Tenor I. Die Nebenbetroffene wird wegen einer vorsätzlichen Kartellordnungswidrigkeit zu einer Geldbuße in Höhe von 30.000.000 € verurteilt. II. Die Nebenbetroffene hat die Kosten des Verfahrens und i

§§ 81Abs.

1 Nr. 1, 14 GWB in der bis zum 12.07.2005 geltenden Fassung (nachfolgend: GWB 1999). Das Erfordernis des Zuwiderhandelns umfasst nicht nur den Abschluss einer verbotenen Vereinbarung, sondern auch deren Bestätigung, Bekräftigung und Praktizierung. Indem die Herren L.Q., N.Q. und L. die Grundübereinkunft zur Teilnahme an der Preismoderation mit den Verantwortlichen von N.1 über den 12.07.2005 hinaus aufrechterhielten, in unterschiedlicher Weise verwirklichten und dadurch immer wieder bestätigten, handelten sie ab dem 13.07.2005 bis zur Auflösung der Grundeinigung Ende Mai 2008 vorsätzlich dem kartellrechtlichen Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen zuwider und

§§ 81Abs.

2 Nr. 1, 1 GWB i.d.F. vom 07.07.2005 (nachfolgend: GWB 2005). Indem Herr M. ab dem 01.07.2006 in Kenntnis aller Umstände an der Aufrechterhaltung und Umsetzung der Grundübereinkunft mitwirkte, handelte auch er ab dem 01.07.2006 bis Ende Mai 2008 vorsätzlich dem kartellrechtlichen Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen zuwider und

§§ 81Abs.

2 Nr. 1, 1 GWB

1. Zwar findet für die Ahndung der im Falle jedes der Handelnden im Ergebnis einheitlichen Tat das bei Beendigung der Handlung - hier im Mai 2008 - geltende Gesetz Anwendung (§ 4 Abs. 2 OWiG), mithin § 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB
2. Indes ist für die entscheidungserhebliche Frage, ob die vor Inkrafttreten der letztlich für die Ahndung anzuwendenden Gesetzesfassung begangenen Handlungsteile bereits sanktionsrechtliche Relevanz aufwiesen und deshalb in die zu beurteilende Tat einzubeziehen sind, der Rechtsmaßstab der bis zum 12.07.2005 geltenden Fassung des GWB 1999 zugrunde zu legen, das bis dahin vertikale Vereinbarungen über Preisgestaltungen nach § 14 GWB 1999 in Verbindung mit § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB 1999 unter Ahndung stellte. Im Übrigen ist in Hinblick auf den Geltungszeitraum des § 81 GWB 2005 zwar, soweit der Anwendungsbereich des gemeinschaftsrechtlichen Kartellverbots tatbestandlich eröffnet ist, in erster Linie auf § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB 2005 i.V.m. Art. 81 EGV (nunmehr Art. 101 AEUV) abzustellen. Dessen Tatbestandsvoraussetzungen konnten in Hinsicht auf die Zwischenstaatlichkeitsklausel jedoch nicht festgestellt werden. Die Eignung zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels ergibt sich jedenfalls im Entscheidungsfall nicht allein aufgrund des Umstandes, dass sich die vereinbarte Zusammenarbeit zwischen der Nebenbetroffenen und N.1 auf das ganze Bundesgebiet erstreckte. Zwar sind Maßnahmen, deren wettbewerbsbeschränkende Wirkungen sich auf das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erstrecken, in der Regel zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels geeignet, weil sie schon ihrem Wesen nach die Abschottung nationaler Märkte verfestigen und die gewünschte Marktintegration verhindern können. Jedoch verbietet sich eine bloß schematische Zugrundelegung dieses Regelsatzes. Stets ist die zu untersuchende Vereinbarung oder andere Koordinierungsmaßnahme im Einzelfall unter Berücksichtigung vor allem ihres Gegenstands, der Zahl und Bedeutung der beteiligten Unternehmen sowie des wirtschaftlichen Zusammenhangs, in dem die Vereinbarung steht, in Hinsicht auf die Eignung zur Abschottungswirkung zu würdigen (vgl. Senat, Urteil vom 26.01.2017 - V- 4 Kart 6/15 (OWi), Umdruck S. 207/208 m.w.N.). Vorliegend fällt ins Gewicht, dass die Vereinbarung nur zwischen N.1 und der Nebenbetroffenen geschlossen war und Gegenstand der Vereinbarung alleine das von N.1 in Deutschland vertriebene Produkt X. Filterkaffee war. Mit diesen Vertragspartnern und diesem Vereinbarungsgegenstand hätte die Feststellung, dass die Vereinbarung geeignet war, den Wettbewerb von Drittunternehmen zu behindern oder gar auszuschließen, näherer tatsächlicher Untermauerung bedurft. Die festgestellten Preiseinigungen nach dem 20.12.2004 und nach dem 20.04.2005 ebenso wie die Grundeinigung waren Vereinbarungen im Sinne des § 14 GWB
3. Alle entstammten dem zwischen N.1 und der Nebenbetroffenen bestehenden (Dauer-) Kauf- und Lieferverhältnis über Waren und waren zumindest objektiv geeignet, die Nebenbetroffene zum Verzicht auf ihre Preisgestaltungsmöglichkeiten gegenüber den Endverbrauchern zu bestimmen; tatsächlich wurde sie davon auch bestimmt. Dies gilt nicht nur für die beiden Preisvereinbarungen nach dem 20.12.2004 und 20.04.2005, sondern namentlich auch für die Grundeinigung um die Jahreswende 2004/
4. Schon zuvor waren die Verantwortlichen von N.1 an die Nebenbetroffene mit einer sich verstärkenden Erwartungshaltung zur Mitwirkung an der Moderation herangetreten, wie das Schreiben des Herrn I.B. an Herrn L.Q. vom 19.04.2004 veranschaulicht und das Gespräch am Sitz der Nebenbetroffenen am 18.10.2004 zeigt, in dem die Herren G.X. und U. die Herren N.Q. und L. ausdrücklich um die "Unterstützung bei einer eventuellen Preiserhöhung im neuen Jahr" baten, und zwar beispielsweise durch "Aussetzen von Inseraten". Der Nebenbetroffenen war es bereits zu dieser Zeit aus wirtschaftlichen Gründen deutlich erschwert, gegenüber N.1 auf die eigene Preisgestaltungsfreiheit zu pochen und deren Moderationserwartungen zurückzuweisen. Ebenso wie der Discounter M.3, der an der Preismoderation von N.1 nicht teilnahm, wie die Zeugen G.X. und D. ausgesagt haben, und im Jahr 2004 schon seit rund sieben Jahren nicht mehr Handelskunde von N.1 war, konnte dergleichen auch eine sich verweigernde Nebenbetroffene treffen. Dies hätte den Verlust des nach den Angaben des Geschäftsführers E.S. wichtigsten Zugartikels - X.-Filterkaffee in der 500-g-Packung - für das gesamte Drogeriesortiment bedeutet. Ein solcher Verlust war nicht ohne weiteres auszugleichen, weil die Endverbraucher, wie Herr E.S. ebenfalls angegeben hat, an den Bezug von X. Filterkaffee bei der Nebenbetroffenen bereits seit den 1970er Jahren gewöhnt waren. Eine Auslistung wäre auch in Hinsicht auf die Geschäftsbeziehung selbst ein wirtschaftlicher Verlust gewesen. Denn N.1 hatte sich als langjährige und beständige Lieferantin bewährt. So zitierte Herr U. in seinem Bericht über das Besuchstreffen am 18.10.2004 am Sitz der Nebenbetroffenen den Einkaufsleiter N.Q. mit den Worten, dass "M.3 der Haus- und Hoflieferant bei Kaffee" sei und das so bleiben solle. Darüber hinaus ragte N.1 für die Nebenbetroffene durch die gebotene Warenfinanzierung heraus. Der Geschäftsführer E.S. hat hierzu in der Hauptverhandlung angegeben, dass die Warenkreditkonditionen von N.1 deutlich günstiger gewesen seien als die der anderen Kaffeeröster. Dies sei in schwieriger Zeit für die Nebenbetroffene sehr hilfreich gewesen. Die Nebenbetroffene sei bis Ende der 1990er Jahre finanziell angeschlagen gewesen, sie habe "Bankschulden ohne Ende" gehabt. Die Finanzierungskonditionen von N.1 seien sogar ausschlaggebend dafür gewesen, dass die Nebenbetroffene sich für X. Filterkaffee als hauptsächlichen Zugartikel im Bereich Kaffee entschieden habe; so sei das Unternehmen K.1 nicht bereit gewesen, der Nebenbetroffenen die für sie wichtigen "Valuten zu geben". Ferner konnte eine Zurückweisung des von N.1 angetragenen Moderationsanliegens die Nebenbetroffene gegenüber dem Drogerie-Wettbewerber T.1 ins Hintertreffen bringen; denn T.1 hatte N.1 seit Jahren ebenfalls als Zugartikel für sein Drogeriesortiment eingesetzt und sich, was den Herren N.Q. und L. durch Herrn U. bekannt war, auf die Preismoderation eingelassen. Anders als T.1 hätte sich die Nebenbetroffene bei einer Zurückweisung von N.1 als unfreundlicher Systemaußenseiter gezeigt. All diese wirtschaftlichen Aspekte, die schon die früheren Moderationsversuche von N.1 schwer abweisbar erscheinen ließ, wie etwa die ambivalente Reaktion des Herrn L.Q. auf das Schreiben des Herrn I.B. vom 19.04.2004 zeigt, verstärkten sich noch, nachdem sich die Nebenbetroffene mit der Grundeinigung um die Jahreswende 2004/2005 auf die Preismoderation vollkommen und dauerhaft eingelassen hatte. Denn nun konnte eine Wiederaufkündigung der Grundübereinkunft angesichts der hohen Bedeutung für N.1 heftige Enttäuschungsreaktionen hervorrufen. Dass andererseits N.1 ein hohes Interesse an der Einbindung der Nebenbetroffenen hatte, diese damit ihrerseits tatsächlich durchaus ein Gegendruckmittel in der Hand hatte, Spannenausgleiche und "Schmerzensgeld" bei vermeintlich unzulänglicher Preismoderation zu fordern und später auch erhob, ändert an dem Befund der wirtschaftlichen Bindung der Nebenbetroffenen an die Grundeinigung - diese ab 2006 zusätzlich verstärkt durch die Vereinbarung von Rahmenstückprämien auf Abverkauf in der Jahresvereinbarung 2006 (Ziffer 14) - nichts, zumal es für die Annahme einer wirtschaftlichen Bindung nicht auf eine bestimmte Intensität ankommt. Ausreichend ist jede wirtschaftliche Bindung im Sinne eines faktischen Zwangs, zur Vermeidung wirtschaftlich nachteiliger Folgen auf den Gebrauch der Preisgestaltungsfreiheit zu verzichten (vgl. BGH, Urteil vom 08.04.2003 - KZR 3/02 "1 Riegel extra", Umdruck Seite 10; Bechtold, GWB,
5. Auflage, § 14 Rn. 7), der hier bei der Nebenbetroffenen vorlag. Dass beide Seiten im Rahmen der Preismoderation immer wieder von "Preisempfehlungen" durch N.1 sprachen, was das Vorgehen von N.1 als bloß einseitige Einflussnahme hinstellen könnte, steht nicht entgegen. Die Herren U. und A. haben bekundet, dass damit allgemein die einvernehmlich abzustimmenden Ladenverkaufspreise gemeint waren; Herr A. hat für sich ergänzt, dass er mit diesem Sprachgebrauch das kartellrechtlich unzulässige Geschehen habe überdecken wollen. Neben den wirtschaftlichen Bindungen bestanden für beide Unternehmen im gesamten Kartellzeitraum auch durch Beweggründe gesellschaftlicher und moralischer Art gesicherte tatsächliche Bindungswirkungen und ein darauf gerichteter Wille, hervorgerufen durch die langjährig erfahrene kollegiale und persönliche Wertschätzung. Dies festigte die Grundeinigung zusätzlich in der gesamten Kartellzeit. Der Annahme der Grundeinigung um die Jahreswende 2004/2005 als Vereinbarung steht nicht entgegen, dass sie stillschweigend geschlossen wurde. Unter dem Tatbestandsmerkmal einer Vereinbarung ist die inhaltlich übereinstimmende Äußerung des Willens zu einem bestimmten Marktverhalten zu verstehen. Der weit auszulegende Vereinbarungs-Begriff erfordert keine bestimmte Form, insbesondere kann sich eine tatbestandliche Vereinbarung auch durch konkludentes Verhalten ergeben. Die übereinstimmenden Willensäußerungen müssen auch nicht im Sinne eines einheitlichen Aktes nach außen in Erscheinung treten, vielmehr kann sich die Willensübereinkunft auch aus einer Reihe von Akten oder einem kontinuierlichen Verhalten ergeben. Entscheidend ist, wie die ausdrückliche oder stillschweigende Willensäußerung unter den tatsächlichen Umständen von den Empfängern zu verstehen war (vgl. Senat, Urteil vom 26.01.2017 - V- 4 Kart 6/15 (OWi), Umdruck Seite 209 m.w.N.). Daran gemessen konnte N.1 die sich immer wieder auf seine Einbindungsbemühungen einlassenden Verhaltensweisen der Nebenbetroffenen bei schließlich vollem Eingehen auf die Preismoderation aus Anlass der Preiserhöhung vom 22.12.2004 nur dahin verstehen, dass die Nebenbetroffene sich künftig an der Preismoderation fest beteiligen wollte, was mit der stillschweigenden Zustimmung durch N.1 tatsächlich auch geschah. Die Grundeinigung bezweckte eine Beschränkung des Preiswettbewerbs und hatte als solche eine objektiv wettbewerbsbeschränkende Tendenz. Dies ergab sich aus ihrem Inhalt, die Aktionspreise der Nebenbetroffenen mit N.1 abzustimmen und sich auf moderierte Zielpreise zu einigen, sich an diese zu halten und sie umzusetzen, und ferner auf vorstoßenden Preiswettbewerb zu verzichten, so dass am Ende ein einheitliches Aktionspreisniveau im Handel herrschte, Unsicherheit auf dem Endabsatzmarkt genommen war und allgemeine Preiskämpfe vermieden wurden. Mit diesem Inhalt begab sich die Nebenbetroffene von Beginn an großer Teile ihrer Preissetzungsfreiheit. Die Grundeinigung bewirkte notwendig eine Bindung des künftigen Marktverhaltens der Nebenbetroffenen dahin, fortan nicht ohne vorherige Konsultation bzw. vorherigen Informationsaustausch mit N.1 am Endabsatzmarkt preisgestaltend tätig zu werden, wozu die Herren U. und A. ausgesagt haben, dass sie wegen solcher Konsultationen mit der Nebenbetroffenen praktisch jede Woche telefonische, persönliche oder schriftliche Gesprächskontakte mit Herrn L. hatten. Auch dadurch begab sich die Nebenbetroffene Teile ihrer autonomen Preissetzungsfreiheit. Vor diesem Hintergrund war die Grundeinigung der Natur ihres wesensmäßigen Inhalts nach objektiv dazu geeignet sowie darauf ausgerichtet, nicht nur die Preisgestaltungsfreiheit der Nebenbetroffenen im Vertikalverhältnis zu ihrer Lieferantin, sondern auch den Preiswettbewerb im Horizontalverhältnis der Handelsunternehmen einzuschränken. Dies galt auch in Hinsicht auf den Geheimwettbewerb. Da nach dem gemeinsamen Verständnis die den Verantwortlichen von N.1 offenbarten Preiserwägungen und Preisplanungen der Nebenbetroffenen nicht vertraulich zu behandeln waren, sondern im Gegenteil auch im Rahmen der Moderation gegenüber anderen Handelskunden verwendet werden sollten, implizierte die Grundeinigung notwendig auch die Verletzung des Geheimwettbewerbs auf der Handelsebene. Die mit der Grundübereinkunft und deren Praktizierung bezweckten Beschränkungen des Geheim- und Preiswettbewerbs waren geeignet, die Marktverhältnisse auf dem Endabsatzmarkt spürbar zu beeinflussen. Für die Beurteilung der Spürbarkeit ausschlaggebend ist nicht die je einzelne Maßnahme der angestrebten Art, sondern deren Gesamtheit (vgl. BGH, Urteil vom 17.10.2017, Umdruck Seite 9 - KZR 59/16 ). Tatsächlich hatten die Außenwirkungen der Grundübereinkunft und ihre Realisierung eine mehr als praktisch nicht ins Gewicht fallende Bedeutung. Sie führten dazu, dass die Handelskunden sich weitgehend an die von N.1 moderierten Preisniveaus hielten, wodurch bis Pfingsten 2007 auf dem Endabsatzmarkt die Aktionspreise in den jeweils moderierten Preiskorridoren verharrten und Preiskämpfe unterblieben. Für die übrige Zeit des Kartells bis Ende Mai 2008 gelang dies ausgehend von der im Jubiläumsjahr "100 Jahre F.1" abweichenden Preissetzungen der F.1-Gruppe nur in Teilen, die wettbewerbsdämpfende Bedeutung der Grundeinigung blieb durch Rest-Rücksichtnahmen im Handel aber mehr als praktisch nicht ins Gewicht fallend. Die Voraussetzungen für eine Freistellung vom Verbot des § 1 GWB 2005 für die Grundübereinkunft liegen nicht vor. Die Herren L.Q., N.Q., M. und L. verwirklichten als Organ bzw. Leitungspersonen im Betrieb der Nebenbetroffenen jeweils den Tatbestand einer Kartellordnungswidrigkeit, indem sie mit teils unterschiedlichen Beteiligungszeiträumen während des gesamten Tatzeitraums vom 22.12.2004 bis 31.05.2008 sowie mit teils unterschiedlichen Mitwirkungsbeiträgen an der Begründung und Umsetzung der wettbewerbsbeschränkenden Grundvereinbarung zwischen der Nebenbetroffenen und N.1 mitwirkten. Nach der während des Kartellzeitraums bis zum 12.07.2005 greifenden Regelung in §§ 81 Abs. 1 Nr. 1, 14 GWB 1999 wie auch nach der ab dem 13.07.2005 geltenden Regelung in § 81 Abs. 2 Nr. 1, 1 GWB 2005 handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig - was vorliegend allein von Relevanz ist: - dem Verbot von Vereinbarungen über Preisgestaltung oder Geschäftsbedingungen des § 14 GWB 1999 bzw. dem Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen des § 1 GWB 2005 zuwiderhandelt. Beide tatbestandlichen Verweisungen auf § 14 GWB 1999 und § 1 GWB 2005 erfordern im Ausgangspunkt die Anwendung des § 9 OWiG. Denn in den blankettartigen Bußgeldtatbeständen sind die von ihnen in Bezug genommenen außerbußgeldrechtliche Verbote mit der Folge hineinzulesen, dass sich der Bußgeldtatbestand der §§ 81 Abs. 1 Nr. 1, 14 GWB 1999 bzw. des §§ 81 Abs. 2 Nr. 1, 1 GWB 2005 wegen der ausschließlich an Unternehmen als Verbotsadressaten gerichteten Kartellverbote als Sonderdelikte darstellen und - soweit nicht der Unternehmensinhaber als natürliche Person selbst handelt - sich der Kreis tauglicher Täter der Ordnungswidrigkeiten daher aus § 9 OWiG ergibt (vgl. Dannecker/Biermann in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 2 GWB,
6. Aufl., Vor § 81 Rn. 64). Von Relevanz im vorliegenden Fall ist neben § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG insoweit die Erweiterung des Täterkreises nach Maßgabe des § 9 Abs. 2 Nr. 1 OWiG auf die mit der Leitung oder Teilleitung des Betriebs beauftragten Personen. Hierzu genügt die Leitung von verselbständigten Teilbereichen innerhalb des Betriebs, was nicht die Zugehörigkeit des Beauftragten zur obersten Führungsebene, aber es erfordert, dass ihm nach der konkreten Betriebsorganisation eine leitende Funktion mit sachlicher Verantwortung für einen Betriebsteil von gewisser Selbständigkeit und Bedeutung zukommen muss (vgl.: KK-OWiG-Rogall,
7. Aufl., § 9 Rn. 85; König in: Göhler, OWiG,
8. Aufl., § 9 Rn. 20 f.). Die im Sinne der §§ 81 Abs. 1 Nr. 1, 14 GWB 1999 bzw. der §§ 81 Abs. 2 Nr. 1, 1 GWB 2005 tatbestandlichen Zuwiderhandlungen umfassen sowohl den Abschluss einer nach § 14 GWB 1999 bzw. § 1 GWB 2005 verbotenen Vereinbarung als auch deren Praktizierung (vgl.: Dannecker/Biermann, a.a.O., § 81 Rn. 54; Bechtold, GWB,
9. Aufl., § 81 Rn. 8 m.w.N.). Solange die vereinbarte Wettbewerbsbeschränkung praktiziert wird, liegt dieselbe Verletzung des durch das GWB als Institution geschützten Wettbewerbs vor, so dass die verschiedenen der Kartelldurchführung dienenden Akte und Handlungen durch die Grundabsprache zu einer Bewertungseinheit zusammengefasst werden und nur eine einheitliche Zuwiderhandlung darstellen (vgl.: BGH, Beschluss v. 28.06.2005 - KRB 2/05 , JW 2006, 163, 164 - Berliner Transportbeton I; Dannecker/Biermann, a.a.O., § 81 Rn. 54). Dies vorausgeschickt ergeben sich die von den Herren L.Q., N.Q., M. und L. verwirklichten Zuwiderhandlungen im Einzelnen wie folgt: Herr N.Q. verwirklichte als Mitglied der Geschäftsleitung mit Gesamtverantwortung für die Geschäftsbereiche Marketing und Einkauf der Nebenbetroffenen in der Zeit vom 22.12.2004 bis 12.07.2005 vorsätzlich den Tatbestand der §§ 81 Abs. 1 Nr. 1, 14 GWB 1999 und in der Zeit vom 13.07.2006 bis 30.05.2008 den Tatbestand der §§ 81 Abs. 2 Nr. 1, 1 GWB
10. Als Leiter der beiden Geschäftsbereiche, zu denen im Bereich Einkauf auch die Kaffeeprodukte gehörten, kam ihm eine sachliche Gesamtverantwortung in Hinsicht auf die beiden Geschäftsbereiche innerhalb der Betriebsorganisation der Nebenbetroffenen zu (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 OWiG). In dieser Funktion wirkte er an der Preiseinigung und damit einhergehenden Grundeinigung mit, die er in Absprache mit den Herren L.Q. und L. nach Abwägung aller Vor- und Nachteile guthieß und die er förder