubhaften Bekundungen der Zeugen K und Quack handelt es sich zur Überzeugung des Gerichts bei diesen Bekundungen des Zeugen G ebenso um eine bloße Schutzbehauptung, wie bei der Behauptung des Zeugen G, den Zeugen V diesbezüglich nur an den Architekten verwiesen, aber keinen Zusatzauftrag erteilt zu haben. Diese in der Sphäre des Beklagten liegende Anordnung zur Änderung des Bauplanes war ersichtlich für jedermann auch preisrelevant, weil bei der Besprechung vor Ort auch dem Zeugen G, zumal als Rechtsanwalt, klar gewesen sein muss, dass diese zusätzlichen Leistungen in Form des Anlegens einer Garagenzufahrt, die bezeichnender Weise auch nicht Teil des ursprünglichen Leistungsverzeichnisses war, nicht ohne weiteren Werklohn erfolgen würden. Die Klägerin hat damit Anspruch auf Anpassung des Preises im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B. Auch hier hat der Beklagte gegen die Höhe und Art und Weise der Berechnung keine Einwendungen erhoben. Damit beläuft sich der Anspruch der Klägerin aus diesem Rechnungstitel auf die volle Höhe von 6.299,41 €.
18. g)Bezüglich der Position VI. - "Bauschutt" ist die Klägerin nicht berechtigt, die eingeklagten 3.043,97 € in voller Höhe zu verlangen, vielmehr stehen ihr nur 1.712,80 € netto zu, ein weitergehender Anspruch besteht insoweit dagegen nicht. Soweit die ersten beiden Abrechnungspositionen des Titels VI. die Entsorgung losen Bauschutts für insgesamt 1.296,90 € betreffen, sind diese Positionen ohne weiteres durch den Beklagten zu zahlen. Denn die Entsorgung losen Bauschutts ist im Leistungsverzeichnis konkret vorgesehen und darf daher in der tatsächlich angefallenen Höhe abgerechnet werden. Soweit der Beklagte pauschal geltend macht, die abgerechneten Positionen seien in dieser Menge nicht angefallen, bezieht sich das, soweit ersichtlich, allein auf die abgerechneten Container nicht auf den Bauschutt. Jedenfalls ist der Vortrag der Beklagten angesichts der konkreten Ausführungen der Klägerin - auch in ihrem Schreiben vom 23.01.2004 - zu den angefallenen Mengen und Massen hierzu nicht ausreichend substantiiert. Ohne Belang ist auch, dass diese Position Bauschutt nach der eigenen Darstellung der Klägerin teils aus dem Abschnitt I. herausgenommen wurde und der besseren Übersichtlichkeit wegen einem eigenen Schlussrechnungstitel zugeordnet wurde. Entscheidend ist allein, dass die Klägerin Anspruch auf Zahlung für den Bauschutt hat, der aufgrund der im Leistungsverzeichnis bereits ausgewiesenen Positionen angefallen ist. Soweit die Klägerin in ihrem Schreiben vom 23.01.2004 gegenüber dem Beklagte geltend gemacht hat, wegen weiteren losen Bauschutts Anspruch auf weitere 1.080,-- € zu haben, weil die entsorgten Mengen 9 Schuttcontainern entsprächen, hat sie diesen Betrag mit der Klage nicht geltend gemacht, er ist damit nicht streitgegenständlich. Bezüglich der ebenfalls unter diesem Titel abgerechneten Container hat die Klägerin nur Anspruch auf Zahlung von 415,90 €. Ihre weitergehende Forderung unterliegt dagegen der Abweisung. Denn im Leistungsverzeichnis sind nur Schuttcontainer aufgeführt, während tatsächlich offensichtlich - wie auf jeder größeren Baustelle auf der Abbrucharbeiten zu leisten sind - wegen Holz- oder sonstiger Abfälle auch zahlreiche Mischcontainer angefallen sind. Über deren Gestellung und Entsorgung haben die Parteien jedoch keine Vereinbarung getroffen. Die Klägerin handelte insoweit eigenmächtig, so dass ihr nach § 2 nur für die Schuttcontainer eine Vergütung zusteht. Auch die Voraussetzungen des § 2 Abs. 8 VOB/B sind weder ersichtlich noch, gerade auch im Hinblick auf eine unverzügliche Anzeige, dargetan. Insoweit kann die Klägerin nur für die Schuttcontainer eine Vergütung verlangen, wobei hier zu prüfen ist, wie viele Schuttcontainer hier tatsächlich angefallen sind. Hierzu hat die Klägerin im Schreiben vom 23.01.2004 (Bl. 120 ff. d. GA) im Einzelnen vorgetragen, ohne dass der Beklagte mehr getan hätte, als deren Anfall pauschal zu bestreiten. Das genügt jedoch angesichts der detaillierten Auflistung über die Daten und den Inhalt der Container nicht. Die Klägerin hat insoweit Anspruch auf Zahlung der angesetzten Beträge für die vier Schuttcontainer (2 x zu 90,20 € netto, 1x zu 115,50 € netto, 1x zu 121,-- € netto), sieht man davon ab, dass sie für den Schuttcontainer vom 19.09.2003 offensichtlich irrig, statt des vereinbarten Einheitspreises von 120,-- € 121,-- € abrechnet, so dass 1 € abzuziehen ist. Soweit die Klägerin offensichtlich abhängig von der Größe/Füllung der Container den angesetzten EP ansonsten immer unterschreitet, begegnet das keinen Bedenken. Denn hier geht es nicht etwa um eine Anpassung der Einheitspreise nach § 2 VOB/B, sondern schlicht um eine Abrechnung der angefallenen Mengen. Anspruch der Klägerin für den Titel VI liegt damit - mangels Vereinbarung über die anderen Containerarten - bei 1.296,90 € zuzüglich 415,90 €, d.h. bei insgesamt 1.712,80 € netto.
19. h)
20. aa)Die weitergehende Positionen aus der Schlussrechnung, namentlich Titel VII.-"Waschküche" mit 3.394,86 €, Titel VIII.-"Baustraße" über 3.308,58 und Titel IX über 440,-- € sind seitens der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin dagegen nicht bewiesen worden. Im Einzelnen:
21. bb)Die unter Ziffer VII. - Waschküche aufgeführten zusätzlich Kosten über 3.394,86 € kann die Klägerin nicht mit Erfolg verlangen. Denn die Klägerin hat ihre Behauptung, die Waschküche wäre zusätzlich beauftragt worden, nicht zu beweisen vermocht. Die Aussagen der Zeugen Quund W waren bereits unergiebig, weil der Zeuge W sich gar nicht erinnern konnte und der Zeuge Qu nur noch anzugeben vermochte, dass mit dem Zeugen G ein paar Rohrdurchbrüche abgesprochen gewesen seien, darüber hinaus aber bekundet hat, sich nicht erinnern zu können, dass in Bezug auf die Waschküche über zusätzliche Leistungen gesprochen worden wäre. Da allein die Planskizze des Zeugen C vom 03.04.2003 (Anlage K 12 zum Schriftsatz der Klägerin vom 30.11.2012 = Bl 1047 d. GA) eine im Verantwortungsbereich des Beklagten liegende, preisrelevante Anordnung ebenfalls nicht erkennen lässt und die Zeugen Oswald und G bekundet haben, die Waschküche sei Teil des ursprünglichen Leistungsverzeichnisses bzw. von Anfang an geplant gewesen, ist der Klägerin der Nachweis eines Zusatzauftrages in Form einer entsprechenden Anordnung des Beklagten nicht gelungen.
22. cc)Bezüglich der unter Titel VIII - "Baustraße" hat die Klägerin den Nachweis einer kostenrelevanten Anordnung derselben durch den Beklagten ebenfalls nicht zu führen vermocht. Die Aussagen der Zeugen C, L, W, Qu, von C, K und G sind bezüglich einer kostenrelevanten Bauplanänderung auf Anordnung des Beklagten im Ergebnis bereits unergiebig, wenn man davon absieht, dass sie bestätigen, dass es eine Baustraße gab. So konnte der Zeuge L zwar glaubhaft angeben, das die Baustraße errichtet worden sei, um Kosten zu sparen, damit man besser an die Baustelle herankomme, ob aber mit dem Zeugen G über die Kosten gesprochen worden sei, wusste der Zeuge nicht. Auch die Bekundungen der Zeugen O und von C führen nicht zu einem abweichenden Beweisergebnis. Denn der Zeuge O hat zwar bekundet, dass die Klägerin eine zweite Zufahrt gewollt habe und diese auch vom Bauherren bezahlt werden sollte, weil dort ja auch die Garage gewesen sei, weder lässt die Aussage des Zeugen O jedoch eine Anordnung bzw. Bauplanänderung aus der Risikosphäre des Beklagten erkennen, noch ist ganz deutlich, ob dieser die Kosten für die Baustraße nicht mit den Kosten der Garagenzufahrt verwechselt. Der Zeuge van C ist zwar, als die Baustraße erweitert wurde, ebenfalls davon ausgegangen, dass der Bauherr zahle, er konnte aber zu entsprechenden dieser Auffassung zugrundeliegenden Gesprächen ebenfalls keine Angaben zu machen. Auf dieser Grundlage vermag das Gericht nicht davon auszugehen, dass diesbezüglich die Voraussetzungen des § 2 Abs. 5 VOB/B erwiesen wären.
23. dd)Auch bezüglich der unter Titel IX - "Wall profiliert und Grundstück planiert", abgerechneten Leistungen über 440,-- € ist eine entsprechende Anordnung durch den Beklagten nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ebenfalls nicht erwiesen. Denn während die Zeugen Quack und Witz angaben, zu Titel IX der Schlussrechnung gar keine Angaben mehr machen zu können, konnte sich der Zeugen G zwar an eine heftige Diskussion über Erdberge mit einem Mitarbeiter der Firma Stops erinnern und meinte auch noch zu wissen, dass etwas von den Bergen hätte liegen blieben können, zu einem Wall dagegen konnte er auch nichts sagen. Der Zeuge von C, also der Gesprächspartner des Zeugen G hat zwar ausgesagt, dass der Zeuge G die Anweisung bezüglich des Erdwalls unmittelbar ihm, als dem Subunternehmer der Klägerin erteilt habe, er hat aber auch deutlich gemacht, dass die Klägerin hiervon nichts wusste. Er habe mit dem Zeugen G, auch wenn er die Arbeiten selbstverständlich habe bezahlt gekommen wollen, eigentlich - so der Zeuge von C überzeugend - vor allem besprochen, dass dieser mit dem Erdwall Geld - nämlich Kippgebühren - sparen könne. Es ist damit nicht erwiesen, dass der Zeuge G hier überhaupt das Bewusstsein hatte, eine preisrelevante Änderung, jedenfalls keine solche mit zusätzlichen Kosten vorzunehmen. Auch der Zeuge O vermochte nur zu sagen, dass es ein altes Schwimmbad gab, was vielleicht einmal mit Restaushub verfüllt werden könne, zu einer Anordnung oder Absprache über die entsprechenden Arbeiten oder deren Preis konnte er jedoch nichts bekunden. Da auch die Voraussetzungen des § 2 Abs. 8 VOB/B bezüglich der Titel VI., VII., VIII. und IX. der Schlussrechnung weder vorgetragen noch ersichtlich sind und dies auch für entsprechende Ansprüche aus GOA oder Bereicherungsrecht gilt, steht der Klägerin aus diesen Titel ihrer Schlussrechnung kein Werklohnanspruch zu.
24. i)Nach alledem summierte sich die ursprünglich bestehende Werklohnforderung der Klägerin auf 126.984,81 € (ohne Mwst. und Rabatt). Unter Berücksichtigung des Nachlasses von 9 %, wie im Bauvertrag vereinbart, standen der Klägerin aus der hier in Rede stehenden Schlussrechnung 115.556,18 € netto, d.h. bei der damaligen Mehrwertsteuer in Höhe von 16 % 134.045,17 € brutto zu. Abzüglich bereits geleisteter Zahlungen in Höhe von 96.860,-- € verbleibt eine Restforderung von 37.185,17 €. Nach alledem ist die Werklohnforderung der Klägerin in Höhe 37.185,17 € fällig. 5.
25. a)Diese Werklohnforderung der Klägerin in Höhe von 37.185,17 € ist in Höhe von 9.690,70 € infolge der Hilfsaufrechnung des Beklagten mit einem erfolgreichen Kostenvorschussanspruch in Höhe von 7.175,70 brutto (1.400,-- € + 800,-- € + 1.880,-- € + 1.950,-- € jeweils zzgl. Mwst.). sowie einem ebenfalls erfolgreichen Schadensersatzanspruchs in Höhe von 2.515,-- € (1.100,-- € + 270,-- € + 5,-- € + 220,-- € + 200,-- € + 350,-- € + 70,-- € + 50,-- € + 50,-- €) (ohne Mwst.) erloschen. Da weitergehende, hier geltend gemachte Gegenforderungen des Beklagten nicht bestehen, besteht der Werklohnanspruch der Klägerin noch in Höhe von 27.494,47 €. Die vorrangig geltend gemachte Zurückbehaltungsrechte des Beklagten bestehen - wie nachstehend zu zeigen sein wird - dagegen nicht. Soweit sie auf Kostenvorschuss- oder Schadensersatzanspruch gestützt werden, ist das Zurückbehaltungsrecht in eine (Hilfs)aufrechnung umzudeuten. Im Einzelnen:
26. b)Soweit ersichtlich hat der Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht gestützt auf den Anspruch auf Mängelbeseitigung nicht verlangt, zumal er spätestens mit Schreiben vom 31.01.2011 (Anlage 3 zum Schriftsatz des Beklagten vom 20.05.2011 = Bl. 863 d. GA) nach fruchtlosem Fristablauf der mit Schreiben vom 22.12.2010 und 12.01.2011 gesetzten Frist (vgl. Anlage 1 und 2 zum Schriftsatz des Beklagten vom 20.05.2011 = Bl. 861 f. d. GA) eine Mängelbeseitigung durch die Klägerin ernsthaft und endgültig abgelehnt und stattdessen eine Ersatzvornahme angekündigt hat. Soweit er aber ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines von Beklagtenseite behaupteten Anspruchs aus § 4 Abs. 7 VOB/B (und einer insoweit erfolgreichen Kündigung nach § 8 Abs. 3 VOB/B) geltend machen wollte, besteht der zugrundeliegende Anspruch nicht, weil gemäß den Ausführungen unter II. 2) keine wirksame Auftragsentziehung vorliegt. Auch ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines hilfsweise geltend gemachten Vorschussanspruchs des Beklagten nach § 13 Abs. 5 VOB/B bzw. eines noch subsidiär zum Vorschussanspruch geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nach § 13 Abs. 7 VOB/B nicht. Stattdessen ist das insoweit geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht wegen der Ansprüche nach § 13 VOB/B vorliegend in eine Hilfsaufrechnung umzudeuten. Im Einzelnen: 6.
27. a)Im vorliegenden Fall stand dem Beklagten zumindest ursprünglich ein Kostenvorschussanspruch zu. Soweit die Mängel zum Teil immer noch nicht beseitigt sind, besteht der Kostenvorschussanspruch des Beklagten fort. Hinsichtlich der fertiggestellten Mängelbeseitigungsarbeiten greift dagegen - einen Kostenerstattungsanspruch macht der Beklagte, wie er auf Nachfrage des Gerichts und nach ausführlicher Erörterung im Termin zur mündlichen Verhandlung klarstellte, nicht geltend - der hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzanspruch. Die Voraussetzungen eines Vorschussanspruchs nach § 13 Abs. 5 VOB/B bzw., soweit die Mängelbeseitigung stattgefunden hat, eines hilfsweise geltend gemachte Schadenersatzanspruchs nach § 13 Abs. 7 VOB/B liegen dem Grunde vor, soweit - wie nachstehend auszuführen sein wird - die Werkleistung der Klägerin mangelbehaftet war. Zwar setzt insbesondere ein Anspruch nach § 13 Abs. 7 VOB/B eine Abnahme voraus, an der es hier fehlt, die Ansprüche auf § 13 Abs. 5 bzw. 7 VOB/B finden jedoch auch Anwendung, wenn eine fruchtlos verstrichene Frist zur Mängelbeseitigung mit Kündigungsandrohung erfolgt ist und damit feststeht, dass ein Weiterarbeiten auf der Baustelle durch den Auftragnehmer nicht in Betracht kommt. So liegt der Fall hier. Der Beklagte hat der Klägerin letztlich mit Schreiben vom 22.12.2010 und 12.01.2011 (vgl. Anlage 1 und 2 zum Schriftsatz des Beklagten vom 20.05.2011 = Bl. 861 ff. d. GA) eine entsprechende Frist zur Mängelbeseitigung mit Kündigungsandrohung gesetzt, die fruchtlos verstrichen ist. Der Vertrag befindet sich damit nicht nur im Abrechnungsverhältnis, es steht darüber hinaus - auch wenn die Kündigung des Beklagten letztlich nicht wirksam war - fest, dass die Klägerin keine weiteren Arbeiten auf der Baustelle mehr ausführen würde. Unter diesen Umständen sind die §§ 13 Abs. 5, 13 Abs. 7 VOB/B trotz fehlender Abnahme anwendbar, auch wenn die Klägerin sich damit nicht auf die für sie positive Darlegungs- und Beweislastverteilung nach Abnahme stützen kann. Bezüglich des Schadensersatzanspruchs ist hier - die überwiegenden Arbeiten hat die Klägerin selbst vorgenommen - im Fall der nachstehend aufzuzeigenden Mängel von einem Verschulden der Klägerin auszugehen. Soweit die Klägerin sich z.B. hinsichtlich der Erdarbeiten Subunternehmer bedient hat, haftet sie für diese (es ging nicht um die Lieferung von Materialien bzw. darauf fußende Mängel) nach § 278 BGB. Es gibt hier auch keinen Grund, dem Beklagten die Berufung auf den Vorschuss- oder Schadensersatzanspruch zu verwehren. Zwar teilt das Gericht grundsätzlich die wohl herrschende Auffassung, nach der ein Vorschussanspruch nach Treu und Glauben in dem Maße, in dem der Besteller (wie hier) die Vergütung zurückhält und deshalb keine eigenen, über die vereinbarte Vergütung hinausgehenden Mittel einzusetzen braucht, zwecks Vermeidung einer Doppelbegünstigung der Auftragnehmers entfällt, d.h. insoweit eine teleologische Reduktion geboten ist (vgl. Bamberger/Roth Beck`scher Online Kommentar zum BGB, Stand 01.02.2013, § 637 BGB Rn. 13; BGH Urteil v. 20.01.2000, VII ZR 224/98 , BeckRS 2000, 30091743 Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 6. Teil, Die Haftung des Unternehmers für Mängel, C. Rn. 221; OLG Düsseldorf U. v. 29.04.2004, 5 U 60/01 , BeckRS 2004, 07373 ; a.A. Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 637 BGB Rn. 20), im vorliegenden Fall steht dem Beklagten dennoch ein Vorschussanspruch zu. Denn das hier geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht, das im Wesentlichen nur eine Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben darstellt, ist bei Gleichartigkeit von Haupt- und Gegenforderung - beide sind hier auf die Zahlung von Geld gerichtet - grundsätzlich in eine (Hilfs-)Aufrechnung umzudeuten, § 140 BGB. Die Aufrechnung, die der Beklagte letztlich hier subsidiär auch ausdrücklich erklärt hat, ist bei konnexen Forderungen nämlich die speziellere Regelung, sie führt durch Tilgung beiderseits zu einer (vorbehaltlich der Abrechnung über den Vorschuss) endgültigen Lösung soweit sich die Forderungen aufrechenbar gegenüberstehen. Dagegen führt ein Zurückbehaltungsrecht nur zu einer Blockade, die nur durch tatsächliche Leistung Zug um Zug aufgehoben werden kann. Hieran besteht grundsätzlich kein schützenswertes Interesse (vgl. Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 273 BGB Rn. 75 BGB). So liegt der Fall auch hier. Zwar mag es im Einzelfall nach Treu und Glauben geboten sein, dem Schuldner sein Zurückbehaltungsrecht zu erhalten, z.B., wenn er seine Gegenforderung abtreten will, im vorliegenden Fall besteht jedoch kein plausibler Grund für ein vorläufige, gegenüber einer abschließenden Lösung, mithin kein Anlass an dem Grundsatz zu zweifeln, dass die Aufrechnung prinzipiell vorgeht (so auch Münchener Kommentar zum BGB, aaO, 273 BGB Rn. 75). Besondere Umstände, die es im vorliegenden Fall erforderten, dem Beklagten sein Zurückbehaltungsrecht zu lassen und es nicht in eine - im Übrigen hier ja auch letztlich ausdrücklich hilfsweise erklärte - Aufrechnung umzudeuten, sind hier weder vorgetragen noch ersichtlich. Insbesondere steht der Umstand, dass es sich bei dem Kostenvorschuss um eine zweckgebundene Zahlung handelt, über die auch abzurechnen ist, einer Aufrechnung nicht entgegen (vgl. Kniffka/Koeble, aaO, 6. Teil, die Haftung des Unternehmers für Mängel, Rn 221; BGH NJW 1992, 3297 ). Weder wird hier der Auftragnehmer ungebührlich belastet, noch profitiert der Auftraggeber zweimal, so dass hier zu einer teleologischen Reduktion der Vorschussanspruchs kein Grund besteht.
28. b)Ein Vorschussanspruch besteht allerdings nur, solange die Mängel nicht beseitigt sind bzw. der Auftraggeber über sie noch nicht abrechnen kann, sind die Mängel dagegen beseitigt, bleibt dem Beklagten nur der Rückgriff auf den hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch. Im vorliegenden Fall sind die Mängelbeseitigungsarbeiten nach der unstreitig gebliebenen Darstellung des Beklagten überwiegend abgeschlossen, nur einige Mängel bestehen noch. Wie der Beklage nun die tatsächlich abgeschlossenen Mängelbeseitigungsarbeiten abrechnet, ist trotz Hinweises der Gerichts unklar geblieben. Einerseits beruft er sich auf die vom Sachverständigen Genz prognostizierten Kosten, andererseits legt er konkrete Abrechnungen für einzelne Gewerke vor, obwohl eine Mischkalkulation innerhalb eines Mangels nicht ohne weiteres möglich sein dürfte. Da die in den Rechtsstreit eingeführten tatsächlich angefallenen Kosten aber, soweit ersichtlich, entweder den Ausgleichsestrich betreffen, der als solcher - wie auszuführen sein wird - nicht erforderlich war, oder Ausgleichsmaßnahmen für den von Beklagtenseite behaupteten Mangel der Höhenlage der Kellerdecke, mag diese Frage letztlich dahinstehen, denn das Gericht vermag - wie nachstehend auszuführen sein wird - bezüglich des fehlenden Versprungs der Kellerdecke keinen Mangel festzustellen. Soweit der Beklagte des Weiteren offensichtlich andere, abgeschlossene Mängelbeseitigungsarbeiten als Schadensersatz nicht auf Basis der tatsächlich angefallenen, sondern der prognostizierten Mängelbeseitigungskosten abrechnet, bestehen hiergegen keine Bedenken. Denn ein Schadensersatzanspruch setzt, anders als ein Vorschussanspruch, keine Abrechnung voraus, so dass er nach Mängelbeseitigung nicht entfällt und man den Auftraggeber nicht auf die zwingende Abrechnung der tatsächlich angefallenen Kosten verweisen kann. Zur Vermeidung einer unangemessenen Bevorzugung des Auftraggebers, kann der Beklagte aber auf dieser prognostischen Basis nur den Mindestschaden verlangen. Nur soweit der Beklagte einen Kostenvorschussanspruch geltend macht, hat er im Übrigen auch Anspruch auf Mehrwertsteuer (vgl. Kniffka/Koeble, aaO, 6. Teil, die Haftung des Unternehmers für Mängel, Rn. 217). Denn bei einem werkvertraglichen Schadensersatzanspruch auf Basis der prognostizierten Mängelbeseitigungskosten kommt es häufig zu einer Überkompensation, so dass es im Rahmen des Schadensersatzanspruches angemessen erscheint, Mehrwertsteuer nur zuzubilligen, wenn tatsächlich repariert (vgl. BGH NJW 2010, 3085 , dort Rn. 12 ff.) und - anders als hier - auf der Basis der tatsächlichen Mängelbeseitigung auch abgerechnet wird. Dies benachteiligt den Besteller auch nicht unangemessen, weil es ihm statt einer Abrechnung seines Schadens als Schadensersatz auf Prognosebasis frei stünde, die entsprechenden Rechnungen vorzulegen. Der infolge der Mängel verbleibende Minderwert ist daneben - auch im VOB-Werkvertrag - ohne weiteres im Wege des Schadensersatzes zu ersetzen (vgl. Beck’scher Online-Kommentar zum BGB, aaO, § 636 BGB Rn. 62). Im Einzelnen gilt hinsichtlich der von Beklagten im Prozess gerügten Mängel folgendes:
29. c)
30. aa)Auf der Grundlage der überzeugenden und zutreffend begründeten Gutachten des Sachverständigen Dr. Bühler vom 08.02.2006 (Bl. 204 ff. des Verfahren 11 OH 12/04 Landgericht Mönchengladbach) und 09.09.2011 (vgl. Bl. 866 d. GA) teils basierend auf den fundierten Messungen und Feststellungen des hinzugezogenen Sachverständigen Dipl.-Ing. M vom 29.09.2005 (Bl. 308 ff. des Verfahrens 11 OH 12/04) und der IBL Laermann GmbH vom 11.02.2005 (vgl. Bl. 270 ff. des Verfahren 11 OH 12/04) sowie der Anhörung des Sachverständigen Dr. B im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 19.09.2012 (vgl. Bl. 974 f. d. GA) und 18.11.2015 (vgl. Bl. 1384 d. GA), der validen und nachvollziehbaren Gutachten der Sachverständigen Dipl.-Ing. R vom 31.03.2009 (vgl. Bl. 731 ff. d. GA) sowie des Sachverständigen A vom 10.01.2008 (Bl. 349 ff. d. GA) und 25.08.2008 (vgl. Bl. 422 ff. d. GA) sind die nachstehend dargestellten Mängel der klägerischen Werkleistung sowie die Tatsache erwiesen, dass die Kosten für die Beseitigung der Mängel bei insgesamt 9.690,70 € liegen. Ebenso steht fest, dass die weiteren, von Beklagtenseite angeführten Mängel nicht vorliegen bzw. keine Mängelbeseitigungskosten anzusetzen sind, wobei das Verneinen eines Mangels bezüglich der Höhenlage der Kellerdecke maßgeblich auch auf der Aussage des Zeugen Qu beruht. bb)