OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.03.2016 - I-22 U 176/14

Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das am

1. Oktober 2014 verkündete Urteil der
2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg (Az.: 22 O 18/11 ) wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das am
3. Oktober 2014 verkündete Urteil der
4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg (Az.: 22 O 18/11 ) ist ohne Sicherheitsleistung vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe A. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Rückzahlung von nach Darstellung der Klägerin zu viel geleisteter Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 56.214.396,74 € brutto (= 109.945.750,76 DM brutto) zum Bauabschnitt BA 2 ("Köln-Ehrenfeld Personenbahnhof") und zu den Bauabschnitten BA 10 und BA 11 ("Merzenich / Düren") des Bauvorhabens "Ausbaustrecke ABS 4 (Köln-Aachen) / S 13 (Köln-Düren)" in Anspruch. Die Klägerin ist ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen und betreibt im Konzern der A-AG das Schienennetz. Um auf der Bahnstrecke Köln - Aachen die maximale Streckengeschwindigkeit für Personenzüge des Fernverkehrs auf 250 km/h zu erhöhen ("Ausbaustrecke ABS 4") und zwischen Köln und Düren den Schienenpersonenfern- und den Schienenpersonennahverkehr ("S-Bahn S 13") durch den Bau zusätzlicher Gleise zu entflechten, hatte sich die Klägerin zusammen mit der A1-AG, einem weiteren Eisenbahninfrastrukturunternehmen, das im Konzern der A-AG die Bahnhöfe betreibt, entschlossen, sowohl das Schienennetz als auch die Personenbahnhöfe auf diesem Streckenabschnitt auszubauen. Bei der Gesamtbaumaßnahme "Ausbaustrecke ABS 4" handelte es sich um ein 16 Bauabschnitte zwischen Köln und Aachen umfassendes Großbauprojekt mit einem Auftragsvolumen von über 500 Millionen €. Die ersten 10 Bauabschnitte zwischen Köln und Düren haben eine Gesamtlänge von 38,8 km und beinhalteten auch den Ausbau der S-Bahn-Strecke S
5. Im August 1999 beauftragte die Klägerin die Bau-Arbeitsgemeinschaft "ARGE Stadt 1" (ARGE) mit den Ausbauleistungen zum Bauabschnitt BA 2 über eine Auftragssumme in Höhe von 66.756.138,27 DM. Dieser Bauabschnitt liegt innerhalb des Stadtgebiets von Köln und betrifft den Bereich von km 2,050 bis km 4,488 der Bahnstrecke Köln - Aachen. Er umfasst die S-Bahn-Gleise Köln - Düren, die F-Bahn-Gleise Köln - Aachen, die Gz-Gleise Köln-West - Köln-Ehrenfeld und den Abzweig der Gz-Strecke nach Köln-Nippes. Die Baumaßnahme wurde losweise auf Einheitspreisbasis vergeben. Inhalt dieses Vertrages sind die VOB/B, "Ausgabe 1992 mit Ergänzungsband 1996". Gegenstand des Auftrags sollten vornehmlich Tiefbau- und Oberbauarbeiten einschließlich Kabelbau, Herstellung von Kunstbauwerken, Lärmschutzwänden und Landschaftsbau sein. Die beauftragte ARGE bestand aus der zwischenzeitlich insolventen X1 Bauunternehmung GmbH und der zwischenzeitlich formumgewandelten X2-Bau GmbH & Co. KG mit Firmensitz in Stadt
6. Diese Bau-Arbeitsgemeinschaft firmierte auch unter "X2-Bau GmbH & Co. KG / X1 Bauunternehmung GmbH" sowie unter "ARGE Stadt 2". Die ehemals im Rechtsstreit erster Instanz als Beklagte zu 1) bezeichnete Beklagte, bei der es sich um ein mittelständisches Gleis- und Tiefbauunternehmen handelt, ist Rechtsnachfolgerin der X2-Bau GmbH & Co. KG. Bei dieser handelte es sich um die letzte verbliebene Gesellschafterin der "ARGE Stadt 1" bzw. der "X2-Bau GmbH & Co. KG / X1 Bauunternehmung GmbH" bzw. der "ARGE Stadt 2". Bei der ehemals im Rechtsstreit erster Instanz als Beklagte zu 2) bezeichneten Beklagten, die zunächst als X2-Bau GmbH verklagt worden war, handelt es sich ursprünglich um die Komplementär-GmbH der formumgewandelten X2-Bau GmbH & Co. KG. Die X2-Bau GmbH wurde zwischenzeitlich mit der ehemals als Beklagte zu 1) bezeichneten Beklagten verschmolzen und existiert nicht mehr als eigenständiger Rechtsträger. Im Rubrum der vorliegenden Entscheidung wird daher die ehemalige Beklagte zu 1) nunmehr als - einzige - Beklagte aufgeführt. Ferner wird nachfolgend von den ehemals als Beklagte zu 1) und Beklagte 2) bezeichneten Beklagten nur noch als "der Beklagten" gesprochen. Im Dezember 1999 beauftragte die Klägerin die vorgenannte ARGE, die in diesem Zusammenhang als Bau-Arbeitsgemeinschaft "X2-Bau GmbH & Co. KG / X1 Bauunternehmung GmbH" firmierte, mit den Bauleistungen zum Bauabschnitt BA
7. Gegenstand dieses Vertrages war der Ausbau des Teilstücks von km 33,000 bis 36,400 (Kilometrierung von Ost nach West) auf 250 km/h, von km 36,400 bis 38,000 auf 220 km/h, von km 38,000 bis 39,600 auf 200 km/h und von km 39,600 bis km 39,900 auf 160 km/h. Ferner sollte die S-Bahn der Gleisanlage der ABS 4 angepasst und für eine maximale Geschwindigkeit von 120 km/h trassiert werden. Die Auftragssumme für den Bauabschnitt BA 10 belief sich auf 22.462.876,04 DM. Inhalt dieses Vertrages sind die VOB/B, "Ausgabe 1992 mit Ergänzungsband 1998". Gegenstand des Vertrages waren auch hier vornehmlich Tiefbau- und Oberbauarbeiten am Bahnkörper einschließlich Kabelbau, Herstellung von Kunstbauwerken, Lärmschutzwänden und Landschaftsbau. Auf Veranlassung der Klägerin erbrachte die Beklagte ab Beginn des Jahres 2001 auch die Bauleistungen zum Bauabschnitt BA 11 ("Derichsweiler" - km 42 bis km 49,812). Gegenstand der ursprünglichen Planung war, das Stellwerk im Bahnhof Düren bei km 39,104 (also innerhalb des Bauabschnittes BA 10) in Alttechnik zu ertüchtigen bzw. anzupassen. Nach Beginn der Arbeiten im Bauabschnitt BA 10 kam es zu Umplanungen bei der Sicherheitstechnik, aufgrund derer ein vollständig neues Stellwerk in Düren (ESTW (Z)) und ein neues Stellwerk in Langerwehe (ESTW (A)) bei km 48,863 und damit außerhalb des Bauabschnittes BA 10 benötigt wurde. In diesem Zusammenhang war auch der Neubau der signaltechnischen Anlagen erforderlich. Der Bauabschnitt BA 11 umfasst die in diesem Zusammenhang anfallenden Leistungen des Bauabschnitts BA 10 von km 39,900 aufwärts. Ein Vergabeverfahren, eine gesonderte Projektierung und eine Ausschreibung fanden insoweit nicht statt. Einen gesonderten schriftlichen Vertrag über diesen Bauabschnitt schlossen die Parteien ebenfalls nicht ab, wobei die Leistungen einvernehmlich erbracht wurden. Einzelheiten erörterten die Parteien in einer gemeinsamen Baubesprechung am
8. April
9. Die Parteien waren sich insoweit darüber einig, dass die Bauleistungen im Bauabschnitt BA 11 auf vertraglicher Grundlage gegen Entgelt durchgeführt werden sollte, wobei Einzelheiten zwischen den Parteien streitig sind. Aufgrund von bei einer Routineüberprüfung im Frühjahr des Jahres 2003 festgestellten Unregelmäßigkeiten bei der Abrechnung der Beklagten sowie aufgrund der sich bereits aus einzelnen Abschlagsrechnungen abzeichnenden Erhöhungen der Abrechnungssummen leitete die Niederlassungsleitung der A2-Bau GmbH, die A-konzerninterne Bauprojektgesellschaft, eine umfassende Überprüfung der Bauabschnitte BA 2 und BA 10/11 ein, indem sie im Juni 2003 zwei Arbeitskreise installierte. Der erste Arbeitskreis, der zur Aufarbeitung der bis dahin festgestellten Unregelmäßigkeiten in der Abrechnung und Dokumentation (z.B. Aufmaßblätter, Bautagesberichte, Bautagebücher) der ARGE eingesetzt wurde, bestätigte aus seiner Sicht bestehende gravierende Mängel in den Abrechnungen der Beklagten, d.h. insbesondere durch Abrechnung nicht erbrachter Leistungen sowie überhöhter Mengen und Leistungen, Doppelabrechnungen und die Abrechnung von Leistungen zu überhöhten Einheitspreisen. Im Oktober des Jahres 2003 wurde zudem die konzerninterne Revisionsabteilung der A-AG hinsichtlich compliancerelevanter Sachverhalte eingeschaltet, die die Überprüfung der Falschabrechnungen der Beklagten vertiefte. Bei dieser Überprüfung stellte sich wiederum heraus, dass von der Beklagten teilweise Leistungen und Mengen in Rechnung gestellt worden waren, ohne dass diese Leistungen und Mengen tatsächlich vor Ort auf der Baustelle erbracht worden waren. Über die Leistungen und Mengen waren von Mitarbeitern der Beklagten Aufmaßblätter angefertigt worden, die sodann von Mitarbeitern der Klägerin gegengezeichnet worden waren. Die in den Aufmaßblättern ausgewiesenen Leistungen und Mengen waren durch die Beklagte mit Abschlagsrechnungen abgerechnet worden, welche wiederum von den Mitarbeitern der Klägerin zur Zahlung freigegeben worden waren. Im Namen der Klägerin, die aufgrund dieser Feststellungen davon ausging, überhöhte Abrechnungen erhalten und daher Überzahlungen geleistet zu haben, ordnete die A2-Bau GmbH im November 2003 zur Abwendung weiteren ihrer Auffassung nach entstehenden Schadens einen Zahlungsstopp an. Zahlungen an die Beklagte sollten nur noch dann vorgenommen werden dürfen, wenn die betreffenden Leistungen nachweislich erbracht worden seien. Der zweite Arbeitskreis sollte die festgestellten Schwächen in der Abrechnung und Dokumentation der Beklagten weiter aufarbeiten. Insofern ging es auch hier darum, Implausibilitäten und Unzulänglichkeiten in der Abrechnung der ARGE zu lokalisieren. Dieser Arbeitskreis bestätigte die von dem ersten Arbeitskreis und der Revision festgestellten Sachverhalte. Im Bauabschnitt BA 2 leistete die Klägerin letztmalig eine Abschlagszahlung am
10. Oktober 2003 auf die Abschlagsrechnung Nr. 43 09/2003, was insgesamt zu geleisteten Abschlagszahlungen für den Bauabschnitt BA 2 in Höhe von 103.711.898,79 DM führte. Auf die Abschlagsrechnungen 42, 44 bis 49 - diese datieren unter dem
11. August 2004 - erfolgten keine Zahlungen mehr. In den Bauabschnitten BA 10 und BA 11 leistete die Klägerin letztmalig eine Zahlung auf die Abschlagsrechnung Nr. 38 aus 07/2003 am
12. Oktober
13. Dies führte insoweit zu Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 73.722.481,57 DM. Auf die Abschlagsrechnungen 34, 37, 39 und 40 - diese datierend unter dem
14. März 2004 - erfolgten keine Zahlungen mehr. Auf die Arbeiten im Bauabschnitt BA 11 hatte die Klägerin bis zum Zahlungsstopp Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 4.658.962,00 DM geleistet. Wegen der Einzelheiten der geleisteten Abschlagszahlungen wird auf die Aufstellung in den Schlussrechnungen (Anlagen K 54, 282 und 486) Bezug genommen. Das Verhältnis zwischen Auftragssummen und Abschlagszahlungen stellte sich dementsprechend im November 2003 wie folgt dar: Bauabschnitt Auftragssumme Abschlagszahlungen BA 2 66.756.138,27 DM 103.711.898,79 DM BA 10 22.462.876,04 DM 73.722.481,57 DM BA 11 4.658.962,00 DM Die Klägerin erstellte zum
15. Dezember 2003 Sicherungspläne und wandte diese an. In allen Bauabschnitten fand ab dem
16. Dezember 2003 Schienenverkehr statt. Am
17. Dezember 2003 gab die Klägerin die Strecken für den Verkehr für bis zu 250 km/h frei. Der letzte Bautagesbericht für den Bauabschnitt BA 2, dessen Ausführung im Juli 1999 begann, datiert auf den
18. Oktober
19. Wegen der festgestellten Unregelmäßigkeiten in den Bauabschnitten BA 2, BA 10 und BA 11 erstatteten die A-AG, die Klägerin und die A1-AG im Juni 2004 Strafanzeige gegen Mitarbeiter der Beklagten sowie gegen Mitarbeiter der Klägerin, die ab Januar 2003 in die A2-Bau GmbH überführt worden waren. In der Strafanzeige wurde unter Darlegung von Einzelheiten ausgeführt, dass sich der aus den bisher von der A-AG recherchierten Sachverhalten festgestellte Schaden auf immerhin ca. 2,5 Millionen € belaufe, wobei die Revision der A-AG begründeten Anlass habe davon auszugehen, dass sie mit ihren Recherchen bisher nur einen kleinen Ausschnitt der Manipulationen festgestellt habe. Dies beruhe darauf, dass sie sich aus Gründen der Vertraulichkeit und Kapazität bisher nur auf punktuelle stichprobenartige Prüfmaßnahmen beschränkt habe. Sie beabsichtige, die Abrechnung des gesamten Vorhabens zu den bisherigen Bauabschnitten 2, 10 und 11 einer erneuten, vor allem vollständigen Detailprüfung zu unterziehen. Dies setze voraus, dass sie sämtliche Unterlagen zusammenstelle, dies gelte vor allem für diverse Aufmaßunterlagen, die bisher trotz Recherchen nicht vollständig hätten aufgefunden werden können. Nach einem anonymen Hinweis habe die Revision mit ihren Recherchen bisher nur "an der Spitze des Eisberges" gearbeitet und allenfalls ein Volumen von 5 - 10 % festgestellt; es spreche einiges dafür, dass dieser Hinweis zutreffe. Wegen des weiteren Inhalts der Strafanzeige wird auf die Anlage K 1 Bezug genommen. Mit Schreiben vom
20. Juli 2004 teilte der Bevollmächtigte der Klägerin der Staatsanwaltschaft darüber hinaus mit, dass zwischenzeitlich seitens der bei der Bahn verantwortlichen Projektleitung eine detaillierte Sondierung eingesetzt habe. Zu diesem Zweck sei ein erweiterter bahninterner Arbeitskreis eingesetzt worden mit dem Ziel, systematisch überhöhte Zahlungen bzw. Aufmaße zu ermitteln. Der Umfang der überhöhten Abrechnungen habe selbst die interne Bahnrevision überrascht, die bisher nur Stichproben gezogen habe. Die Strafanzeige führte zu mehreren Ermittlungs- und Strafverfahren, in denen sich ergab, dass Mitarbeiter der Beklagten die Abrechnung nicht erbrachter Leistungen und Mengen systematisch betrieben hatten. Unterstützt wurden sie dabei von Mitarbeitern der Klägerin bzw. der A2-Bau GmbH, denen im Gegenzug Geld- und Sachzuwendungen von Mitarbeitern der Beklagten gewährt worden waren. Im Zeitraum von Oktober 2008 bis Juli 2009 - nach Anklageerhebung ab Juni 2007 - verhängte das Landgericht Duisburg Freiheitsstrafen gegen Mitarbeiter der Beklagten und der Klägerin bzw. der A2-Bau GmbH in Höhe von bis zu vier Jahren. Von 2005 bis 2009 ließen die Klägerin und die A1-AG mit Unterstützung der "B ... Sachverständige Bau + Institut für Baumanagement GbR" (im Folgenden: B) die überhöhten Abrechnungen der Klägerin bzw. Überzahlungen der Beklagten im Einzelnen aufarbeiten. Mit dem in der Anlage K 57 vorgelegten Schreiben vom
21. November 2005 begründete die A2-Bau GmbH gegenüber der Beklagten zum Bauabschnitt BA 2 die Ursachen - fehlende Aufmaßblätter / Unterlagen, Verstoß gegen Abrechnungsvorschriften, nicht abgerufene Eventualpositionen, unberechtigte Nachtragsangebote, unberechtigte Stundenlohnarbeiten, nicht prüffähige Oberbauleistungen und unberechtigte Vergleichspositionen der Oberbauleistungen der Lose 38 und 39 - für die aus ihrer Sicht fehlende Prüffähigkeit einer etwaigen Schlussrechnung. Die Schlussrechnungsforderung der Beklagten aus der korrigierten Schlussrechnung vom
22. April 2006 - die erste Schlussrechnung datierte vom
23. Januar 2006 - für den Bauabschnitt BA 2 beläuft sich auf 136.624.199,44 DM (K 59). Mit ihrer Klage macht die Klägerin, die hierauf - wie ausgeführt - Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 103.711.898,79 DM geleistet hatte - eine Überzahlung in Höhe von 21.181.713,70 € brutto (41.427.831,11 DM brutto aus 35.713.647,51 DM netto) geltend. Die Schlussrechnungsforderung der Beklagten aus der Schlussrechnung vom
24. September 2006 (K 282) beläuft sich für den Bauabschnitt BA 10 auf 97.348.863,23 DM und für den Bauabschnitt BA 11 auf 7.140.305,89 DM. Hinsichtlich des Bauabschnitts BA 10 macht die Klägerin - unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen in Höhe von 73.722.48,57 DM - eine Überzahlung in Höhe von 32.607.477,29 € brutto (63.774.682,30 DM brutto aus 54.978.174,40 DM netto) und hinsichtlich des Bauabschnitts BA 11 macht sie - unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen in Höhe von 4.658.962,71 DM - eine solche in Höhe von 2.425.178,74 € (4.743.237,34 brutto aus 4.088.997,71 DM) geltend. Eine Abnahme zum Bauabschnitt BA 2 wurde - Einzelheiten sind zwischen den Parteien streitig - jedenfalls im Jahr 2008 durchgeführt. Für die Arbeiten in den Bauabschnitten BA 10 und BA 11 fand keine förmliche Gesamtabnahme statt. Vom
25. Juli 2008 bis zum
26. März 2009 fanden zwischen den Parteien Verhandlungen statt. Hierzu richteten sie einen Arbeitsgruppenkreis ein, der zwischen dem
27. August und jedenfalls dem
28. März insgesamt 13 Mal tagte. An dessen Sitzungen nahmen Vertreter der Klägerin, Vertreter der B und Vertreter der Beklagten sowie Vertreter der im Namen der Beklagten handelnden C Bau AG teil. Ziel dieser Sitzungen war es, die aus Sicht der Klägerin und der B überhöhten Abrechnungen sowie die aus Sicht der Beklagten offen stehenden Werklohnansprüche zu den Bauabschnitten BA 2 und BA 10 zwischen den Parteien zu erörtern und eine gütliche Einigung dazu zu erzielen. Den für den
29. März 2009 angesetzten Besprechungstermin setzte die Klägerin ab. Die Parteien stellten in diesem Zusammenhang fest, dass eine einvernehmliche Lösung nicht erzielbar war und beendeten die Vergleichsverhandlungen, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob die Beklagte - so die Klägerin - oder die Klägerin - so die Beklagte - die Verhandlungen abbrach. Ursprünglich hatte die Klägerin zusammen mit der A1-AG im vorliegenden Rechtsstreit einen Betrag in Höhe von insgesamt 59.381.694,92 € (= 116.140.500,38 DM) mit einer einheitlichen Klage bei dem Landgericht Fulda (Az.: 2 O 555/09 bzw. 7 O 73/10 nach Verweisung an die Kammer für Handelssachen) - dort eingegangen am
30. Dezember 2009, beiden Beklagten zugestellt am
31. Januar 2010 - geltend gemacht. Mit Beschluss vom
32. März 2011 hat sich das Landgericht Fulda für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Duisburg für die Rückzahlungsansprüche der Klägerin und an das Landgericht Düsseldorf für die Rückzahlungsansprüche der A1-AG verwiesen. Neben dem vorliegenden Rechtsstreit gibt bzw. gab es weitere Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien: • Die - wie oben ausgeführt - vom Landgericht Fulda abgetrennte und an das Landgericht Düsseldorf verwiesene Rückforderungsklage der A1-AG betreffend den Bauabschnitt BA 2 über rund 500.000 € - der genaue Betrag ist zwischen den Parteien streitig - (Az.: 40 O 22/11) gegen die Beklagten ist zwischenzeitlich durch Klagerücknahme erledigt. • Die zum BA 10 vor dem Landgericht Düsseldorf erhobene Restwerklohnklage der Beklagten gegen die A1-AG (Az.: 35 O 119/09) über 86.232,83 € wurde mit der vom Landgericht Fulda an das Landgericht Düsseldorf verwiesenen Rückforderungsklage der A1-AG (Az.:35 O 109/11) über rund 2.500.000 € - der genaue Betrag ist zwischen den Parteien streitig - zunächst verbunden. Die Parteien haben hier sodann einen "Vergleich auf Null" geschlossen. • In der zum BA 2 vor dem Landgericht Düsseldorf erhobenen Restwerklohnklage der Beklagten gegen die A1-AG (Az.: 40 O 73/07) auf Zahlung von 2.216.041,10 € haben die Parteien einen Vergleich geschlossen, der unter Erledigung zur Aufrechnung gestellter Rückforderungsansprüche aus dem BA 10 eine Zahlung in Höhe von 860.000 € an die Beklagte (unter Vorbehalt der Verrechnung mit etwaigen Gegenforderungen der Klägerin) vorsieht. • Das Verfahren der Beklagten ./. Klägerin, Bauabschnitt BA 2, über eine Klageforderung in Höhe von rund 16.000.000 € - der genaue Betrag ist zwischen den Parteien streitig - (Landgericht Duisburg, Az.: 21 O 25/08) ist mit Beschluss des Landgerichts Duisburg vom
33. August 2013 bis zur Erledigung des vorliegenden Rechtsstreits ausgesetzt worden. • In dem Restwerklohnrechtsstreit der Beklagten ./. Klägerin betreffend den Bauabschnitt BA 10 mit einer Klageforderung über 7.845.208,00 € (Landgericht Duisburg, Az.: 22 O 146/09 ) wird derzeit Beweis erhoben. Darüber hinaus hatte die Klägerin gegen ihren ehemaligen Mitarbeiter, Herrn Z1, sowie gegen Mitarbeiter der Beklagten eine Schadensersatzklage in Höhe von 2.668.884183 € zum Bauabschnitt BA 10 vor dem Landgericht Duisburg erhoben (Az.: 13 O 131/09 - Anlage B 82), die mit Urteil vom
34. September 2010 (Anlage B 893) wegen Verjährung abgewiesen wurde. Das Oberlandesgericht Düsseldorf wies mit Urteil vom
35. Juli 2011 (Az.: 18 U 186/10, Bl. 6913 ff. d.A.) die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin zurück. Die gegen die Nichtzulassung der Revision eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde (BGH, Beschluss vom
36. Dezember 2011, Az.:VI ZR 216/11, Bl. 6949 ff. d.A.) nahm die Klägerin zurück. Die Klägerin hat behauptet, sie habe in Höhe der Klageforderung durch Abschlagszahlungen mehr geleistet, als der Beklagten an Werklohn zustehe. Die überhöhten Zahlungen seien in erheblichem Maße auf vertragswidriges und strafrechtlich relevantes Verhalten zurückzuführen, wobei ihre Mitarbeiter und die Mitarbeiter der Beklagten kollusiv zusammengewirkt und so die eklatant überhöhten Abrechnungen der Beklagten ermöglicht hätten. Sie hat gemeint, bereits aus diesem Grund enthielten die Aufmaßblätter und Abrechnungsunterlagen der Beklagten keinen glaubhaften Nachweis hinsichtlich der tatsächlich erbrachten Leistungen. Durch die gutachterlichen Prüfungen des B habe sich ergeben, dass die abgerechneten Leistungen in erheblichem Umfang nicht erbracht worden seien. Schließlich seien für weite Teile der Leistungen von der Beklagten keine schlüssigen und prüffähigen Nachweise für die tatsächlich erbrachten Leistungen vorgelegt worden. In Ermangelung prüffähiger und schlüssiger Nachweise müsse sie, die Klägerin, davon ausgehen, dass diese Leistungen durch die Beklagte tatsächlich nicht erbracht worden seien. Konkret, so ihre Behauptung unter Darlegung umfangreicher Einzelheiten, wegen der insoweit auf die von ihr eingereichten Schriftsätze verwiesen wird, ergebe sich für den Bauabschnitt BA 2 unter Berücksichtigung der Abschlagszahlungen eine Überzahlung in Höhe von 35.713.647,51 DM netto. Hinsichtlich des Bauabschnittes BA 10 ergebe sich unter Berücksichtigung der Abschlagszahlungen eine Überzahlung in Höhe von 54.978.174,40 DM netto und bezüglich des Bauabschnittes BA 11 eine solche in Höhe von 4.088.997,71 DM netto. Die Klägerin hat gemeint, dass die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung nicht durchgreife. Sie hat behauptet, die Leistungen zum Bauabschnitt BA 2 seien von Juli 1999 bis Oktober 2004 erbracht worden. Soweit sich die Beklagte auf die Beendigung der Arbeiten aufgrund des letzten Bautageberichts vom
37. Oktober 2004 berufe, sei klarzustellen, dass die Kernleistungen schon vorher, nämlich bereits am
38. September 2004, abgeschlossen gewesen seien. Die Leistungen zum Bauabschnitt BA 10 einschließlich des als Nachtragsauftrag zum Bauabschnitt BA 10 beauftragten Bauabschnitt BA 11 seien von Februar 2000 bis Juli 2004 erbracht worden. Soweit das Landgericht mit Beschluss vom
39. März 2014 allerdings darauf hingewiesen habe, dass unter diesen Umständen der jeweilige Rückzahlungsanspruch im Oktober 2004 bzw. Juli 2004 entstanden sei, sei darauf hinzuweisen, dass die Beklagte in der Schlussrechnung vom
40. Januar 2006 (Anlage K 54) den Ausführungszeitraum auf "bis September 2005" angegeben habe, was gegen eine Fertigstellung und Abnahmefähigkeit und somit Schlussrechnungsreife bereits im Jahre 2004 spreche. Jedenfalls, so die Behauptung der Klägerin, habe sie die Überzahlungssituation nicht gekannt. Bis zur Vorlage der Schlussrechnungen sowie Aufarbeitung des Leistungs- und Zahlungsstandes durch die Sachverständigen des B habe bei ihren maßgeblichen Mitarbeitern keine Kenntnis darüber bestanden, dass der zwischenzeitlich aufgelaufene Leistungsstand nicht habe ausreichen sollen, mit Verrechnung der Abschlagszahlungen zu einem Guthaben zugunsten der Beklagten zu führen. Noch im Jahr 2004 seien diese Mitarbeiter davon ausgegangen, dass der Zahlungsstopp ausreiche, um eine Überzahlung zu vermeiden. Erst im Laufe der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen und der weiteren Überprüfung ihrerseits habe sie, die Klägerin, feststellen müssen, dass sich ein erheblicher Saldo zu ihren Ungunsten ergeben habe. Dies sei aber erst im Jahr 2006 der Fall gewesen. Die Arbeitsgruppensitzungen, die von August 2008 bis März 2009 gedauert hätten, seien von der Beklagten als nicht zielführend eingestuft und deshalb eingestellt und abgebrochen worden. Wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 ZPO auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen. Die Beklagte hat gerügt, dass die Klage nicht wirksam zugestellt worden sei, weil der Klageschrift näher aufgeführte Anlagen nicht beigefügt gewesen seien. Darüber hinaus hat sie beantragt, das Verfahren nach § 148 ZPO wegen Vorgreiflichkeit auszusetzen. Sie hat behauptet, die Bauleistungen für den Bauabschnitt BA 2 seien am
41. September 2004 abgenommen worden. Spätestens mit der ersten Fassung der Schlussrechnung vom
42. Januar 2006 habe sie der Klägerin alle Abrechnungs- und Aufmaßunterlagen vorgelegt. Auch die Bauleistungen für den Bauabschnitt BA 10 seien abgenommen worden (Anlage B 40). Unter Darlegung umfangreicher Details zu Nachtragsaufträgen und der Richtigkeit der vorhandenen Aufmaßunterlagen hat sie weiter behauptet, dass nicht der Klägerin ein Rückzahlungsanspruch, sondern ihr ein offener Werklohnanspruch zustehe. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Sie hat die Ansicht vertreten, der vermeintliche - und von ihr nach wie vor bestrittene - Rückzahlungsanspruch der Klägerin sei im Zeitpunkt der Beendigung der Bauarbeiten entstanden und fällig, weil zu diesem Zeitpunkt durch Vergleich der geleisteten Abschlagszahlungen mit den tatsächlich ausgeführten Bauleistungen feststellbar gewesen sei, ob und ggf. in welcher Höhe der vermeintliche Rückgewähranspruch tatsächlich valutiert habe. Der Ausführungszeitraum für den Bauabschnitt BA 2 habe ausweislich des Bestellscheins und des letzten Bautagesberichts vom
43. Juli 1999 bis zum
44. Oktober 2004, derjenige für den Bauabschnitt BA 10 habe ausweislich des Bestellscheins und der Bautagesberichte vom
45. Dezember 1999 bis zum
46. Oktober 2004 gedauert. Der Ausführungszeitraum für den Bauabschnitt BA 11 schließlich habe ausweislich der vorliegenden Stundenlohnzettel, Aufmaße und Bautagesberichte von Januar 2002 bis April 2004 gedauert. Nach den Ausführungen der Klägerin, die sie sich zu eigen mache, hätten sich die Ausführungszeiträume der bauvertraglichen Leistungen im Bauabschnitt BA 2 von Juli 1999 bis September 2004 und in den Bauabschnitten BA 10/11 von Februar 2000 bis Juli 2004 erstreckt. Dem stehe insbesondere nicht entgegen, dass die Schlussrechnungen in den einzelnen Verträgen erst mit einiger Verzögerung im Jahre 2006 vorgelegt worden seien. Denn die Entstehung und Fälligkeit der behaupteten Rückzahlungsansprüche wegen angeblicher Überzahlungen setzten die vorherige Schlussrechnungslegung nicht voraus. Ungeachtet der Tatsache, dass die Schlussrechnungen von der Klägerin hätten eingeklagt oder aber selbst erstellt werden können, sei die Klägerin bereits 2004 weder rechtlich noch faktisch daran gehindert gewesen, Leistungsklage auf Rückzahlung des angeblichen Überschusses zu erheben. Bereits 2004 habe die Klägerin zudem, so die Behauptung der Beklagten, alle vermeintlich anspruchsbegründenden Umstände gekannt. Ausweislich des eigenen Vortrages (S. 47, 62, 83 und 1214 der Klageschrift) habe die Klägerin sogar bereits 2003 umfänglich Kenntnis von angeblich überhöhten Abschlagsrechnungen und eigenen Überzahlungen gehabt. Diese Erkenntnisse hätten die Klägerin nach eigenem Vorbringen veranlasst, die Bauabschnitte einer umfassenden Prüfung durch einen bahninternen Arbeitskreis zu unterziehen. Bei diesen Überprüfungen habe sich herausgestellt, dass, so das Vorbringen der Klägerin in der Klageschrift, in den Bauabschnitten BA 2 und BA 10/11 von Seiten der Beklagten der Klägerin in erheblichem Umfang Leistungen in Rechnung gestellt worden seien, ohne dass diese Mengen tatsächlich vor Ort auf der Baustelle erbracht worden seien. Sie, die Klägerin, habe diese Kenntnisse zum Anlass genommen, bereits im Juni 2004 Strafanzeige gegen Mitarbeiter der Beklagten sowie gegen ihre eigenen Mitarbeiter bzw. der A2-Bau GmbH zu erstatten. Insoweit sei, so die Ansicht der Beklagten, für die Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht erforderlich gewesen, dass die Klägerin alle Einzelheiten der dem Anspruch zugrunde liegenden Tatsachen gekannt habe; es reiche - wie hier - aus, dass der (vermeintliche) Gläubiger den Sachverhalt in seinen Grundzügen erfasse und wisse, dass sich daraus gewichtige Anhaltspunkte für einen Anspruchs ergäben. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin sei dies unzweifelhaft bereits bei Beendigung der Bauarbeiten 2004 der Fall gewesen. Hinsichtlich der von dem Arbeitsgruppenkreis geführten Verhandlungen hat die Beklagte behauptet, es sei die Klägerin gewesen, die die Verhandlungen abgebrochen habe; die Klägerin habe den für den
47. März 2009 vorgesehenen Termin ohne Begründung einseitig abgesetzt; es sei nach der Arbeitskreissitzung vom
48. März 2009 am
49. März 2009 in Stadt 4 zu einem persönlichen Gespräch zwischen ihrem Vertreter, dem Zeugen Z2, und dem Vorstandsmitglied der Bahn, Herrn Z3, gekommen, in dem festgestellt worden sei, dass eine einvernehmliche Lösung auf Basis der in den Arbeitsgruppensitzungen diskutierten Punkte nicht erzielbar sei und deshalb die Gespräche zu beenden seien. Schlusspunkt der Verhandlungen sei ein Gespräch am
50. März 2009 gewesen. Mit Urteil vom
51. Oktober 2014 hat das Landgericht nach Erteilung von Hinweisen die Klage mit der Begründung abgewiesen, eine etwaige Forderung der Klägerin sei verjährt. Gemäß §§ 195 , 199 Abs. 1 BGB habe die Verjährungsfrist am
52. Dezember 2004 begonnen und sei am
53. Dezember 2007 geendet. Dies gelte zunächst für einen sich aus den Werkverträgen ergebenden Rückzahlungsanspruch. Ein eventueller Rückzahlungsspruch sei 2004 entstanden. Nach zutreffender Auffassung beginne objektiv die Verjährungsfrist für einen Anspruch auf Rückzahlung von Abschlags- und Vorauszahlungen bei Anwendung der VOB/B dann, wenn Schlussrechnungsreife eingetreten sei. Die Vorlage einer prüfbaren Schlussrechnung sei für den Verjährungsbeginn dagegen ohne Bedeutung. Vorliegend sei seit 2004 von Schlussrechnungsreife auszugehen. Diese trete dabei mit der Abnahmereife, spätestens aber mit der Abnahme der Werkleistung ein. Vorliegend sei von einer Abnahmereife im vorgenannten Jahr auszugehen. Denn nach eigenem klägerischen Vorbringen seien der Bauabschnitt 2 bis zum September 2004 und der Bauabschnitt 10/11 bis Juli 2004 ausgeführt worden. Soweit die Klägerseite mit Schriftsatz vom
54. Juni 2014 darauf hinweise, dass in der Schlussrechnung vom
55. Januar 2006 der Ausführungszeitraum auf "bis September 2005" angegeben worden sei und geltend gemacht werde, dass dies gegen eine Annahmefähigkeit und somit gegen eine Schlussrechnungsreife spreche, sei dieser Vortrag allgemein gehalten und daher unsubstantiiert. Welche Leistungen, deren Nichterbringung der Abnahmefähigkeit des Werkes der Beklagten 2004 entgegen gestanden haben soll, erst 2005 ausgeführt worden sein sollen, lasse sich dem klägerischen Vortrag nicht entnehmen. Hinzu komme, dass die Klägerin bereits in der Klageschrift hinsichtlich des Bauabschnittes 10/11 vorgetragen habe, der Ausführungszeitraum habe von Februar 2000 bis Juli 2004 gedauert. Für den Bauabschnitt BA 2 habe sie angegeben, die Arbeiten seien bis September 2004 ausgeführt worden. Dem Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderung, wonach für den Bauabschnitt BA 2 der letzte Bautagesbericht auf den
56. Oktober 2004 datiere, habe die Klägerin mit Schriftsatz vom
57. Dezember 2011 sogar widersprochen und ausgeführt, dass die Kernleistungen bereits am
58. September 2004 abgeschlossen gewesen seien. Auch die subjektiven Voraussetzungen von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB lägen vor. Der Klägerin sei zumindest grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Maßgeblich sei die Kenntnis bzw. ein Vorwurf grober Fahrlässigkeit hinsichtlich solcher anspruchsbegründender Umstände, die notwendig seien, um eine Klage erfolgversprechend, wenn auch nicht risikolos, erheben zu können. Die Kenntnis aller Tatsachen sei nicht erforderlich, da bereits dann, wenn ein Prozesserfolg hinreichend wahrscheinlich sei, die Geltendmachung des Anspruchs verlangt werden könne. Es genüge, wenn der Gläubiger eine Feststellungsklage erheben könne, die bei verständiger Würdigung der ihm bekannten Tatsachen so viel Aussicht auf Erfolg biete, dass sie ihm zumutbar sei. Grobe Fahrlässigkeit setze dabei einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt voraus. Zwar treffe den Gläubiger keine generelle Obliegenheit, im Interesse des Schuldners Nachforschungen zu betreiben; etwas anderes gelte jedoch, wenn geradezu unverständlich sei, keine Ermittlungen anzustellen. Danach sei der Klägerin jedenfalls grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Nach eigenem, zudem allgemein gehaltenen Vortrag der Klägerin wurden bereits im Frühjahr 2003 wegen Unregelmäßigkeiten umfassende Überprüfungen der Bauabschnitte BA 2 und BA 10/11 eingeleitet, weil sich herausgestellt habe, dass die Beklagte in erheblichem Maße Falschabrechnungen in diesen Bauabschnitten durchgeführt haben soll. Für eine vertiefte Überprüfung der Abrechnung dieser Bauabschnitte sei sodann im Juni des Jahres 2003 ein bauinterner Arbeitskreis eingerichtet worden. Im Oktober des gleichen Jahres sei die konzerninterne Revisionsabteilung der A-AG hinsichtlich compliancerelevanter Sachverhalte eingeschaltet worden, die die Überprüfung der angeblichen Falschabrechnung der Beklagten weiter vertieft habe. Daraufhin habe die Niederlassungsleitung der A2-Bau GmbH im Oktober 2003 festgelegt, dass aufgrund angeblicher Überzahlungen keinerlei Zahlungen mehr an die Beklagte hätten vorgenommen werden sollen, was in der Folge auch geschehen sei. 2004 habe die A sodann Strafanzeige gegen Mitarbeiter der Beklagten sowie der Klägerin und der A2-Bau GmbH hinsichtlich der streitgegenständlichen Bauabschnitte eingereicht. Vor diesem Hintergrund habe die Klägerin jedenfalls grob fahrlässig verkannt, dass eine Überzahlungssituation bestanden habe. Jedenfalls 2004 habe sich ihr eine solche Situation geradezu aufdrängen müssen. Denn sie war nach umfangreichen Ermittlungen, die letztlich zu der Strafanzeige vom
59. Juni 2004 geführt hätten, zu der Schlussfolgerung gekommen, dass weit überhöht abgerechnete Leistungen nicht erbracht worden seien. Der Umstand, dass die Klägerin gemäß der Klageschrift schon Abschlagszahlungen in Höhe von über 93.000.000 € geleistet habe, stehe dem nicht entgegen. Denn ausweislich der Strafanzeige vom
60. Juni 2004 habe sich der festgestellte Schaden zunächst zwar auf lediglich 2,5 Millionen € belaufen. Gleichzeitig lasse die Klägerin jedoch ausführen, dass mit begründetem Anlass davon auszugehen sei, dass mit den Recherchen bisher nur ein kleiner Ausschnitt der Manipulation festgestellt worden sei. Dann habe die Überzahlungssituation trotz der gezahlten Abschläge für die Klägerin eine ganz naheliegende Überlegung sein müssen. Da strafrechtlich unter dem Begriff des Vermögensschadens der Unterschied zwischen dem Wert des Gesamtvermögens vor und nach einer Vermögensverfügung zu verstehen sei, also sich im Rahmen einer Gesamtsaldierung der Wert der Aktiva verringern müsse, lasse sich der Begriff des "Schadens" aus der Strafanzeige ohne Weiteres auf den vorliegenden Zivilrechtsfall übertragen. Denn ein Schaden in strafrechtlicher Hinsicht liege gerade dann vor, wenn ein Getäuschter mehr leiste, als er letztlich zu leisten verpflichtet wäre. Ein derartiger Sachverhalt werde mit der vorliegenden Klage geltend gemacht. Dass die Klägerin im Hinblick auf die bereits ermittelten und in grob fahrlässiger Weise nicht ermittelten Tatsachen nicht in der Lage gewesen wäre, mit hinreichend großer Erfolgswahrscheinlichkeit zumindest eine Feststellungsklage zu erheben, könne nicht angenommen werden. Die positive Feststellungsklage sei begründet, wenn die sachlichrechtlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs vorlägen. Da bei einer hier in Rede stehenden Rückzahlungsklage Anspruchsvoraussetzung das Vorliegen einer Überzahlung sei, habe daher lediglich eine hinreichend große Erfolgsaussicht dahingehend bestehen müssen, überhaupt das Vorliegen einer solchen, ggf. sogar geringfügigen Überzahlung nachweisen zu können. Davon, dass die Klägerin hierzu aber in der Lage gewesen wäre, könne nach dem Vorgesagten ausgegangen werden. Die Beklagte sei mit dem Einwand der Verjährung nicht ausgeschlossen. Sie habe auf die Einrede der Verjährung durch ihr Verhalten im Rahmen der Arbeitsgruppensitzungen im Zeitraum August 2008 bis März 2009 nicht verzichtet. Sie habe dort auch kein deklaratorisches Schuldanerkenntnis abgegeben. Die Erhebung der Einrede der Verjährung sei ferner nicht widersprüchlich. Entsprechendes folge insbesondere nicht aus der Teilnahme der Beklagten an den Sitzungen der Arbeitsgruppen. Denn nach Auffassung der Beklagten stünden ihr aus den Bauvorhaben noch erhebliche eigene Ansprüche zu. Warum die Erhebung der Einrede der Verjährung schließlich prozessual unbeachtlich sein soll, sei nicht erkennbar. Aus den vorgenannten Erwägungen heraus seien auch eventuelle deliktische Ansprüche der Klägerin verjährt. Die Klägerin macht mit der Berufung geltend, der Rückforderungsanspruch sei entgegen der Annahme des Landgerichts nicht verjährt. Das Landgericht verkenne zum einen, dass der Rückzahlungsanspruch im Sinne des § 199 Abs. 1 BGB frühestens 2006 mit Vorlage der Schlussrechnungen entstanden sei, denn nur nach der Schlussrechnung könne der Auftraggeber beurteilen, ob eine Überzahlung bestehe. Das Landgericht übersehe, dass der Auftragnehmer nach § 14 VOB/B verpflichtet sei, durch Schlussrechnung seine Leistungen prüfbar und fristgemäß gegenüber dem Auftraggeber abzurechnen. Der Auftraggeber erlange erst mit der Schlussrechnung Kenntnis davon, welchen endgültigen und konkreten Werklohnanspruch der Auftragnehmer geltend mache. Daher sei es allein interessengerecht anzunehmen, dass der Rückzahlungsanspruch erst mit Vorlage der Schlussrechnung entstehe. Das Landgericht habe sich insoweit nicht mit der maßgeblichen Rechtsprechung auseinandergesetzt, wonach Abschlagsrechnungen und -zahlungen lediglich vorläufigen Charakter hätten, woraus folge, dass ein Anspruch auf Rückzahlung von überzahlten Abschlagsrechnungen erst mit der durch die Schlussrechnung vorzunehmenden endgültigen Abrechnung entstehen könne. Die Klägerin behauptet in diesem Zusammenhang, die Beklagte habe ihr erst mit den Schlussrechnungen aus 2006 die aus ihrer Sicht verbindlichen und endgültigen Aufmaßblätter und Abrechnungsunterlagen übermittelt. Soweit das Landgericht auf die Schlussrechnungsreife abstelle, sei dies - so die Ansicht der Klägerin - unzutreffend, weil die Schlussrechnungsreife allein den Vergütungsanspruch des Auftragnehmers betreffe. In der Rechtsprechung werde der Begriff der Schlussrechnungsreife nur im Zusammenhang mit der Frage erwähnt, wann ein Auftragnehmer verpflichtet sei, seine Ansprüche auf Grundlage einer Schlussrechnung zu verfolgen. Die Schlussrechnungsreife sei für das Entstehen eines Rückforderungsanspruches nicht maßgeblich, da sie in keinem Zusammenhang mit einem negativen Schlussrechnungssaldo stehe. Voraussetzung für die Schlussrechnungsreife sei außerdem die Abnahme. Selbst wenn man die Abnahme nicht als Voraussetzung für die Schlussrechnungsreife, sondern insoweit die Fertigstellung der Leistungen durch den Auftragnehmer als ausreichend ansehen würde, könne ein Auftraggeber damit nicht beurteilen, ob und in welcher Höhe ein Rückforderungsanspruch entstanden sei. Voraussetzung hierfür sei die Vorlage der Aufmaß- und Abrechnungsunterlagen. Ferner habe das Landgericht das Urteil des Oberlandesgerichts Saarbrücken (OLG Saarbrücken, Urteil vom
61. Juli 2010, 4 U 569/09 , juris) zu Unrecht herangezogen. Dieses sei weder einschlägig, denn es betreffe einen anderen Sachverhalt, noch inhaltlich zutreffend. Dasselbe gelte auch für die weiteren vom Landgericht in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidungen. Weiter meint die Klägerin, das Landgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass bereits 2004 Schlussrechnungsreife bestanden habe. Dies sei nicht möglich, weil die vertraglich vorgesehene förmliche Abnahme zum Bauabschnitt BA 2 erst 2008 durchgeführt worden sei und in den Bauabschnitten BA 10 und BA 11 überhaupt keine - vertraglich aber vorgesehene - förmliche Abnahme durchgeführt worden sei. Darüber hinaus könne keine Schlussrechnungsreife eingetreten sein, weil auf der in der Anlage K 59 vorgelegten Schlussrechnung vom
62. April 2006 zum Bauabschnitt BA 2 als Ausführungszeitraum "Juli 1999 - September 2005" vermerkt sei. Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe sie, die Klägerin, auf den Seiten 216 bis 217 des Schriftsatzes vom
63. Dezember 2011 lediglich vorgetragen, dass nur die Kernleistungen im Bauabschnitt BA 2 am
64. September 2004 beendet gewesen seien. Darüber hinaus könne von Schlussrechnungsreife 2004 nicht ausgegangen werden, da mit den Schlussrechnungen zum Bauabschnitt BA 2 vom
65. April 2006 und zum Bauabschnitt BA 10/11 vom
66. September 2006 erhebliche Leistungszuwächse im Vergleich zu den Abschlagsrechnungen geltend gemacht worden seien. Daraus werde deutlich, dass die Beklagte im Zeitraum zwischen den Abschlagsrechnungen und den Schlussrechnungen noch in erheblichem Maße Leistungen erbracht und abgerechnet habe. Selbst wenn man die Schlussrechnungsreife nur an die Fertigstellung der Leistungen knüpfen wollte, ergebe sich aus den mit den Schlussrechnungen in Ansatz gebrachten Leistungszuwächsen, dass 2004 nicht von einer Beendigung des Vertrages auszugehen gewesen sei. Darüber hinaus habe sie, die Klägerin, auch klargestellt, dass ihr bei der Bauabwicklung - also noch vor Schlussrechnungslegung - nicht sämtliche Aufmaßblätter und Abrechnungsunterlagen übermittelt worden seien. Weiterhin verkenne das Landgericht, dass die Beklagte selbst 2004 noch nicht in der Lage gewesen sei, die Schlussrechnungen vorzulegen. Vielmehr habe diese etwa 1,5 bis 2,5 Jahre - gerechnet von der Vorlage der letzten Abschlagsrechnung an - benötigt, um die Schlussrechnungen vorlegen zu können. Dies deshalb, weil die Beklagte 2004 und danach noch Bauleistungen erbracht habe und so weitere Leistungszuwächse angefallen seien. Ungeachtet dessen übersehe das Landgericht grundlegend den Kern des Rechtsstreits: Zwar habe die Beklagte ihr, der Klägerin, 2006 die Schlussrechnungen nebst Aufmaßblättern und Abrechnungsunterlagen übermittelt. Allerdings seien, so ihre Behauptung, diese Unterlagen wegen eklatanter formaler und materieller Defizite nicht geeignet gewesen, Art und Umfang der tatsächlich erbrachten Leistungen nachzuweisen. Insbesondere die Aufmaßunterlagen seien nicht prüffähig gewesen. Zum anderen verkenne das Landgericht, dass sie, die Klägerin, Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB frühestens mit Vorlage der Schlussrechnungen hätte haben können. Die Entscheidung des Landgerichts widerspreche der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, wonach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB voraussetze, dass dem Auftraggeber Aufmaße und Schlussrechnung bekannt seien. Hiervon gingen auch die oberlandesgerichtliche Rechtsprechung und die herrschende Meinung in der Kommentarliteratur aus. Das Landgericht gehe weiter zu Unrecht davon aus, dass ihr grob fahrlässige Unkenntnis vorzuwerfen sei. Die im Verkehr erforderliche Sorgfalt im Sinne einer groben Fahrlässigkeit habe sie 2004 nicht verletzt. Zu diesem Zeitpunkt hätten sich lediglich erste Unregelmäßigkeiten in der Abrechnung gezeigt, die keinen Anlass für eine vertiefte Rechnungsprüfung ergeben hätten. Auch habe sie, die Klägerin, mit dem Zahlungsstopp im November 2003 alles unternommen, um eine eventuelle Überzahlung zu vermeiden. Entsprechendes gelte für die Einschaltung der externen Sachverständigen B, die erforderlich gewesen sei, da die Baumaßnahmen besonders umfänglich und komplex gewesen seien. Die Klägerin meint ferner, die Rechnungsprüfungen vor Schlussrechnungslegung würden belegen, dass 2004 keine grob fahrlässige Unkenntnis bestanden haben könne. Das Landgericht habe sich nämlich mit ihrem Vortrag auf Seiten 277 bis 292 des Schriftsatzes vom
67. Dezember 2011 nicht auseinandergesetzt. Wäre dies geschehen, hätte es erkennen müssen, dass bis zur Feststellung der ersten Unregelmäßigkeiten in den Abrechnungen der Beklagten Anfang 2003 kein Anlass für eine vertiefte Rechnungsprüfung bestanden habe. Hierzu behauptet die Klägerin, lediglich eine Routineüberprüfung des Bauvorhabens ABS 4 / S 13, einschließlich der Bauabschnitte BA 2 und BA 10, habe zu der Feststellung geführt, dass von der Beklagten Leistungen abgerechnet worden seien, deren bauliche Umsetzung vor Ort nicht habe nachvollzogen werden können. Die systematischen Falschabrechnungen oder gar strafrechtlich relevantes Verhalten seien zu diesem Zeitpunkt ebenso wenig feststellbar gewesen wie Überzahlungen. Auch der danach installierte erste bahninterne Arbeitskreis sei nicht von systematischen Falschabrechnungen oder gar strafrechtlich relevantem Verhalten der Mitarbeiter der Beklagten bzw. der Mitarbeiter der Klägerin oder A2-Bau GmbH ausgegangen. Bei diesem Arbeitskreis sei es ausschließlich darum gegangen, lmplausibilitäten in der Abrechnung der Beklagten zu lokalisieren. Im Anschluss daran sei ein zweiter bahninterner Arbeitskreis eingerichtet worden, der die festgestellten Schwächen in der Abrechnung und Dokumentation der Beklagten weiter aufarbeiten sollte. Insofern sei es ebenfalls nur darum gegangen, einzelne lmplausibilitäten in der Abrechnung der Beklagten zu lokalisieren. Bei Erstattung der Strafanzeige habe eine Gesamtübersicht über sämtliche lmplausibilitäten noch nicht vorgelegen und eine Überzahlung sei nicht feststellbar gewesen. Außerdem, so die Ansicht der Berufung, interpretiere das Landgericht die Strafanzeige unzutreffend. Deren Gegenstand seien strafrechtlich relevante Handlungen, wobei sie sich auf die Darstellung einzelner möglicherweise strafrechtlich relevanter Handlungen beschränke, ohne dabei eine dezidierte Aussage zu den Vergütungsverhältnissen, insbesondere zu einer eventuellen Überzahlung, treffen zu können. Dadurch, dass 2004 die Schlussrechnungen noch nicht vorgelegen hätten, sei es mit der Strafanzeige überhaupt nicht möglich gewesen, eine Überzahlung zu beurteilen. Soweit darin die Rede sei, dass sich der bisher festgestellte Schaden auf 2,5 Millionen € belaufe und dass möglicherweise davon auszugehen sei, dass die Recherchen bisher nur einen kleinen Ausschnitt der Manipulationen darstellten, werde dies in der Strafanzeige damit begründet, dass nur die Bauabschnitte BA 2 und BA 10/11 überprüft worden seien. Darüber hinaus handele es sich bei dem in der Strafanzeige erwähnten Schaden ausschließlich um einen Schaden im strafrechtlichen Sinne, der nicht auf die zivilrechtliche Betrachtung übertragen werden könne. 2004 habe sie, die Klägerin, sich nicht vorstellen können, dass sich trotz des Zahlungsstopps und der weiter erbrachten Bauleistungen nach Vorlage der Schlussrechnungen ein Rückforderungsanspruch zu ihren Gunsten ergeben könne. Auch der Zahlungsstopp im November 2003 belege kein grob fahrlässiges Verhalten. Grund hierfür seien lediglich einzelne festgestellte lmplausibilitäten gewesen. Unberücksichtigt gelassen habe das Landgericht in diesem Zusammenhang auch ihren, der Klägerin, Vortrag auf den Seiten 3236 bis 3240 des Schriftsatzes vom
68. Dezember
69. Soweit das Landgericht feststelle, dass sie, die Klägerin, zur Verjährungshemmung eine Feststellungsklage hätte einreichen können, sei eine solche tatsächlich unzulässig gewesen. Gegenstand einer Feststellungsklage könne die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses sein. Ein solches Rechtsverhältnis habe indes vor Klageerhebung noch nicht bestanden. Es habe zwar vorher möglicherweise wegen einzelner Abschlagsrechnungen ein Überzahlungssachverhalt vorgelegen. Dieser sei aber weder abschließend noch endgültig gewesen, da die Beklagte trotz des Zahlungsstopps weiter gebaut habe, wodurch sich ein eventueller Überzahlungssachverhalt stündlich habe ändern können. Ein konkreter, feststellungsfähiger Sachverhalt habe daher nicht bestanden. Schließlich meint die Klägerin, dass die Beklagte aus dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB mit dem Einwand der Verjährung ohnehin ausgeschlossen sei. Dies bereits deshalb, weil die Beklagte durch ihre strafrechtlich relevanten systematischen Falschabrechnungen die Überzahlungssituation selbst herbeigeführt und dadurch sowohl die Überprüfung der Abschlagsrechnungen als auch die Überprüfung der Schlussrechnungen in erheblichem Maße erschwert habe. Die Klägerin beantragt,
70. die Beklagte zu verurteilen, an sie insgesamt 56.214.369,74 € nebst Zinsen aus einem Betrag in Höhe von 21.181.713,70 € in Höhe von fünf Prozent seit dem
71. April 2006 bis Rechtshängigkeit und Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit sowie aus einem Betrag in Höhe von 35.032.656,03 € in Höhe von fünf Prozent seit dem
72. September 2006 bis Rechtshängigkeit und in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen,
73. hilfsweise die Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Unter ausdrücklicher Aufrechterhaltung ihrer Annahme, dass die behaupteten Rückforderungsansprüche nicht bestünden und ihr, der Beklagten, erhebliche Restwerklohnansprüche gegenüber der Klägerin über insgesamt 24.000.344,38 € (Bauabschnitt BA 2: 16.153.136,38 €; Bauabschnitt BA 10: 6.766.490,20 €; Bauabschnitt BA 11: 1.078.717,80 €), zustünden, tritt die Beklagte dem Berufungsvorbringen unter Hinweis auf ihre erstinstanzlichen Ausführungen und insbesondere unter Aufrechterhaltung der Einrede der Verjährung entgegen. Sie meint, der Anspruch des Auftraggebers auf Rückzahlung überhöhter Abschlagszahlungen sei - wie auch der Anspruch des Auftragnehmers auf Abschlagszahlung - ein selbständiger Anspruch im Sinne von § 241 Satz 1 BGB. Er entstehe und werde zu dem Zeitpunkt fällig, in dem die Überzahlung des Auftragnehmers objektiv eintrete. Beurteilungsgrundlage der Überzahlung und der Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs seien der Leistungsstand und die Abschlagszahlungen. Sobald die Summe der Voraus- und Abschlagszahlungen die dem Auftragnehmer zustehende Gesamtvergütung übersteige, sei dieser aufgrund der stillschweigend getroffenen Abrede zur Rückzahlung des Überschusses an den Auftraggeber verpflichtet. Die Aufstellung einer Rechnung sei demgegenüber grundsätzlich keine Fälligkeitsvoraussetzung und daher auch keine Voraussetzung für den Verjährungsbeginn. Es entspreche der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass der Auftraggeber auch ohne (oder vor) Erteilung der Schlussrechnung durch den Auftragnehmer Klage auf Rückzahlung eines Überschusses von Abschlagszahlungen erheben könne und nicht auf eine Auskunftsklage verwiesen sei. Die Verjährungsfrist beginne, wenn - wie hier - keine besondere Regelung vorliege, unabhängig von der Rechnungserteilung, selbst wenn die genaue Forderungshöhe erst mit der Rechnung feststehe. Da mithin der Rückforderungsanspruch mit der Überzahlung entstehe, sei der vorliegend geltend gemachte Anspruch schon 2003 entstanden und fällig geworden, da in diesem Jahr jeweils die letzten Abschlagszahlungen geleistet worden seien. Jedenfalls sei der Anspruch aber mit Fertigstellung entstanden. Es entspreche ständiger Rechtsprechung, dass dann, wenn der Auftragnehmer nicht abrechne, der Auftraggeber die Klage auf Rückzahlung eines Überschusses mit eigener Berechnung begründen könne. Soweit dem Auftraggeber eine nähere Darlegung nicht möglich sei, könne er sich auf den Vortrag beschränken, der bei zumutbarer Ausschöpfung der ihm zur Verfügung stehenden Quellen seinem Kenntnisstand entspreche. Dabei bestehe der Überschuss in Höhe der Überzahlung. Der Bundesgerichtshof fordere ausdrücklich weder Abrechnungsreife / Schlussrechnungsreife noch Abnahmereife oder Abnahme und auch nicht die Vorlage der Schlussrechnung. Die Fertigstellung sei hier - wie auch die Klägerin vortrage - spätestens 2004 erfolgt. Fertigstellung liege vor, wenn der Auftragnehmer die vertraglich übernommene Bautätigkeit abgeschlossen habe und er keine weiteren Leistungen erbringe. Zu diesem Zeitpunkt stehe der Saldo aus Leistungsstand und Summe der Abschlagszahlungen endgültig fest. Die Fertigstellung könne vor oder nach der Abnahme liegen. Dem entsprächen auch die Feststellungen im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, die die Klägerin nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag angegriffen habe. Dennoch behaupte sie nun, dass die Arbeiten im Bauabschnitt BA 2 erst 2005 fertiggestellt worden seien. Dieser Vortrag sei unsubstantiiert. Vielmehr seien ab Ende 2003 in allen Bauabschnitten - wenn überhaupt - nur noch Restleistungen neben den Betriebsgleisen erbracht worden. Die Klägerin bestätige die Fertigstellung im Bericht der Bundesregierung zum Ausbau der Schienenwege 2004 (Bundestagsdrucksache 15 / 4621 vom
74. Dezember 2004). Soweit die Klägerin den Eindruck erwecken wolle, sie, die Beklagte, habe im BA 2 noch nach Abschluss der von ihr nicht weiter definierten "Kernleistungen" im Jahr 2004 weiter "vor sich hin gewerkelt", sei dies falsch. Während die Klägerin erstinstanzlich noch sehr konkrete Vorstellungen über ihre eigene Bahnstrecke gehabt habe, flüchte sie sich zweitinstanzlich ins Ungefähre. Dem Protokoll über die
75. Baubesprechung vom
76. März 2004 lasse sich dazu entnehmen, dass für Anfang / Ende April 2004 die Abnahme angestrebt worden und bei der Projektleitung beantragt worden sei. Im Übrigen habe in allen Bauabschnitten Schienenverkehr seit dem
77. Dezember 2003 auf den von der Beklagten errichteten Bauwerken stattgefunden. Auch habe sie, die Beklagte, für den BA 10 zuletzt mit Schreiben vom
78. Juni 2004 zur Abnahme aufgefordert und zugleich Fertigstellung angezeigt. Es sei falsch anzunehmen, dass die Klägerin frühestens mit Vorlage der Schlussrechnungen Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen eines Überzahlungsanspruchs gemäß § 199 Abs.1 Nr. 2 BGB hätte haben können. Entgegen der Darstellung des Landgerichts sei vorliegend sogar von positiver Kenntnis der Klägerin auszugehen. Ausweislich des eigenen Vortrags der Klägerin habe diese bereits 2003 nach Durchführung des sog. ersten bahninternen Arbeitskreises umfängliche (positive) Kenntnis von eigenen Überzahlungen und damit von einem Rückzahlungsanspruch gehabt. In der Klageschrift habe diese selbst vorgetragen, bei der internen Überprüfung habe sich herausgestellt, dass in den Bauabschnitten BA 2 und BA 10 / 11 von der Beklagten in erheblichem Umfang Leistungen und Mengen in Rechnung gestellt worden seien, ohne dass diese Leistungen und Mengen tatsächlich vor Ort auf der Baustelle erbracht worden seien. Auch die vermeintlichen Gründe hierfür habe der erste bahninterne Arbeitskreis bereits ermittelt, wie sich aus den Seite 47 ff. der Klageschrift ergibt, nämlich die Abrechnungen nicht erbrachter Leistungen, überhöht abgerechnete Mengen und Leistungen, Doppelabrechnungen und Abrechnungen überhöhter Einheitspreise. Bereits im November 2003 habe die Klägerin daraufhin sämtliche Zahlungen an die Beklagte eingestellt. Hätte die Klägerin im November 2003 keine konkrete Kenntnis davon gehabt, dass ihre, der Beklagten, Forderungen in der bis zu diesem Zeitpunkt geltend gemachten Höhe nicht berechtigt gewesen seien, hätte sie den Zahlungsstopp nicht ausgesprochen. Auch die erhebliche Differenz zwischen Auftragssummen und Abrechnungssummen, an die die Klägerin den Vorwurf von Unregelmäßigkeiten geknüpft habe, sei dieser bereits im November 2003 bekannt gewesen. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin habe der Zeuge Z4 in seiner Eigenschaft als Leiter der A2-Bau GmbH im November 2003 festgelegt, dass "zur Abwendung weiteren Schadens" aufgrund von Abschlagsrechnungen an die Beklagte nur noch dann gezahlt werden durften, "wenn die betreffenden Leistungen durch die Beklagte tatsächlich erbracht worden seien und die Erbringung dieser Leistungen durch die Beklagte nachgewiesen worden sei.". Dieses Verhalten der Klägerin könne nur so interpretiert werden, dass im November 2003 Kenntnis von der behaupteten Überzahlung von Abschlagsforderungen bestanden habe und die Klägerin mit allen weiteren Abschlagsrechnungen davon ausgegangen sei, dass die Überzahlungssituation fortbestanden habe. Jedenfalls habe - wie das Landgericht zutreffend festgestellt habe - die Klägerin zum Zeitpunkt der Strafanzeige vom
79. Juni 2004 die "unrechtmäßigen Zahlungen" an die Beklagte gekannt und daher gewusst, dass ein Rückforderungsanspruch bestanden habe. Die Strafanzeige sei nicht anders als der Zahlungsstopp mit Abrechnungen nicht erbrachter Leistungen, überhöht abgerechnete Mengen und Leistungen, Doppelabrechnungen und Abrechnungen übererhöhter Einheitspreise begründet worden. Die Klägerin sei daher nicht nur davon ausgegangen, dass bereits Überzahlungen in Höhe von mindestens 2,5 Millionen € erfolgt seien, sondern auch, dass die von ihr behaupteten Falschabrechnungen "systematisch" erfolgt seien und auch andere - bis zu diesem Datum noch nicht überprüfte - Abschlagsrechnungen betroffen hätten. Dass sich die Klägerin, wie von ihr vorgetragen werde, 2004 nicht habe vorstellen können, dass sich trotz des Zahlungsstopps und der weiter erbrachten Bauleistungen nach Vorlage der Schlussrechnung ein Rückforderungsanspruch zu ihren Gunsten durch Leistungsmehrung hätte ergeben können, widerlege nicht ihre Kenntnis von einer Überzahlungssituation, sondern belege diese. Was nach dem Vortrag der Klägerin lediglich gefehlt habe, sei die Vorstellung gewesen, dass die Beklagte diese Überzahlung nicht mehr "abarbeiten" werde. Selbst wenn es zuträfe, dass die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt der Auffassung gewesen sei, ihr werde aufgrund des erfolgten Zahlungsstopps und weitergehender Leistungsmehrung am Ende "kein Schaden entstehen", so sei ihr doch bewusst gewesen, dass zum Zeitpunkt des Zahlungsstopps jedenfalls eine Überzahlungssituation vorgelegen hätte. Ungeachtet dessen habe zu diesem Zeitpunkt bei der Klägerin keine Ungewissheit mehr über das Fortbestehen der behaupteten Überzahlungssituation bis zur Fertigstellung der Baumaßnahme bestanden. Denn damals habe die Strecke kurz vor der Inbetriebnahme gestanden, weshalb die Klägerin gewusst habe, dass nur noch Restleistungen offen gestanden hätten. Sie habe den Leistungsstand und ihr eigenes Leistungsverzeichnis gekannt und daher vorausblickend gewusst, dass es nicht mehr zu einer "Abarbeitung" der Überzahlung bis zur Fertigstellung habe kommen können. Soweit die Klägerin behaupte, sie, die Beklagte, habe ihr "erst mit den Schlussrechnungen 2006 die aus Sicht der Berufungsbeklagten verbindlichen und endgültigen Aufmaßblätter und Abrechnungsunterlagen übermittelt", sei dies nicht zutreffend. Die Klägerin habe bei über 100 Abschlagsrechnungen im Gesamtkomplex den Einwand fehlender Prüfbarkeit nicht erhoben. Das Verhalten der Klägerin sei dabei umso unverständlicher, als sie dieselben Aufmaße, die als Leistungsnachweise untauglich sein sollen, für die Ermittlung des aus ihrer Sicht zutreffenden Saldos in der Klageschrift selbst heranziehe. Mit jeder Abschlagsrechnung habe sie, die Beklagte, der Klägerin - baubegleitend - die sog. REB-Mengenermittlung ("Regelung für die elektronische Bauabrechnung") übergeben, in der der Leistungsstand unter Bezugnahme auf Aufmaße angegeben worden sei. In der Strafanzeige selbst belege die Klägerin anhand der REB-Mengenermittlung und den vorliegenden Aufmaßblättern detailliert, bei welchen Leistungspositionen ihrer Ansicht nach von ihr, der Beklagten, fehlerhafte Aufmaße vorgelegt, überhöhte Mengen abgerechnet, nicht erbrachte Leistungen abgerechnet und überhöhte Einheitspreise angesetzt worden seien. Weiter meint die Beklagte, die Klägerin habe bereits nach Durchführung des ersten bahninternen Arbeitskreises im November 2003 erfolgreich, wenn auch nicht risikolos, eine Leistungsklage mit beziffertem Zahlungsantrag erheben können. Möglich wäre auch eine Leistungsklage mit unbeziffertem Zahlungsantrag oder eine Stufenklage gewesen. Subsidiär hätte der Klägerin die Möglichkeit eine auf Feststellung eines Rückzahlungsanspruchs (dem Grunde nach) zur Verfügung gestanden. Zu Unrecht berufe sich die Klägerin darauf, sie, die Beklagte, sei nach § 242 BGB mit dem Einwand der Verjährung ausgeschlossen. Schon im Ausgangspunkt sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin ihren Rückzahlungsanspruch in Höhe von über 56 Millionen € auf ein strafrechtlich relevantes Verhalten (ehemaliger) Mitarbeiter der Beklagten stütze. Der Überzahlungsanspruch werde im Kern vielmehr mit unzureichend nachgewiesenen Leistungen begründet. Dass die behauptete Überzahlungssituation durch strafrechtlich relevante Falschabrechnungen von der Beklagten herbeigeführt worden sei, werde von ihr, der Beklagten, ausdrücklich bestritten. Sie habe alle von der Klägerin jemals aufgeworfenen Zweifelsfälle mit Schriftsatz vom
80. Mai 2012, dort Seite 17 ff., ausgesondert. Unabhängig davon lägen die Voraussetzungen einer unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB nicht vor. Würde man nämlich der Ansicht der Klägerin folgen, würden zivilrechtliche Ansprüche, die aus Straftaten herrühren, nie verjähren. Derartige Ansprüche seien aber nicht schutzwürdiger als andere zivilrechtliche Ansprüche. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. B. I. Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet. Die Entscheidung des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Klägerin gegenüber der Beklagten keine durchsetzbaren Ansprüche auf Rückzahlung zu viel geleisteter Abschlagszahlungen aus den Bauvorhaben betreffend die Bauabschnitte BA 2, BA 10 und BA 11 in Höhe der Klageforderung hat, weil die Ansprüche verjährt sind.
81. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keine durchsetzbaren vertraglichen Ansprüche aus Überzahlung der Bauverträge betreffend die vorgenannten Bauabschnitte. a) Die Parteien haben über die Arbeiten der Beklagten an den Bauabschnitten BA 2, 10 und 11 Werkverträge im Sinne von § 631 BGB geschlossen. Hinsichtlich der Bauabschnitte BA 2 und BA 10 haben sie unstreitig jeweils einen eigenständigen schriftlichen Bauvertrag unter Geltung der VOB/B in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung geschlossen. Auch für die der Arbeiten der Beklagten betreffend im Bauabschnitt BA 11 sind sie durch einen Werkvertrag miteinander verbunden, wobei für die Entscheidung offen bleiben kann, ob es sich insoweit um Nachtragsleistungen zu den Arbeiten am Bauabschnitt BA 10 oder einen eigenständigen Zusatzauftrag handelt. Die Parteien sind sich - unabhängig von der rechtlichen Einordnung - einig, dass die Beklagte die Leistungen, die sie im Rahmen des Bauabschnitts BA 11 erbracht hat, auf vertraglicher Grundlage und entgeltlich im Sinne von § 631 BGB und nicht im Rahmen einer Geschäftsführung ohne Auftrag erbracht hat. Dies folgt aus dem Vorbringen der Klägerin in der Klageschrift (Bl. 2230 d.A.), wonach die Leistungen zum Bauabschnitt BA 11 im Rahmen der Abwicklung des Bauvorhabens nach dem übereinstimmenden Parteiwillen dem Bauabschnitt BA 10 zugeordnet worden sein sollen. Entsprechenden Vortrag hält sie in der Replik (Bl. 3342 d.A.), wonach die Arbeiten ihrer Ansicht nach rechtlich zutreffend als Nachtragsleistungen zu den Leistungen des Bauabschnittes BA 10 einzuordnen seien. Gleichermaßen folgt das Vorliegen einer werkvertraglichen Verbindung aus dem Vorbringen der Beklagten. In der Klageerwiderung trägt sie vor, dass diese Arbeiten einvernehmlich erbracht worden und rechtlich als Zusatzauftrag, nicht aber als Nachtrag zu den Ausführungen der Leistungen des Bauabschnittes BA 10 einzuordnen seien (Bl. 94 f. der Klageerwiderung). Überdies sind sich die Parteien einig, dass ein Teil der auf die Arbeiten am Bauabschnitt BA 10 geleisteten Abschlagszahlungen auf die Arbeiten am Bauabschnitt BA 11 haben angerechnet werden sollen. Übereinstimmend gehen sie davon aus, dass die Abschlagszahlungen entsprechend dem prozentualen Verhältnis der Schlussrechnungssummen auf die beiden Bauabschnitte geleistet worden sein sollen, so dass sich für den Bauabschnitt BA 10 Abschlagszahlungen in Höhe von 73.722.481,57 DM und für den Bauabschnitt BA 11 Abschlagszahlungen in Höhe von 4.658.962,00 DM ergeben. b) Etwaige Ansprüche der Klägerin auf Rückzahlung von Überzahlungen wegen der von ihr auf die Bauverträge geleisteten Abschlagszahlungen ergeben sich nicht aus Bereicherungsrecht, sondern aus den zwischen den Parteien geschlossenen Verträgen. Haben die Parteien - wie hier - Abschlagszahlungen nach Baufortschritt sowie eine Restzahlung auf eine Schlussrechnung vereinbart, folgen daraus wechselseitige vertragliche Pflichten, ohne dass sie in dem Vertrag noch näher geregelt werden müssten. Dazu gehört die Verpflichtung des Auftragnehmers, seine Leistungen abzurechnen und einen Überschuss an den Auftraggeber auszuzahlen. Umgekehrt ist der Auftraggeber aus der Abrede über Voraus- oder Abschlagszahlungen verpflichtet, Zahlungen schon dann zu leisten, wenn die Leistung des Auftragnehmers noch nicht abgenommen ist und die endgültige Vergütung noch nicht feststeht. Solche Zahlungen sind lediglich vorläufig bis zur Feststellung einer entsprechenden endgültigen Vergütung des Auftragnehmers. Grundsätzlich hat der Auftragnehmer die endgültige Vergütung durch eine Schlussabrechnung festzustellen. Voraus- und Abschlagszahlungen sind in die Schlussabrechnung einzustellen. Sie sind darin lediglich Rechnungsposten, die nicht auf einzelne Leistungspositionen des Vertrages bezogen werden können. Wenn die Summe der Voraus- und Abschlagszahlungen die dem Auftragnehmer zustehende Gesamtvergütung übersteigt, ist dieser nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Auffassung in der Literatur aufgrund der stillschweigend getroffenen Abrede aus dem Vertrag selbst zur Zahlung in Höhe des Überschusses an den Auftraggeber verpflichtet (vgl. BGH, Urteil vom
82. Januar 1986, IX ZR 46/85 , BauR 1986, 361 ; BGH, Urteil vom
83. Februar 1990, VII ZR 176/88 , BauR 1990, 379 , 381; BGH, Urteil vom
84. November 2007, VII ZR 130/06 , BauR 2008, 540 , Rn. 16; BGH, Urteil vom
85. Oktober 2012, VII ZR 10/11 , juris; Koeble, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts,
86. Aufl. 2014,
87. Teil, Rn. 592; Locher, in: Ingenstau/Korbion, VOB,
88. Aufl. 2015, § 16 Abs. 3 VOB/B Rn. 39; Kandel, in: Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B
89. Aufl. 2013 vor § 16 VOB/B Rn. 48 ff., jeweils m.w.N.). Für einen Bereicherungsausgleich besteht insoweit also kein Raum, weil sich der Zahlungsanspruch aus der vertraglichen Abrede ergibt. Der Umstand, dass der Auftragnehmer die geschuldete Schlussabrechnung nicht bzw. zunächst nicht vornimmt, ändert daran nichts. Denn der Auftraggeber kann den Überschuss selbst ermitteln. Ihm kommen Darlegungserleichterungen zugute, wenn die Abrechnung dadurch erschwert ist, dass der Auftragnehmer sie nicht selbst durchführt (vgl. BGH, Urteil vom
90. Februar 1999, VII ZR 399/97 , BGHZ 140, 365 -379, Rn. 26; BGH, Urteil vom
91. Januar 2002, VII ZR 196/00 , BauR 2002, 938 ; BGH, Urteil vom
92. September 2004, VII ZR 187/03 , Rn. 12, juris; BGH, Urteil vom
93. Januar 2015, VII ZR 6/14 , Rn. 15, juris). Etwas anderes gilt im Streitfall nicht aufgrund der Regelung in Ziffer 30.l der ZVB-DB des Vertrages zum Bauabschnitt BA 2 (vgl. Anlage K 43: "Bei Rückforderungen des Auftraggebers aus Überzahlungen [§§ 812 ff. BGB] kann sich der Auftragnehmer nicht auf den Wegfall der Bereicherung [§ 818 Abs. 3 BGB] berufen."). Soweit darin auf die Regelungen des Bereicherungsrechts verwiesen wird, bedeutet dies nicht, dass die Parteien Überzahlungsansprüche abschließend dem Bereicherungsrecht unterstellt haben bzw. unterstellen wollten. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Parteien mit dieser Regelung vertragliche Rückforderungsansprüche hätten ausschließen wollen. Dies kann aber nicht angenommen werden. Schon der Wortlaut von Ziffer 30.1 ZVB-DB lässt nicht den sicheren Rückschluss zu, dass sich derartige Rückforderungsansprüche zwangsläufig nach den §§ 812 ff. BGB zu richten hatten. Bei dem Verweis auf die §§ 812 ff. BGB kann es sich auch lediglich um einen - rechtlich unzutreffenden - Hinweis der Klägerin auf die ihrer Ansicht nach geltende Rechtslage handeln. Denn zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahr 1999 wurde in der obergerichtlichen Rechtsprechung - vor Erlass der oben aufgeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs - teilweise vertreten, dass der Anspruch auf Rückzahlung zu viel geleisteter Abschlagszahlungen aus §§ 812 ff. BGB folge (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom
94. September 1993, 20 U 216/92 , BauR 1994, 272 ; OLG Köln, Urteil vom
95. September 1993, 19 U 190/92 , BauR 1995, 583 , 584; KG, Urteil vom
96. September 1997, 4 U 3098/95 , BauR 1998, 348 ). Im Übrigen wird ein vertraglicher Rückforderungsanspruch nicht ausdrücklich erwähnt. Im Prozess hat sich die Klägerin ausdrücklich auf das Bestehen eines vertraglichen Anspruchs berufen. Dasselbe gilt für die Beklagtenseite. Jedenfalls im Berufungsrechtszug stellt sie nicht in Frage, dass die Anspruchsgrundlage für etwaige Rückforderungsansprüche nicht aus dem Bereicherungsrecht, sondern aus dem Vertrag folgt. Dies ergibt sich unter anderem aus den Ausführungen auf Seite 10 der Berufungserwiderung, wonach es sich ihrer Ansicht nach bei den Rückforderungsansprüchen um Ansprüche eigener Art im Sinne von § 241 BGB handelt. Auf Bereicherungsansprüche kommt sie nicht mehr zurück. Angesichts dieses übereinstimmenden Verständnisses der Parteien der Regelung in Ziffer 30.l der ZVB-DB des Vertrages zum Bauabschnitt BA 2 kann mithin nicht davon ausgegangen werden, dass sie mit dieser Regelung eine abschließende Regelung haben treffen und den vorliegend geltend gemachten Anspruch dem Bereicherungsrecht - in Abweichung von der herrschenden Rechtsprechung - unterwerfen wollen. c) Solche - etwaig bestehenden - vertragliche Rückforderungsansprüche aus den jeweiligen Bauverträgen sind indes, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, verjährt (§§ 214 , 199 BGB). Die regelmäßige Verjährungsfrist begann für alle drei Bauabschnitte jedenfalls mit Ablauf des Jahres 2005 und wäre danach regulär am
97. Dezember 2008 abgelaufen gewesen. Berücksichtigt man eine knapp neunmonatige Verhandlungsphase in der Zeit vom
98. Juli 2008 bis zum
99. März 2009, d.h. eine damit für diesen Zeitraum bewirkte Hemmung der Verjährung nach § 203 BGB, war die Verjährungsfrist sodann jedenfalls im Oktober 2009 abgelaufen. Durch die am erst
100. Dezember 2009 beim Landgericht Fulda erhobene Klage konnte daher die Verjährung (§ 204 Nr. 1 BGB) nicht mehr gehemmt werden. aa) Die Verjährung der geltend gemachten Ansprüche richtet sich gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB nach dem seit dem
101. Januar 2002 geltenden Recht. Die behaupteten Ansprüche sind im Sinne dieser Vorschrift erst nach dem
102. Januar 2002 entstanden. Zwar leistete die Klägerin Abschlagszahlungen, aus denen sie Überzahlungen herleitet, sukzessive während der gesamten Bauausführungsphase, d.h. teilweise seit 1999 und damit auch in einem Zeitraum, der vor dem für die Anwendung des neuen Verjährungsrechtes maßgeblichen Stichtag liegt. Jedoch ließen die Abschlagszahlungen allein noch nicht die behaupteten Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte entstehen. Denn zum Zeitpunkt der Abschlagszahlungen, die noch während der Bauausführung erfolgten, war noch offen, ob und ggf. in welchem Umfang es zu Überzahlungen kommen würde. Die behaupteten Ansprüche entstanden - wie sogleich unter Ziffer bb) ausgeführt werden wird - vielmehr erst mit Beendigung der Bauausführung und Fertigstellung der Gewerke sowie dem Ablauf der in § 14 Nr. 3 VOB/B genannten Abrechnungsfristen und damit jedenfalls nach dem
103. Januar
104. Nach dem damit anwendbaren § 195 BGB in der geltenden Fassung verjährt der Anspruch auf Rückzahlung überzahlten Werklohns - vorbehaltlich von § 199 Abs. 4 BGB - in der regelmäßigen Verjährungsfrist. Diese dreijährige Frist beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom
105. Oktober 2012, VII ZR 10/11 , Rn. 18, juris; Koeble, a.a.O.,
106. Teil Rn. 598). bb) Die möglichen Rückzahlungsansprüche der Klägerin für die Bauabschnitte BA 10/11 waren Ende des Jahres 2004 und betreffend den Bauabschnitt BA 2 jedenfalls bis Frühjahr des Jahres 2005 entstanden. Entstanden im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB ist ein Anspruch, sobald er geltend gemacht und durch Klage durchgesetzt werden kann. Nicht erforderlich ist, dass er bereits beziffert werden und Gegenstand einer Leistungsklage sein kann. Um die Verjährung in Lauf zu setzen, genügt vielmehr die Möglichkeit, eine die Verjährung hemmende Feststellungsklage zu erheben (vgl. BGH, Urteil vom
107. Dezember 1980, VII ZR 41/80 , BGHZ 79, 176 - 180, Rn. 10; Ellenberger, in: Palandt, BGB,
108. Aufl. 2015, § 199 Rn. 3). Der Anspruch entsteht nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, wenn er nach § 271 BGB fällig ist (vgl. BGH, Rechtsentscheid in Mietsachen vom
109. Dezember 1990, VIII ARZ 5/90 , BGHZ 113, 188 -197, Rn. 10), d.h. dann, wenn der Gläubiger die Leistung verlangen kann (vgl. BGH, Urteil vom
110. Februar 2007, III ZR 159/06 , NJW 2007, 1581 Rn. 16; BGH, Urteil vom
111. Dezember 2013, IV ZR 46/13 , Rn. 22, juris; Grüneberg, in: Palandt, BGB,
112. Aufl. 2015, § 271 Rn. 1). Für die Fälligkeit der behaupteten Rückzahlungsansprüche waren entgegen der Ansicht der Klägerin weder die Erstellung einer Schlussrechnung durch die Beklagte (dazu im Folgenden unter Ziffer