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LAG Hamm, Urteil vom 20.12.2017 - 2 Sa 192/17

1. Nach § 6b Abs. 5 BDSG i.d.F. v. 14.1.2003 sind die Daten einer offenen Videoüberwachung zur Wahrnehmung des Hausrechts und zur Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke in

§ 6d BDSG Rdnr.

30, 2. Aufl., 2016), kann offen bleiben. Denn auch wenn keine automatische Löschung erfolgt, muss der Arbeitgeber die Löschung nach der zwingenden Vorschrift des § 6 b Abs. 5 BDSG, an die strenge Anforderungen zu stellen sind, unverzüglich durchführen, was bereits schon aus dem ausdrücklich in § 3 a BDSG geregelten Grundsatz der Datenvermeidung und Datensparsamkeit (vgl.

§ 6b BDSG Rdnr.

30) und dem Gebot der möglichst geringen Eingriffs in die Rechtssphäre der von der Videoüberwachung betroffenen Personen folgt (vgl. auch Grages/Plath CR 2017, 791, 792). Bei der zwingenden Vorgabe der unverzüglichen Löschung ist von einer Frist von ein bis zwei oder zumindest nur wenigen Arbeitstagen nach Wegfall der Erforderlichkeit auszugehen (Simitis-Scholz, BDSG, 8.Aufl. 2014, § 6 b BDSG Rdnr. 140, 141, 144 ["für kleine überschaubare Läden ... Löschung noch am selben Abend"]; Wedde in Däubler/Klebe/Wedde/Weichert, BDSG

  1. Aufl. 2016, § 6 b BDSG Rdnr. 60; vgl. auch Becker in Palth § 6 b BDSG Rdnr. 30: Löschung grds. innerhalb von 48 Stunden). Die von dem Beklagten ab dem 01.08.2016 begonnene Auswertung des mit der Kassenkamera aufgezeichneten Arbeitsverhaltens der Klägerin im Kassenbereich am 03.
  2. und 04.02.2016, also rund sechs Monate später, verstößt eindeutig und besonders schwerwiegend gegen die Pflicht zur unverzüglichen Löschung gegen § 6 b Abs. 5 BDSG. Der Beklagte wäre nämlich verpflichtet gewesen, die Aufzeichnungen vom 03.
  3. und 04.02.21016 unverzüglich, auf jeden Fall deutlich vor dem 01.08.2016 zu löschen. Die Möglichkeit der offenen Beobachtung öffentlich zugänglicher Räume mit einer Videokamera ist unter den Voraussetzungen des § 6 b BDSG und zu den in dieser Vorschrift genannten Zwecken zulässig und eröffnet dem Arbeitgeber nicht die Möglichkeit zu einer dauerhaften Beobachtung des Verhaltens der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz und zur Auswertung der Videoaufzeichnungen als Beweismittel bei Bedarf, die entgegen § 6 Abs. 5 BDSG gesetzeswidrig nicht gelöscht worden sind. Vielmehr ist der Arbeitgeber bei einer auf § 6 b DBSG gestützten Überwachung wegen der zwingenden Pflicht zur unverzüglichen Löschung verpflichtet, die Videoaufzeichnungen, sofern keine automaische Löschung erfolgt, jedenfalls unverzüglich zu überprüfen und beim bestehenden Anlass die Auswertung der Videoaufzeichnungen auch zügig durchzuführen (vgl.

§ 6b BDSG Rdnr.

30). Der Beklagte hat demgegenüber keinerlei Gründe vorgetragen, wieso die monatelange Aufbewahrung der unter Berufung auf § 6 b DBSG gemachten Aufzeichnungen zulässig sein sollte, obwohl die Videobeobachtung des Arbeitnehmers in seinem Arbeitsbereich während der gesamten Dauer seiner Arbeitszeit einen intensiven Eingriff in das Persönlichkeitsrecht darstellt (vgl. BAG, Urt. v. 20.10.2016 - 2 AZR 395/15 , juris, Rdnr. 30). Es mag sein, dass die Auswertung der Videoaufzeichnungen für die einzelnen Tage entsprechend dem Vorbringen des Beklagten sehr zeitaufwendig ist, was aber zum einen den Beklagten nicht davon entbindet, die gesetzliche Löschungspflicht, die gerade bei der Zulässigkeit des Eingriffs berücksichtigt wird, zu ignorieren. Zum anderen ist zu beachten, dass die Videoüberwachung nach § 6 b BDSG nur zur Wahrung der in dieser Vorschrift genannten Zwecke erlaubt ist, wobei die Pflicht zur unverzüglichen Löschung des § 6 b Abs. 5 BDSG gerade auch dem Umstand Rechnung trägt, dass die Beobachtung in öffentlich zugänglichen Räumen erfolgt, sodass die Löschung zwingend durchzuführen ist, wenn die mit der Überwachung in den öffentlichen Räumen verbundene berechtigte Interesse nicht mehr bestehen. Ob Eingriffe Dritter vorgelegen oder Anhaltspunkte dafür bestanden haben, lässt sich relativ feststellen, sodass für die Feststellung bzw. Aufklärung derartiger Eingriffe keine Aufbewahrung der Videoaufzeichnungen. Da an die Bewertung der Erforderlichkeit i.S.d. § 6 b BDSG besonders dann hohe Anforderungen zu stellen sind, wenn in öffentlich zugänglichen Räumen geleichzeitig Arbeitsplatze angesiedelt sind und von den Videokameras erfasst werden (vgl. Wedde in Däubler/Klebe/Wedde/Weichert, § 6 b BDSG Rdnr. 42) und die Intensität des Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer deshalb besonders hoch ist, weil die Videokamera den Kassenbereich ohne zeitliche Beschränkung während der Schicht überwacht (so BAG, Beschl. v. 14.12.2004 - 1 ABR 34/03 , juris, Rdnr. 44 ff.), müssen auch an die Löschungspflicht des Arbeitgebers strenge Anforderungen gestellt werden, um nicht aus einem fortdauernden gesetzeswidrigen Verhalten und auch noch nach Monaten Vorteile zu ziehen. Vorliegend kommt hinzu, dass die lückenlose Dokumentation des Arbeitsverhaltens der Klägerin von dem Beklagten trotz des intensiven Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin während der einzelnen Tage monatelang gespeichert worden ist, um sie irgendwann auszuwerten und nach möglichen Kündigungsgründen oder sonstigen Unregelmäßigkeiten zu suchen, einen fortgesetzten und besonders schwerwiegenden Verstoß gegen die zwingende Vorschrift des § 6 b Abs. 5 BDSG darstellt. Denn der Beklagte hat mit seinem Verhalten deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass für ihn nur die Verfolgung der eigenen wirtschaftlichen Interessen ohne Rücksicht auf das verfassungsrechtlich geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin entscheidend ist und er die Videoaufnahmen, die gestützt auf § 6 b BDSG gemacht wurden, entgegen der zwingenden gesetzlichen Löschungspflicht des § 6 Abs. 5 BDSG wie in einem Archiv lange Zeit aufbewahrt hat, um sie bei eventuellem Bedarf - wie vorliegend - als Beweismittel präsentieren zu können. Aufgrund des besonders schwerwiegenden Eingriffs in das Persönlichkeitsrechts der Klägerin durch die monatelang unterbliebene Löschung der Videoaufzeichnungen besteht daher ein Beweisverwertungsverbot, das sich auch auf die Vernehmung der benannten Zeugin G erstreckt, die die Videoaufzeichnungen ausgewertet hat (so auch LAG Hamm, Urt. v.

  1. 06.2017 - 11 Sa 858/16 , juris, (Revision 8 AZR - 421/17); zust. Klein ArbRAktuell 2017, 548). Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht aus § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG. Nach dieser Bestimmung kann zwar der Arbeitgeber zur Aufdeckung von Straftaten personenbezogene Daten eines Beschäftigten - ggf. auch heimlich - erheben, wenn dies zur Aufdeckung von Straftaten dient und die Datenerhebung nicht unverhältnismäßig ist. Es ist auch anerkannt, dass diese Vorschrift auch bei Überwachungen in öffentlich zugänglichen Räumen zur Rechtfertigung von - auch heimlichen - Videoüberwachungen herangezogen werden kann. Voraussetzung für eine Erhebung von Daten nach § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG ist aber, dass im Zeitpunkt des Beginns der Videoüberwachung bereits tatsächliche Anhaltspunkte für begangene Straftaten existieren, also ein durch konkrete Tatsachen belegter "Anfangsverdachts” vorliegt, sodass nur vage Anhaltspunkte oder bloße Mutmaßungen nicht genügen. Der durch konkrete Tatverdacht muss dabei auch aktenkundig gemacht werden, d.h. es müssen Schaden, Verdächtigenkreis und die Indizien, warum gerade die überwachte Person oder eine abgrenzbare überwachte Personengruppe verdächtig ist, schriftlich oder elektronisch dokumentiert werden, wobei auch das Vorliegen eines konkreten Tatverdachts nicht genügt, um eine flächendeckende Überwachung durchzuführen (vgl. dazu ErfK/Franzen § 32 BDSG, Rdnr. 31, 32,
  2. Aufl. 2018,). Vor Durchführung einer Überwachung nach § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG müssen außerdem weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung ausgeschöpft sein (BAG, Urt. v. 20.10.2016 - 2 AZR 395/15 , juris, Rdnr. 25 ff.). Diese Voraussetzungen waren hier im Zeitpunkt der entscheidungserheblichen Überwachungsmaßnahmen am 03.
  3. und 04.02.2016 nicht erfüllt, was der Beklagte auch selbst bezogen auf die Klägerin bzw. die anderen Mitarbeiterinnen substantiiert nicht behautet hat. Vielmehr hat der Beklagte selbst behauptet, dass bei der stichprobenartigen Ermittlung der Warenaufschläge durch seine Innenrevision im dritten Quartal des Jahres 2016 festgestellt wurde, das insbesondere Tabakwaren fehlten, weshalb das Videogerät, welches sich aufgrund eines Einbruchsdiebstahls in Gelsenkirchen befand, ab dem 01.08.2016 analysiert wurde. Dadurch unterscheidet sich der hier gegebene Sachverhalt von dem des Urteils des Bundesarbeitsgerichts vom 20.10.2016 ( 2 AZR 395/15 ). Denn in dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall waren Inventurdifferenzen unstreitig bereits vor dem Beginn der Videoüberwachung festgestellt worden, sodass die Videoüberwachung gerade wegen der festgestellten Differenzen durchgeführt wurde. Die zum Beweis angebotenen Videokonsequenzen sind somit vorliegend nicht nach § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG gewonnen worden und es lagen zum Zeitpunkt ihrer Anfertigung auch die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht vor, sodass die Annahme des Verwertungsverbots auch nicht an der Regelung des § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG scheitert. Schließlich kann sich der Beklagte zur Rechtfertigung seines Vorgehens auch nicht auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Verwertbarkeit von sog. Zufallsfunden stützen. Für eine Videoüberwachung zur Aufdeckung von Straftaten gemäß § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG ist ein durch konkrete Tatsachen belegter "einfacher" Verdacht ausreichend, der über vage Anhaltspunkte und bloße Mutmaßungen hinausreichen muss. Fällt bei einer zulässigen Videoüberwachung nach § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG gegen andere Verdächtige ein sog. Zufallsfund an, indem eine bislang nicht verdächtigte Person mit strafbarem Verhalten auffällt, so kann die Verwertung des Zufallsfundes nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG zulässig sein, auch wenn die Videoüberwachung im Hinblick auf die jetzt betroffene Person bislang anlasslos war (BAG 22.09.2016 - 2 AZR 848/15 - ). Vorliegend ist jedoch zum einen die Videoüberwachung gerade nicht nach § 32 BDSG, sondern nach § 6 b BDSG erfolgt. Zum anderen ist die Klägerin nicht im Rahmen einer zulässigen Überwachung "zufällig" aufgefallen, sondern gerade im Rahmen bewusst angeordneten Analyse von Videoaufzeichnungen, auf die der Beklagte nur deswegen noch wie auf ein Archiv zugreifen konnte, weil er die gesetzlich zwingend in § 6 b Abs. 5 BDSG vorgeschriebene Pflicht zur unverzüglichen Löschung der Videoaufzeichnungen schlicht und einfach ignoriert hat. Aus alldem folgt, dass die fristlose Kündigung vom 13.08.2016 weder unter dem Gesichtspunkt der Tatkündigung noch als Verdachtskündigung wirksam ist, sodass die Berufung des Beklagten insoweit zurückzuweisen ist, als das Arbeitsgericht die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung festgestellt hat. Zu Unrecht rügt der Beklagte mit der Berufungsbegründung, dass das Arbeitsgericht sich nicht mit einer ordentlichen Kündigung befasst und dabei übersehen habe, dass "vor dem Hintergrund der Annahme einer Betriebsschließung von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses unabhängig von dem konkreten Inhalt der Kündigungserklärung" nach §§ 133 , 140 BGB auszugehen sei. Die Umdeutung einer außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung setzt nach ständiger Rechtsprechung voraus, dass eine ordentliche Kündigung dem mutmaßlichen Willen des Kündigenden entspricht und dass dieser Wille dem Kündigungsempfänger im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung erkennbar geworden ist. Die Umdeutung verlangt dabei weder einen besonderen Antrag des Kündigenden, noch muss er sich ausdrücklich auf die Umdeutung berufen. Das Gericht muss vielmehr von sich aus prüfen, ob aufgrund der feststehenden Tatsachen eine Umdeutung des Rechtsgeschäfts in Betracht kommt oder nicht (vgl. BAG, Urteil vom 25.10.2012 - 2 AZR 700/11 , juris, Rdnr. 21; LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 06.01.2011 - 5 Sa 459/10 , juris, Rdnr. 32). Der Beklagte hat nach dem eindeutigen Wortlaut des Schreibens vom 13.08.2016 ausdrücklich "wegen der begangenen Straftaten außerordentlich fristlos zum 13.08.2016" gekündigt. Dem Beklagten ist zwar zuzugeben, dass jedenfalls in den Fällen, in denen im Zeitpunkt des Kündigungszugangs das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mangels Erfüllung der sechsmonatigen Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG noch nicht anwendbar war, regelmäßig davon auszugehen ist, dass der Arbeitgeber bei Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch zum nächst zulässigen Termin gewollt hat, was insbesondere dann der Fall ist, wenn die Kündigung nach dem Wortlaut des Kündigungsschreibens - wie hier - ausdrücklich fristlos wegen einer Straftat erklärt worden ist. Denn in diesem Fall ist für den Arbeitnehmer erkennbar, dass der Arbeitgeber, der für eine ordentliche Kündigung keinen Kündigungsgrund gebraucht hätte, sich von ihm auch dann trennen möchte, wenn die von ihm angenommene Straftat nicht bewiesen werden kann (vgl. BAG, Urt. v. 15.11.2001 - 2 AZR 310/00 , NJW 2002, 2972 ; LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 27.04.2017 - 1 Sa 293/16 , juris; Urt. v. 06.01.2011 - 5 Sa 459/10 , juris, Rdnr. 32). Ob auch bei Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes regelmäßig davon auszugehen ist, dass es dem mutmaßlichen Willen des Kündigenden entspricht, das Arbeitsverhältnis zum nächstmöglichen Zeitpunkt auch aus anderen Gründen als der in dem Kündigungsschreiben ausdrücklich genannten Straftat zu beenden und dieser Wille auch für den Kündigungsempfänger erkennbar war, kann offen bleiben (vgl. dazu Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzrecht,
  4. Aufl., 2016 = KR/Gmeier/Rinck § 13 KSchG Rdnr. 72 ff.; Schaub/Linck § 123 Rdnr. 66,
  5. Aufl., 2017). Denn der Beklagte hat weder erstinstanzlich noch in der Berufungsinstanz vorgetragen, dass die Entscheidung bezüglich der endgültigen Schließung der Filiale in Iserlohn bereits in dem maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 13.08.2016 bereits objektiv vorlag, was in materiellrechtlicher Hinsicht aber zwingende Voraussetzung für die Rechtfertigung der Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG erforderlich wäre. Vielmehr hat der Beklagte insoweit erstinstanzlich im Schriftsatz vom 16.09.2016 lediglich vorgetragen, dass die Filiale, in der die Klägerin gearbeitet hat, "zum 21.09.2016 geschlossen wird", was nicht ausreicht, um das Vorliegen der Voraussetzungen einer betriebsbedingten Kündigung im Zeitpunkt des Kündigungszugangs annehmen zu können. Auch in der Berufungsinstanz beschränkt sich das Vorbringen des Beklagten im Wesentlichen lediglich darauf, dass das Arbeitsverhältnis jedenfalls wegen der Schließung der Filiale in Iserlohn beendet worden ist, ohne konkret vorzutragen, diese Entscheidung bereits am 13.08.2016 tatsächlich vorlag. Eine Umdeutung der unwirksamen fristlosen Kündigung in eine nach § 140 BGB wirksame Kündigung scheidet somit bereits aus den dargelegten Gründen aus. Schließlich ist die Berufung des Beklagten auch insoweit unbegründet, als er rügt, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht die Widerklage abgewiesen hat. Soweit der Beklagte rügt, dass das Arbeitsgericht verkannt habe, dass er sich "bewusst und gewollt die beiden von der Klägerin geleisteten Schichten als alleinige Mitarbeiterin an diesen Tagen ausgewählt hat, um so die Person der Klägerin überführen zu können, so dass die Ausführungen des Arbeitsgerichts, die Kosten für die Auswertung der Videobänder seien nicht aufgrund eines konkreten Verdachts gegen die Klägerin entstanden, nicht nachvollziehbar seien", so übersieht er, dass für die Erstattungsfähigkeit der Kosten, die aufgewendet worden sind, um den Arbeitnehmer einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung zu überführen, nicht ausreicht, dass der Arbeitgeber irgendwelche Vermutungen anstellt oder subjektiv - aus welchen Gründen auch immer - von einer strafbaren Handlung eines bestimmten Arbeitnehmers ausgeht. Vielmehr muss bereits vor der kostenverursachenden Maßnahme durch Tatsachen begründete konkrete Tatverdacht bestanden haben, den der Beklagte auch in der Berufungsinstanz nicht dargelegt hat. Der Anspruch auf die Erstattung der für die Auswertung der Videoaufzeichnung geltend gemachten Kosten in Höhe von 430,56 € scheitert bereits aus diesem Grunde, ohne dass es auf deren Höhe ankommt. Davon unabhängig ist die Wiederklage insgesamt deshalb unbegründet, weil aus den dargelegten Gründen wegen des Beweisverwertungsverbots die vorsätzliche Schädigung des Beklagten durch die Klägerin weder positiv festgestellt noch ein entsprechender Tatverdacht angenommen werden kann. Aus alldem folgt, dass die Berufung des Beklagten unbegründet ist. Der Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des erfolglos betriebenen Berufungsverfahrens zu tragen. Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache hat die Kammer gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen. Permalink: https://openjur.de/u/2148171.html ( https://oj.is/2148171 ) Volltext Druckansicht Zitate 10 Zitiert 0 Referenzen 0 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen openJur e.V. Spenden English 0.9.8c

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