LG Paderborn, Urteil vom 19.09.2016 - 2 O 46/16

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Der Kläger begehrt die Rückabwicklung eines Kaufvertrags über ein seinerzeit erworbenes Neufahrzeug. Der Kläger kaufte bei der Beklagten über das Autohaus L am 26.01.2015 ein Neufahrzeug W, 2.0 TDI, Fahrzeugidentifikationsnummer ..., zu einem Kaufpreis von 52.755,00 Euro brutto. Das Fahrzeug wurde dem Kläger im Februar 2015 übergeben. In dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist ein Dieselmotor des Typs EA 189 verbaut. Die Abgasrückführung wird bei diesem Dieselmotor von einer speziellen Software gesteuert, die zwischen zwei verschiedenen Betriebsmodi wechseln kann. Die Schaltung zwischen den Betriebsmodi 1 und 0 erfolgt in Abhängigkeit davon, ob der für die Prüfung unter Laborbedingungen festgelegte künstliche Fahrzyklus durchfahren wird. Ist dies der Fall, aktiviert die Software den Betriebsmodus 1. Im normalen Straßenverkehr wird das Fahrzeug automatisch im Betriebsmodus 0 betrieben. Das Durchfahren des modellierten synthetischen Fahrzyklus während des realen Fahrzeugbetriebs ist ausgeschlossen. Die NOx- Emissionen, also die Freisetzung von Stickoxiden, sind im Betriebsmodus 0 wesentlich höher als im Betriebsmodus 1. Die gesetzlich vorgeschriebenen und im technischen Datenblatt aufgenommenen Abgaswerte werden nur im Prüfstandlauf eingehalten, unter realen Fahrbedingungen werden die im Prüfstand erzielten Stickoxidwerte erheblich überschritten. Die Beklagte informierte den Kläger mit einer E-Mail vom 06.10.2015 darüber, dass der in seinem Fahrzeug eingebaute Dieselmotor von der Software betroffen ist. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 18.10.2015 wendete sich der Kläger an die Beklagte und forderte diese unter Hinweis darauf, dass er nicht verpflichtet sei, eine Nachbesserungs- bzw. Nacherfüllungsmöglichkeit zu gewähren, auf, einen Lösungsvorschlag zu unterbreiten. Die Beklagte reagierte hierauf mit einem Schreiben vom 24.11.2015 in dem sie sinngemäß mitteilte, dass sie an dem Problem arbeite und mit dem Kraftfahrtbundesamt ein Maßnahmenplan erarbeitet werde. Mit Schreiben vom 23.12.2015 ließ der Kläger über seinen Prozessbevollmächtigten die Anfechtung des Kaufvertrages und hilfsweise den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären und forderte die Beklagte erfolglos zur Rückabwicklung des Vertrages bis zum 12.01.2016 auf. Mit der Klage verfolgt der Kläger sein Rückabwicklungsbegehren nunmehr weiter. Der Kläger behauptet, dass er durch die Beklagte arglistig über hervorgehobene Umwelteigenschaften des Fahrzeugs getäuscht worden sei. Er meint, dass er deshalb den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung wirksam angefochten habe. Der Beklagten sei, so behauptet der Kläger, der Einbau der Software zur Manipulation des Schadstoffausstoßes im Fahrzeug bekannt gewesen. Die Umwelteigenschaften des Fahrzeugs seien für ihn ein maßgeblicher Grund für den Kauf des Fahrzeugs gewesen. Jedenfalls habe er, so meint der Kläger, wirksam den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären können. Er meint, dass das Fahrzeug insgesamt mangelbehaftet sei und behauptet hierzu, dass es die vorgeschriebenen Abgasnormen im normalen Straßenbetrieb nicht erfülle, da der Schadstoffausstoß im realen Fahrzeugbetrieb den Grenzwert deutlich überschreite. Er meint weiter, dass er nicht gehalten gewesen sei, der Beklagten eine Frist zur Nacherfüllung zu setzen, da er arglistig getäuscht und damit die Vertrauensgrundlage zur Beklagten zerstört worden sei. Auch sei, so behauptet der Kläger, eine Nachbesserung nicht möglich. Die beabsichtigte Nachbesserung würde zu einem Kraftstoffmehrverbrauch von 0,5 bis 0,7 Litern je gefahrener 100 Kilometer führen, ferner zu einem Leistungsverlust sowie höheren Abgaswerten und einem höheren Verschleiß. Darüber hinaus sei ein erheblicher Wertverlust des Fahrzeugs festzustellen und ein verbleibender merkantiler Minderwert nach Vornahme der Nachbesserung zu befürchten. Entgegen der Behauptung der Gegenseite seien die Kosten der Nachbesserung auch nicht nur geringfügig. Der Kläger beantragt zuletzt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag von 49.623,35 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 13.01.2016 zu zahlen, Zug- um- Zug gegen Übergabe und Übereignung des PKW W 2,0 l TDI, Fahrgestell-Nr. ... sowie den Kläger von außergerichtlichen Kosten in einem Umfange von 1.954,46 Euro gegenüber Herrn Rechtsanwalt S freizustellen, 2. festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 13.01.2016 mit der Annahme des in Klageantrag zu Ziffer 1.) näher bezeichneten Personenkraftwagen in Verzug befindet. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hält das angerufene Gericht bereits für örtlich unzuständig, da der Kläger die Klage vorrangig auf eine Anfechtung gestützt habe und nur hilfsweise auf den weiter erklärten Rücktritt. Die Beklagte meint, dass eine arglistige Täuschung über vertragsrelevante Eigenschaften des Fahrzeugs schon nicht substantiiert vorgetragen worden sei. Es fehle insoweit an Vortrag dazu, welche Mitarbeiter zu welchem Zeitpunkt im Unternehmen entsprechende Kenntnis von den maßgeblichen Umständen gehabt hätten, die Gegenstand einer Täuschung sein sollten. Darüber hinaus sei eine unterstellte Täuschung für den Vertragsschluss nicht kausal geworden. Die Beklagte meint weiter, dass der Kläger auch nicht wirksam habe vom Vertrag zurücktreten können. Das Fahrzeug weise, so die Beklagte, schon keinen Mangel auf, da es technisch sicher, in seiner Fahreigenschaft nicht eingeschränkt und über alle erforderlichen Genehmigungen, insbesondere der EG-Typengenehmigung verfügen würde. Das Fahrzeug weise auch keine unzulässige Abschalteinrichtung auf. Eine solche läge nur dann vor, wenn im realen Fahrzeugbetrieb die Wirksamkeit der Abgasreinigungsanlage reduziert werden würde, was hier nicht der Fall sei. Es komme auch nicht darauf an, dass es im normalen Straßenbetrieb zu einer Erhöhung der Emissionen komme. Für die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte zur Erlangung der EG-Typengenehmigung sei nach den gesetzlichen Vorgaben allein der synthetische Fahrzyklus unter Laborbedingungen maßgeblich. Gleichwohl seien technische Überarbeitungen sämtlicher Fahrzeuge mit dem Dieselmotor EA 189 auf ihre Kosten vorgesehen, wobei für das streitgegenständliche Fahrzeug mit einem Motor mit 2,0 Liter Hubraum ein reines Software-Update ausreiche. Die Umsetzung der geplanten Maßnahmen würde voraussichtlich nur rund eine halbe Stunde in der Vertragswerkstatt in Anspruch nehmen. Die Kosten der technischen Überarbeitung würden, so behauptet die Beklagte weiter, voraussichtlich deutlich weniger als 100,00 Euro betragen, so dass, so meint die Beklagte, ein Rücktritt schon wegen Unerheblichkeit ausgeschlossen sei. Die technische Überarbeitung habe keine nachteiligen Auswirkungen auf den Wert des Fahrzeugs. Auch ein verbleibender merkantiler Minderwert sei nicht zu befürchten. Es müsse auch nicht mit unbekannten Spätfolgen gerechnet werden, da die Umsetzung der Maßnahmen zu keiner Veränderung der Motorleistung, des Kraftstoffverbrauchs oder der Emissionen führen werde. Zudem sei bei unterschiedlichen Baureihen und Modellen bereits eine erfolgreiche Überarbeitung erfolgt. Die Beklagte ist zudem der Auffassung, dass der Kläger es versäumt habe, ihr eine angemessene Frist zur Nachbesserung einzuräumen. Eine Fristsetzung sei nicht entbehrlich gewesen. Die Behauptung einer arglistigen Täuschung sei unsubstantiiert. Das Vertrauensverhältnis könne allenfalls geringfügig beeinträchtigt sein. Die Beklagte habe umgehend damit begonnen, die Vorfälle aufzuklären. Hinzu komme, dass das Kraftfahrtbundesamt das Software-Update prüfe und erst dann freigebe, wenn alle Anforderungen eingehalten würden, was eine längere Zeit in Anspruch nehme. Die geplanten Maßnahmen für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp seien mit Bescheid des Kraftfahrtbundesamtes vom 21.07.2016 nunmehr freigegeben worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Gründe Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. I. Die Klage ist zulässig. Das angerufene Gericht ist nach § 29 Abs. 1 ZPO örtlich zuständig. Hiernach ist für Streitigkeiten aus einem Vertragsverhältnis und über dessen Bestehen das Gericht des Ortes zuständig, an dem die streitige Verpflichtung zu erfüllen ist. Klagt der Käufer nach Rücktritt vom Kaufvertrag auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug- um Zug gegen Rückgabe der Kaufsache ist Gerichtsstand an dem Ort, an dem sich die Kaufsache befindet, da an diesem Ort die Kaufsache zurück zu gewähren ist (vgl. BGH, Urteil vom 09.03.1983, VIII ZR 11/82 , zit. nach beckonline), hier also der Wohnsitz des Klägers. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass der Kläger sich vorrangig auf die Anfechtung des Kaufvertrages und nur hilfsweise auf den erklärten Rücktritt stützt. Jedenfalls dann, wenn ein einheitlicher Lebenssachverhalt zu beurteilen ist, bei dem beide Gestaltungsrechte ausgeübt worden sind und die Rückabwicklung bei unterstellter erfolgreicher Anfechtung vertragsrechtlichen Grundsätzen folgt, sich die oben dargestellten Grundsätze zur Zuständigkeit beim Rücktritt vom Vertrag entsprechend anwendbar (vgl. LG Amberg, Urteil vom 27.06.2012, Az 22 S 193/12 , zit. nach beckonline). II. Die Klage ist jedoch in der Sache unbegründet. 1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 49.623,35 Euro Zug- um- Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB. Die Zahlung des Kaufpreises an die Beklagte ist mit Rechtsgrund erfolgt. Der Kläger hat den zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrag nicht wirksam mit der Folge angefochten, dass der Kaufvertrag von Anfang an als nichtig anzusehen ist, § 142 BGB. Ein Anfechtungsgrund in Form der arglistigen Täuschung nach § 123 BGB ist vom Kläger nicht hinreichend vortragen und unter Beweis gestellt worden. Arglistiges Verschweigen eines Mangels durch aktives Tun oder Unterlassen eines Hinweises auf einen vorhandenen Mangel setzt voraus, dass der Verkäufer den Mangel kennt oder für möglich hält und zugleich weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Mangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte. (vgl. OLG Hamm 24.04.2012, 28 U 197/09 ). Im vorliegenden Fall ist insoweit nicht vorgetragen worden, wann welche verantwortlichen Personen im Unternehmen der Beklagten von dem Einsatz der Software Kenntnis erhalten haben, was für eine etwaige Wissenszurechnung erforderlich wäre. 2. Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte ergibt sich auch nicht aus § 346 Abs. 1 BGB i. V .m. den §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1, 320 , 322 , 348 BGB. Der Kläger ist mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 23.12.2015 nicht wirksam vom Vertrag zurückgetreten.

1. a)Zwar geht das Gericht davon aus, dass das vom Kläger gekaufte Fahrzeug einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB aufweist. Nach der vorgenannten Vorschrift ist eine Sache frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Im vorliegenden Fall eignet sich das streitgegenständliche Fahrzeug grundsätzlich für den Fahrbetrieb und somit für die gewöhnliche Verwendung. Jedoch verfügt es nicht über eine Beschaffenheit, die bei Sachen gleicher Art üblich ist und die ein Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Ein Käufer eines Neufahrzeugs kann davon ausgehen, dass die gesetzlich vorgegebenen und im technischen Datenblatt aufgenommenen Abgaswerte auch tatsächlich im gewöhnlichen Straßenbetrieb eingehalten werden und dieses Ergebnis nicht aufgrund einer speziellen, in dem Fahrzeug verbauten Software suggeriert wird, die den künstlichen Fahrzyklus erkennt und in einen Betriebsmodus schaltet, der den Stickoxidausstoß reduziert.
2. b)Dem Rücktritt steht jedoch entgegen, dass der Kläger der Beklagten keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Nach § 323 Abs. 1 BGB kann der Gläubiger im Fall einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung des Schuldners vom Vertrag zurücktreten, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat. Vorliegend hat der Kläger jedoch die sofortige Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs von der Beklagten gefordert, ohne ihr vorher eine angemessene Frist zur Mangelbeseitigung gewährt zu haben. Die Einräumung einer Gelegenheit zur Nacherfüllung war auch nicht entbehrlich. Nach § 440 BGB bedarf es außer in den Fällen des § 281 Abs. 2 und § 323 Abs. 2 der Fristsetzung unter anderem auch dann nicht, wenn dem Käufer die Nacherfüllung unzumutbar ist. Unzumutbarkeit der Nacherfüllung für den Käufer ist gegeben, wenn die Abhilfe mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden ist (Pammler in jurisPK, 7. Auflage, § 440 Rn. 40 mit Verweis auf die Regierungsbegründung in BT-Drucks. 14/6040, S. 233 ). Dabei ist die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung allein aus der Perspektive des Käufers zu bestimmen. Bei der Beurteilung des Vorliegens von erheblichen Unannehmlichkeiten ist vor allem auf die Art der Sache und den Zweck abzustellen. Die Unzumutbarkeit kann sich aber auch aus der Person des Verkäufers, der Art der Mangelhaftigkeit sowie den mit der Nacherfüllung verbundenen Begleitumständen ergeben (vgl. Faust in Beck‘scher Online-Kommentar BGB, Bamberger/Roth, Stand 01.08.2014, § 440 Rn. 35 ff.), eine Interessenabwägung findet im Gegensatz zu der Vorschrift des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB nicht statt (vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB 2013, § 440 Rn. 24). Bei wertender Betrachtung der Einzelfallumstände kann im vorliegenden Fall nicht davon ausgegangen werden, dass dem Kläger eine Fristsetzung bzw. ein Abwarten der von der Beklagten in Aussicht gestellten Nacherfüllung im maßgeblichen Zeitpunkt der Rücktrittserklärung unzumutbar war. Hieraus folgt zugleich, dass eine Fristsetzung auch nach der allgemeinen Vorschrift des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB nicht entbehrlich war. Der von dem Kläger beanstandete Mangel in Form des erhöhten Abgasausstoßes im gewöhnlichen Fahrbetrieb führte zu keinerlei funktionellen Beeinträchtigung in der Nutzung des Fahrzeugs. Insbesondere verfügt das Fahrzeug nach wie vor über alle erforderlichen Genehmigungen zur Nutzung im öffentlichen Straßenverkehr. Eine Unzumutbarkeit ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Erklärung des Rücktritts durch den Kläger im Dezember 2015 einen Nacherfüllungstermin nicht benennen konnte und eine solche Benennung selbst im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung noch nicht erfolgt ist. Der Kläger war und ist nach wie vor in der Lage, das Fahrzeug bis zum Nachbesserungstermin ohne für ihn spürbare Beeinträchtigungen weiter nutzen. Erhebliche, über die bloße Zeitspanne bis zur tatsächlichen Vornahme der Nachbesserungsarbeiten hinausgehende Unannehmlichkeiten oder sonstige Nachteile, die eine sofortige Rückabwicklung im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung rechtfertigen könnten, sind von dem Kläger jedenfalls nicht hinreichend substantiiert vorgetragen worden und auch sonst nicht ersichtlich. Insbesondere hat die Beklagte gegenüber ihren Kunden - und damit auch gegenüber dem Kläger - auf die Einrede der Verjährung für Ansprüche im Zusammenhang mit der Verwendung der Software bis zum 31.12.2017 verzichtet. Soweit der Kläger vorträgt, dass maßgeblicher Grund für den Ankauf des Fahrzeugs gewesen sei, dass das Fahrzeug als besonders umweltschonend galt, ist nicht ersichtlich, dass diese Eigenschaft zum Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung zwischen den Parteien gemacht wurde. Soweit dies nicht geschehen ist, kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der beanstandete erhöhte Schadstoffausstoß im Straßenbetrieb für den Kläger eine derart große Beeinträchtigung darstellt, dass ein Abwarten und eine Weiternutzung des Fahrzeugs für ihn unzumutbar sind. Schließlich kann sich der Kläger nach Auffassung des Gerichts auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass eine erfolgreiche Nachbesserung von vornherein nicht möglich sei, ohne dass es zu negativen Auswirkungen komme im Hinblick auf Leistung, Kraftstoffverbrauch, Verschleiß und Abgaswerten. Zwar ist dem Kläger darin zuzustimmen, dass eine ordnungsgemäße Nacherfüllung nur dann vorliegt, wenn durch die Mangelbeseitigung nicht gleichzeitig andere Mängel am Fahrzeug hervorgerufen werden. Dafür, dass die beabsichtigte und von der Beklagten beschriebene Nachbesserung entsprechend des klägerischen Vortrages von vornherein nicht erfolgreich sein kann und sogar ein Fall der Unmöglichkeit vorliegt, bestehen derzeit keine ausreichenden Anknüpfungspunkte. Insoweit ist derzeit auch keine Beweisaufnahme veranlasst. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der vorgelegten Bescheinigung des Kraftfahrtbundesamt vom 21.07.2016, ausweislich derer Tests gerade keine der beschriebenen negativen Auswirkungen ergeben haben. Insoweit, als dass die von der Beklagten beabsichtigte Nacherfüllung jedenfalls nicht von vornherein untauglich erscheint, den Mangel zu beheben, ohne anderweitige negative Auswirkung auf das Fahrzeug zu haben, ist der Käufer grundsätzlich wegen des geltenden Grundsatzes des "Vorrangs der Nacherfüllung" zunächst gehalten, sich hierauf einzulassen. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass es allein Sache des Verkäufers ist, mit welchen Mitteln und auf welchem Wege er die geschuldete Nacherfüllung leistet, ohne dass er im Detail gehalten wäre, seine beabsichtigte Nacherfüllungsmethode im Vorfeld bereits einer "Tauglichkeitsüberprüfung" durch den Käufer unterziehen zu lassen. Sollte der Nacherfüllungsversuch entsprechend der klägerischen Befürchtung tatsächlich nicht erfolgreich verlaufen oder zu dem vom Kläger befürchteten Wertverlust bzw. einem merkantilen Minderwert führen, was derzeit noch nicht festgestellt werden kann, so stünden dem Kläger dann, aber eben erst nach der Erfolglosigkeit der Nacherfüllungsbemühungen, ggfls. entsprechende Gewährleitungsrechte zu. Eine Unzumutbarkeit der Nacherfüllung ergibt sich auch nicht vor dem Hintergrund der behaupteten arglistigen Täuschung der Beklagten. Zum einen kann eine solche, entsprechend der Erwägungen unter II. 1.), nicht festgestellt werden. Zum anderen führt auch eine unterstellte arglistige Täuschung der Beklagten im vorliegenden Fall nicht zur Annahme einer Unzumutbarkeit der Nacherfüllung. Ein Verlust der Vertrauensgrundlage auf Seiten des getäuschten Käufers, der Grund für den Wegfall der Nacherfüllungsmöglichkeit des Verkäufers in diesen Fällen ist, kann jedenfalls dann nicht angenommen werden, wenn besondere Umstände vorliegen (vgl. BGH Urteil vom 09. Januar 2008, VIII ZR 210/06 , zit. nach juris), die erwarten lassen, dass eine ordnungsgemäße Nachbesserung stattfinden wird. Diese sind im vorliegenden Fall darin zu sehen, dass die Nachbesserungsarbeiten der Beklagten in enger Zusammenarbeit mit dem Kraftfahrtbundesamt und damit unter staatlicher Aufsicht erfolgen. In diesem Zusammenhang haben das Kraftfahrtbundesamt und die Beklagte einen übergeordneten Maßnahmenplan sowie darauf aufbauend konkrete Umsetzungsvereinbarungen getroffen, um die Nachbesserungsarbeiten an den betroffenen Fahrzeugen zu gewährleisten. Vor dem Hintergrund, dass die Mangelbeseitigung mithin unter Einbeziehung und in Abstimmung mit den beteiligten Behörden erfolgt, kann derzeit selbst bei einer unterstellten Täuschung der Beklagten von einer Unzumutbarkeit der Nacherfüllung nach Auffassung des Gerichts nicht ausgegangen werden. Hinzu tritt, dass im vorliegenden Fall der Verlust des Vertrauens in die Beklagte als Vertragspartnerin ohnehin nicht als besonders gravierend angesehen werden kann, da der Kläger, wie sich aus seinem vorgerichtlichen Schreiben vom 18.10.2015 ausdrücklich ergibt, seinerzeit angeboten hatte, ein vergleichbares Fahrzeug von der Beklagten bei Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu erwerben. Soweit der Kläger mithin kurz vor Erklärung der Anfechtung und des Rücktritts noch bereit war, mit der Beklagten einen anderweitigen Vertrag über ein vergleichbares Fahrzeug zu schließen, kann nicht angenommen werden, dass der im Zuge der Abgasmanipulation entstandene Vertrauensverlust derart hoch war, dass er eine Unzumutbarkeit der Nacherfüllung rechtfertigen würde. Aus die weitere streitige Frage, ob der Rücktritt wegen Unerheblichkeit der Pflichtverletzung nach § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ausgeschlossen ist, kam es nicht mehr an. 3. Mangels Hauptanspruchs hat der Kläger auch keinen Zinsanspruch aus den §§ 288 Abs. 1, 286 BGB, keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sowie auf gerichtliche Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 und S. 2 ZPO. Der Streitwert wird auf bis zu 65.000,00 EUR festgesetzt. 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