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LAG Düsseldorf, Urteil vom 12.04.2016 - 3 Sa 2/15

kein Leitsatz vorhanden Tenor 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 10.07.2013 - 3 Ca 2764/12 - wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahren

§ 626BGB).

Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen der in Rede stehenden Pflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG, Urteil vom 21.11.2013 - 2 AZR 797/11 - aaO; BAG, Urteil vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, BAGE 134, 349 ). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG, Urteil vom 09.06.2011 - 2 AZR 323/10 - NZA 2011, 1342 -1346; BAG, Urteil vom 16.12.2010 - 2 AZR 485/08 - NZA 2011, 571 -575). Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen - zu erreichen (BAG, Urteil vom 21.11.2013 - 2 AZR 797/11 - aaO BAG, Urteil vom10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - aaO; KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 251 mwN). Der Kündigende ist für die Tatsachen, die die Kündigung bedingen, darlegungs- und beweispflichtig. Das gilt auch für diejenigen Tatsachen, die einen vom Gekündigten behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschließen (BAG, Urteil vom 28.08.2008 - 2 AZR 15/07 - EzA § 626 BGB Nr. 22; BAG, Urteil vom 17.06.2003 - 2 AZR 123/02 - EzA § 626 BGB Nr. 4; BAG, Urteil vom 06.08.1987 - 2 AZR 226/87 - EzA § 626 BGB Nr. 109). Das Erfordernis weitergehend zu prüfen, ob nicht schon eine Abmahnung ausreichend gewesen wäre, folgt aus dem Wortlaut des § 626 Abs. 1 BGB und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (die Kündigung als "ultima ratio") und trägt zugleich dem Prognoseprinzip bei der verhaltensbedingten Kündigung Rechnung (BAG, Urteil vom 19.04.2007 - 2 AZR 180/06 - AP BGB § 174 Nr. 20; BAG, Urteil vom 12.01.2006 - 2 AZR 179/05 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54). Das Erfordernis gilt auch bei Störungen im Vertrauensbereich. Es ist nicht stets und von vorneherein ausgeschlossen, verlorenes Vertrauen durch künftige Vertragstreue zurückzugewinnen (BAG, Urteil vom 04.06.1997 - 2 AZR 526/96 - BAGE 86, 95 ). Der Gesetzgeber hat nunmehr in § 314 Abs. 2 S. 1 BGB ebenfalls das Erfordernis einer Abmahnung bei einer Vertragspflichtverletzung festgeschrieben. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (BAG, Urteil vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 AP Nr.

§ 626BGB; Schlachter NZA 2005, 433, 436).

Die ordentliche wie die außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der negativen Prognose (BAG, Urteil vom 23.06.2009 - 2 AZR 283/08 - AP KSchG 1969 § 1 Abmahnung Nr. 5 ; Staudinger/Preis § 626 BGB Rn. 109). Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen (BAG, Urteil vom 13.12.2007 - 2 AZR 818/06 - AP KSchG 1969 § 4 Nr. 64 ). Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - AP Nr.

§ 626BGB; BAG, Urteil vom 23.06.2009 - 2 AZR 103/08 - AP KSch

G 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59; BAG, Urteil vom 19.04.2007 - 2 AZR 180/06 - AP BGB § 174 Nr. 20). Diese Grundsätze gelten uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers (BAG, Urteil vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - AP Nr.

§ 626BGB; BAG, Urteil vom 23.06.2009 - 2 AZR 103/08 - AP KSch

G 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59; BAG, Urteil vom 27.04.2006 - 2 AZR 415/05 - AP BGB § 626 Nr. 203).

  1. b)Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die fristlose Kündigung nicht gerechtfertigt. Das Fehlverhalten des Klägers ist weder in Bezug auf die einzelnen Vorwürfe noch bei einer Gesamtbetrachtung so schwerwiegend, dass der Kläger erkennen konnte, dass der Arbeitgeber dieses Verhalten in jedem Fall ohne vorherige Abmahnung zum Anlass für eine fristlose Kündigung nimmt.
  2. aa)Die Beklagte kann die Kündigung nicht mit Erfolg auf einen Betrugsversuch stützen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht bereits nicht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger eine konkrete Absprache dahingehend getroffen hat, dem Zeugen I. für eine Augenoperation einen geringeren Betrag als Honorar zu berechnen und dieser im Gegenzug private Schulden des Klägers bei seinem Steuerberater tilgt. Die Kammer übersieht nicht, dass der Zeuge I. die schriftliche Erklärung vom 12.11.2012 unterzeichnet hat. Zu Recht weist das Arbeitsgericht aber bereits auf die Widersprüchlichkeit des Schreibens hin, in dem zunächst ein Gespräch zwischen dem Kläger und dem Zeugen I. über die Zahlung von Beträgen an den Steuerberater und die Beklagte und im nächsten Absatz eine Vereinbarung mit dem Steuerberater aufgeführt wird. Unabhängig davon hat der Zeuge I. in seiner Vernehmung ausgesagt, dass er den Kläger nie gesehen bzw. telefonischen Kontakt mit ihm gehabt habe, sondern Gespräche über eine Augen-OP und deren Kosten mit dem Zeugen N. geführt worden seien. Der Zeuge N. hat seinerseits ausgesagt, nie mit dem Kläger über die Kosten der OP des Zeugen I. gesprochen zu haben. Er habe vielmehr zu einer Zeit, als der Kläger noch Inhaber der Praxis gewesen sei, seinerseits mit dem Kläger eine Honorarvereinbarung über seine Augen-OP getroffen und im Hinblick darauf dem Zeugen I. angeboten, einen Kontakt zum Kläger herzustellen. Er habe dann auch den Kläger angerufen und ihn über seinen Mandanten und seinen Wunsch informiert. Angesichts der Aussagen der Zeugen kann nach Auffassung der Kammer nicht von der behaupteten Vereinbarung ausgegangen werden. Keiner der beiden Zeugen hat bestätigt, dass der Kläger an einer solchen Absprache beteiligt war. Die von der Beklagten weiter vorgetragenen Indizien, insbesondere die Äußerungen von Herrn I. gegenüber anderen und dass er das Schreiben vom 12.11.2012 in Kenntnis des Inhalts unterschrieben hat, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Selbst wenn man diese Umstände unterstellt, lassen sie nur den Schluss zu, dass sich der Zeuge I. in der vorgetragenen Form geäußert hat. Dies reicht aber nicht aus, um von einer Beteiligung des Klägers an einer konkreten Absprache zu Lasten der Beklagten ausgehen zu können. Insofern konnte auf eine Vernehmung der von der Beklagten benannten Zeugen L., B., C. und Dr. S. verzichtet werden, zumal keiner der Zeugen unmittelbaren Kontakt zum Kläger hatte. Der Einzige, der danach mit dem Kläger gesprochen hat, ist der Zeuge N.. Der hat aber nachvollziehbar und insoweit überzeugend ebenfalls keine Vereinbarung bestätigt, wie sie von der Beklagten behauptet worden ist. Er hat letztlich nur auf Vorgespräche verwiesen, ohne dass es zu einer konkreten Vereinbarung gekommen ist. Insofern kann im Ergebnis dem Arbeitsgericht gefolgt werden, dass dem Kläger nicht der Vorwurf eines Betrugsversuchs gemacht werden kann.
  3. bb)Die Beklagte kann die Kündigung nicht auf Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Sterilgutaufbereitung stützen. Zu Recht hat das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass der Vortrag der Beklagten, dass der Kläger die Mitarbeiterin F. konkret angewiesen habe, auch ohne Aufsicht einer gelernten Sterilgutassistentin die Aufbereitung und auch die Dokumentation und die abschließende Freigabe vorzunehmen, nicht hinreichend substantiiert sei. Dem Arbeitsgericht ist auch darin zu folgen, dass die mögliche Duldung von Mängeln im Zusammenhang mit der Freizeichnung von medizinischen Instrumenten durch die nicht ausgebildete Mitarbeiterin F. zwar eine Vertragsverletzung darstellt, aber nicht ausreichend dargetan sei, dass der Kläger davon Kenntnis gehabt habe. Außerdem ergibt sich nicht, dass es nach dem ausdrücklichen Hinweis durch die Beklagte in dem Gespräch vom 30.06.2012 und nach der Erteilung der Dienstanweisung zu weiteren Verstößen dagegen gekommen ist. Den Ausführungen des Arbeitsgerichts ist die Beklagte in der Berufung auch nicht mehr entgegengetreten. Sie war im Kammertermin ausweislich des Protokolls damit einverstanden, dass der Sachverhalt nicht weiter verfolgt wird.
  4. cc)Die Beklagte kann die fristlose Kündigung nicht darauf stützen, dass noch 2012 abgelaufene Gase bei Operationen verwendet worden sind. Es kann bereits nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger bei ihrer Nutzung Kenntnis hatte, dass die Gase abgelaufen waren. Die Kenntnis davon hat er in der Berufungserwiderung ausdrücklich bestritten. Allein aus dem Umstand, dass der Kläger im Einzelnen begründet hat, warum er davon ausgeht, dass die Gase auch über das Ablaufdatum hinaus eingesetzt werden konnten, ohne eine konkrete Gefährdung der Patienten darzustellen, lässt sich gegenteiliges nicht entnehmen. Der Kläger hat nachvollziehbar dargetan, dass für die Geräte und Gasflaschen Mitarbeiter in seiner Praxis zuständig waren und im Zusammenhang mit der im Dezember 2011 durchgeführten Inventur durch eine Drittfirma vor der Praxisübernahme ebenfalls kein Hinweis auf das Vorhandensein abgelaufener Gase erfolgt ist. Insofern ergab sich zunächst keine konkrete Veranlassung, in dem nunmehr 2012 bestehenden Arbeitsverhältnis, den Bestand der Gase auf die jeweiligen Verfallsdaten zu überprüfen. Im Übrigen hat sich ergeben, dass die Aufkleber mit den Verfalldaten aus den Gasflaschen nicht direkt sichtbar waren, sondern vom Gestänge verdeckt waren. Anhaltspunkte, dass dies dem Kläger zuzurechnen ist, ergeben sich nicht. Dies spricht auch dagegen, dass dem Kläger nach Übernahme der Praxis der Ablauf der Verfalldaten bewusst war. Soweit die Beklagte zusätzlich darauf hingewiesen hat, dass der Kläger die Mitarbeiter des OP-Teams angewiesen habe, keine Charge Nummern in die OP-Dokumentation einzutragen, ergibt sich keine andere Beurteilung. Dem Arbeitsgericht ist zu folgen, dass solche Anweisung, wenn sie so gefallen ist, keinen Schluss auf eine Kenntnis der Umstände zulässt, da die Charge-Nummern bereits zu Zeiten nicht in Dokumentationen eingetragen worden sind, als die Daten auf den Gasflaschen nicht abgelaufen waren. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Kläger seinen Überwachungspflichten als Hygienebeauftragter und Operateur nicht nachgekommen ist, reicht dies als Kündigungsgrund nicht aus. Der Beklagten war zuzumuten, den Kläger zuvor abzumahnen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass auch die Beklagte als Arbeitgeberin ebenfalls verpflichtet war, für einen ordnungsgemäßen Bestand der zum Betrieb der Praxis notwendigen Materialien zu sorgen. Die ärztliche Leitung war ausdrücklich nicht dem Kläger, sondern Dr. S. übertragen. Bei der Beurteilung ist auch zu berücksichtigen, dass der Kläger nunmehr als angestellter Arzt keine Veranlassung hatte, nicht mehr verwendbare Materialien zu verwenden. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zwar dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - AP Nr.

§ 626BGB).

Solche Umstände liegen aber nicht vor. Für den Kläger war es nicht offensichtlich, dass die Beklagte Verstöße gegen Überprüfungspflichten zum Anlass für eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses nimmt. Dies gilt auch vor dem Hintergrund eines Verstoßes gegen das Medizinproduktegesetz und Konsequenzen für die Zertifizierung und Haftung bei Schädigungen. Es liegen auch keine ausreichenden Anhaltpunkte dafür vor, dass die Abmahnung keine Wirkung gezeigt hätte. Dass der Kläger die Verwendung der Gase unter Hinweis auf ein von ihm eingeholtes Privatgutachten als ungefährlich verteidigt, und seine Verantwortung zurückgewiesen hat, ändert nichts an der Beurteilung. Als angestellter Arzt hat der Kläger keine Veranlassung, nicht mehr verwendbare Materialien gegen eine ausdrückliche Anweisung der Beklagten unter Kündigungsandrohung zu verwenden.

  1. dd)Die Beklagte kann die fristlose Kündigung auch nicht mit Erfolg darauf stützen, dass der Kläger den Blitzsterilisator genutzt bzw. ausdrücklich angeordnet hat, chirurgische Instrumente zu blitzen bzw. solche vorzeitig aus dem Gerät zu nehmen, die Sterilisationsvorgänge nicht zu dokumentieren und letztlich die Mitarbeiter angewiesen hat, das Gerät zu verstecken, wenn Besuch von der Beklagten aus E. kam. Die Beweisaufnahme hat diese Vorwürfe in der Gesamtheit nicht zur Überzeugung der Kammer bestätigt. Die Zeugin B., die dem Kläger während der Operation attestiert hat, konnte sich weder zeitlich an eine konkrete Anweisung des Klägers, das Gerät zu nutzen oder bei Besuch aus E. zu verstecken, erinnern, noch an eine, einen Sterilisationsvorgang zu unterbrechen. Sie konnte sich nur daran erinnern, dass der Sterilisator genutzt wurde, ohne eine zeitliche Einordnung vor oder nach der Praxisübernahme. Sie konnte sich auch nur daran erinnern, dass das Gerät mal ins Sekretariat geschoben wurde. Dies gilt auch für die Zeugin Z., die sich nur allgemein daran erinnern konnte, dass der Blitzsterilisator genutzt werden sollte, wenn man schneller arbeiten wollte. Bezüglich des Versteckens des Geräts bei einem Besuch aus E. konnte sie sich nicht ein konkretes Datum oder eine Anweisung des Klägers, sondern nur an eine Anweisung von Frau C. bei einem Besuch aus E. erinnern. Das Gerät sei in den Keller gebracht worden. An eine Anweisung, Sterilisationsvorgänge nicht zu dokumentieren, konnte sie sich auch nicht erinnern. Die Zeugin B. konnte sich zwar daran erinnern, dass der Kläger ihr gesagt habe, dass ein Trichter geblitzt werden soll. Sie musste sich aber unmittelbar danach korrigieren und wies darauf hin, dass nicht sie, sondern der Kläger den Mitarbeitern der Sterilgutküche gesagt habe, einen Trichter zu blitzen. Eine zeitliche Einordnung erfolgte aber nicht. Eine Anweisung des Klägers, Dokumentationen über die Nutzung des bisherigen Blitzsterilisators nicht zu erstellen, konnte sie nicht bestätigen. Die Zeugin F. konnte sich auch nicht an konkrete Einzelheiten erinnern, sondern nur allgemein daran, dass Sachen geblitzt wurden, wenn es eilig war; dass es Fälle gegeben hat, in denen etwas vorzeitig herausgenommen worden wurde, auch wenn es noch nicht trocken gewesen sei, etwa zwei Mal im Monat. Sie konnte sich allerdings nicht daran erinnern, ob es nach dem 01.01.2012 eine konkrete Arbeitsanweisung zur Nutzung des Geräts gegeben hat. Sie hat weiter bekundet, dass sie von Frau C. die Anweisung bekommen habe, es nicht aufzuschreiben, wenn etwas geblitzt worden sei. Sie konnte sich zudem auch an einen Tag erinnern, an dem der Blitzsterilisator in das Büro geschoben wurde und es geheißen habe, dass das Gerät weg müsse. Der Kläger habe dann das Gerät eingeschlossen. Ein konkretes Datum konnte sie hierzu aber genauso wenig nennen wie zu einer Anweisung, einen Sterilisationsvorgang abzubrechen. Nach ihrer Erinnerung kann letzteres in 2010, 2011 oder 2012 gewesen sein. Angesichts dieser Bekundungen kann zunächst nicht von einer Anweisung des Klägers, Sterilisationsvorgänge mit dem Blitzsterilisator nicht zu dokumentieren, ausgegangen werden. Keiner der Zeugen hat eine solche bestätigt. Lediglich die Zeugen F. hat eine entsprechende Anweisung von Frau C. bestätigt und allgemein auf eine Absprache mit dem Kläger hingewiesen, ohne dies zu konkretisieren. Eine solche allgemeine Bekundung überzeugt aber nicht, zumal jegliche Einordnung sowohl zeitlich als auch inhaltlich in einen konkreten Lebenssachverhalt fehlt. Insofern kann auch nicht beurteilt werden, ob sich solche Umstände bereits vor oder vor und nach der Praxis abgespielt haben. Anweisungen vor der Praxisübernahme sind aber für die Beurteilung der Kündigung nicht von Bedeutung. Es kann auch nicht von einer konkreten Anweisung des Klägers nach der Praxisübernahme ausgegangen werden, den Blitzsterilisator bei einem Besuch aus zu E. zu verstecken. Keiner der Zeugen hat eine solche Anweisung des Klägers bestätigt. Die Aussage der Zeugin B. ist insoweit unergiebig, da sie einen Zusammenhang zum Besuch der Beklagten in X. nicht herstellen konnte. Die Zeugin B. hat allgemein auf eine Anweisung von Frau C. hingewiesen und sich im Übrigen auf eine Äußerung von Frau N. und F. bezogen. Die Zeugin Z. konnte sich ebenfalls nur an eine Anweisung von Frau C. erinnern, ohne auch eine konkrete zeitliche Einordnung vornehmen zu können. Hinsichtlich des Ortes, an den das Gerät gebracht wurde, werden auch unterschiedliche Angaben gemacht. So wird vom Keller bzw. von einem Ort gesprochen, für den nur der Kläger einen Schlüssel hatte. Angesichts dieser Umstände war eine Vernehmung der Zeugin N., soweit sie vom Kläger benannt wurde, entbehrlich. Unabhängig davon war eine Vernehmung der Zeugin nicht möglich. Sie war für unabsehbare Zeit unerreichbar. Die Zeugin hat mit fachärztlichem Attest vom 22.05.2015 mitgeteilt, dass aus nervenärztlicher Sicht bis auf weiteres keine Belastbarkeit besteht und die Patientin nicht vernehmungsfähig ist, ohne gesundheitlichen Schaden zu nehmen. Mit ärztlichem Attest vom 21.08.2015 wurde bestätigt, dass sie mündlich nicht vernehmungsfähig ist und lediglich eine schriftliche Zeugenvernehmung möglich ist. Ihre schriftliche Erklärung war nicht verwertbar (Zöller ZPO 31. Aufl. § 377 Rdnr. 11). Dem Antrag des Klägers auf Einholung einer schriftlichen Zeugenaussage hat die Beklagte widersprochen.
  2. ee)Trotz der teilweise allgemeinen Ausführungen geht die Kammer allerdings auf Grund der Aussagen davon aus, dass der Blitzstatim - Sterilisator vor und auch nach der Praxisübernahme von den Mitarbeitern, die für die Sterilisation ständig waren, genutzt wurde. Über den Umfang hat die Beweisaufnahme angesichts der nur allgemeinen Bekundungen der Zeuginnen jedoch kein konkretes Bild ergeben. Dem Arbeitsgericht ist zu folgen, dass die teilweise weitere Nutzung des Blitzsterilisators die fristlose Kündigung nicht rechtfertigt. Ob dem Kläger geglaubt werden kann, dass ihm die weitere Nutzung nicht bekannt war, kann dahinstehen. Selbst wenn er durch die eilige Anforderung von Instrumenten damit rechnete, dass das Gerät zumindest in besonderen Situationen benutzt wurde, oder es Veranlassung gab, dies zu nutzen, und ihm als Hygienebeauftragten angesichts der fehlenden Validierbarkeit des Geräts in der Zertifizierungsprozess eine erhebliche Pflichtverletzung vorzuwerfen ist, führt dies aber nicht zur Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung ohne vorherige Abmahnung. Bei der Beurteilung des Fehlverhaltens sind die besonderen Umstände des Falles zu berücksichtigen. Der Kläger hat letztlich seine Praxis wie zuvor weitergeführt. Er hatte etwaige Mängel bis 31.12.2011 als Praxisinhaber selbst zu verantworten. Als angestellter Arzt war er nunmehr den Weisungen der Beklagten unterworfen. Insofern lag es aber auch an der Beklagten, ihren Überwachungsaufgaben nachzukommen. So kann davon ausgegangen werden, dass der Beklagten bekannt war, dass in der Praxis ein Blitzsterilisator vorhanden war. Wenn auch die Beklagte behauptet, nicht gewusst zu haben, dass er weiterhin genutzt wurde, so hätte sie auch für seine Entsorgung bzw. Entfernung sorgen können. Bei Fortführung der Praxis hätte es auch an ihr gelegen, den bisherigen Praxisbetrieb und auch die Nutzung der Geräte zu überprüfen und konkrete Anweisungen für die künftige Fortführung zu gegeben. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt, dass die Gesamtumstände zu berücksichtigten sind, insbesondere, ob nicht eine Abmahnung erforderlich gewesen wäre, um die Einhaltung ihrer Richtlinien zu erreichen. Entgegen der Auffassung der Beklagten lassen die vorgetragen Tatsachen nicht den Schluss zu, dass der Kläger auf eine Abmahnung nicht reagiert hätte. Die fristlose Kündigung hat für den Kläger erhebliche Konsequenzen. Sie ist hat nicht nur die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Folge, sondern er ist aufgrund der Regelungen im Praxisübernahmevertrag bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses im ersten Jahr durch fristlose Kündigung der Beklagten verpflichtet, 1 Million Euro des Kaufpreises zurückzuzahlen. Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, dass er einer Abmahnung wegen der Pflichtverletzungen nicht gefolgt wäre. Soweit die Beklagte darauf verweist, dass erschwerend zu berücksichtigten sei, dass in der Schulung vom 04.05.2012 die Mitarbeiter der Praxis darauf hingewiesen worden seien, dass der Blitzsterilisator nicht benutzt werden darf, führt das nicht weiter. Der Kläger hat vorgetragen, dass ihm dies nicht mitgeteilt worden ist. Für den Vortrag spricht, dass sich keiner der hierzu vernommenen Mitarbeiter B., B. und Z. daran erinnert haben. Unabhängig davon kann eine Äußerung in einer Schulung keine Abmahnung ersetzen, da nur diese die Rüge der Pflichtverletzung mit der Androhung einer Kündigung für den Wiederholungsfall verbindet. Dass in der Weise Erklärungen in der Schulung erfolgt sind, hat die Beklagte nicht behauptet.
  3. ff)Die Beklagte kann die Kündigung auch nicht mit Erfolg auf einen fehlerhaften Einsatz des Pendel-Markierers und die mehrfache Nutzung der einmal Skin-Marker-Farbstifte stützen.

(1)Der Kläger hat vorgetragen, dass die Handhabung im nicht sterilen Bereich des Operationsraums erfolge, es sich bei der Verwendung um einen semisterilen Bereich handele und damit bei ordnungsgemäßer Anwendung keine Gefahr für die Patienten bestehe. Er hat hierzu auf eine kursorische gutachterliche Stellungnahme von Prof Dr. G. E. verwiesen. Dem hat die Beklagte zwar entgegen gehalten, dass der Kläger mit seinem Verhalten nicht nur gegen die Bedienungsanleitung und die Reinigungsanleitung sondern auch gegen das Medizinproduktegesetz verstoßen habe. Außerdem ergebe sich aus den Anforderungen an die Hygiene bei der Aufbereitung von Medizinprodukten des Robert-Koch Instituts für die Medizinprodukte der Einstufung semikritisch B die Erforderlichkeit der Sterilisation. Selbst wenn der Kläger fehlerhaft zu der Einschätzung gekommen ist, dass die Desinfizierung des Geräts mit Mikrozidtüchern ausreichend ist und die mehrmalige Verwendung der Einmal-Skin-Marker Stifte einen erheblichen Vertragsverstoß darstellt, erweist sich die fristlose Kündigung als nicht gerechtfertigt.
(2)Zunächst kann nicht von einer Anweisung, den Pendel-Markierer nicht zu sterilisieren, ausgegangen werden. Eine solche Anweisung hat keiner der Zeugen bestätigt. Sie haben lediglich bestätigt, dass ihnen gesagt worden sei, ihn mit Mikrozidtüchern zu reinigen. Es kann auch nicht von einer wiederholten Nutzung am gleichen Tag in dem Zeitraum des Bestandes des Arbeitsverhältnisses ausgegangen werden. Zunächst sind die Aussagen unterschiedlich. Während die Zeugin B. ausdrücklich nur von der einmaligen Nutzung des Markierers an einem Operationstag spricht, konnte sich die Zeugin B. gar nicht nicht an eine Mehrfachnutzung an einem Tag erinnert. Die Zeugin Z. hat dagegen eine Mehrfachnutzung an einem Tag bestätigt, ohne sich daran erinnern zu können, wann und wie häufig das der Fall war. Bei der Beurteilung des Sachverhalts darf nicht außer Acht gelassen werden, dass der Kläger zu Recht darauf hinweist, dass er auch schon vor der Praxisübernahme geschulte Mitarbeiter für die Sterilisation beschäftigte und damit auch davon ausgehen konnte, dass das benötigte Material in ordnungsgemäßem Zustand zur Verfügung stand. Insgesamt ist auch bei der Beurteilung dieses Sachverhalts zu berücksichtigen, dass eine bereits bestehende Verfahrensweise nach der Praxisübernahme nicht geändert wurde, und zudem nicht festgesteht, wann und in welchem Umfang Verstöße vorgekommen sind. Der Kläger hat seinen bisherigen von eigener Verantwortung getragenen Betriebsablauf mit seinen möglicherweise auch fehlerhaften Verhaltensweisen einfach fortgeführt. Hierbei mag ihm auch Unkenntnis bzw. eine fehlerhafte Beurteilung in Bezug auf die Notwendigkeit der Reinigung des Geräts vorzuwerfen sein. Aber auch diese Umstände sind nicht so erheblich, dass eine Abmahnung entbehrlich wäre. Bei der Frage, ob eine vorherige Abmahnung erforderlich ist, sind diese Besonderheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen. Es ist davon auszugehen, dass der Kläger seine Praxis lediglich fortgeführt hat. Es kommt, wie bereits ausgeführt, hinzu, dass sich die Konsequenzen einer wirksamen fristlosen Kündigung nicht auf den Arbeitsplatzlust beschränken, sondern nach dem Praxisübernahmevertrag zu einer Rückzahlungsverpflichtung eines großen Teils des Kaufpreises führen. Angesichts dieser Umstände gilt auch das oben ausgeführte Argument, dass es auch der Beklagten oblag, den übernommenen Betrieb, insbesondere seine bisherigen Strukturen, zu überprüfen und für die Einhaltung der von ihr geforderten Standards zu sorgen. Es wäre ihr nach Auffassung der Kammer deswegen zuzumuten gewesen, vor Ausspruch der Kündigung den Kläger wegen dieser Vertragsverstöße abzumahnen. Auch in Bezug auf diesen Sachverhalt ergeben sich keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger bei einer Abmahnung sein Verhalten nicht geändert hätte. Allein der Umstand, dass der Kläger nach Ausspruch der Kündigung im Prozess sein Verhalten rechtfertigt und das Vorliegen einer Vertragsverletzung in Zweifel zieht, reicht nicht aus, um das anzunehmen. gg) Die Beklagte kann die Kündigung auch nicht auf eine Druckkündigung stützen.
(1)Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 18.07.2013 - 6 AZR 420/12 - AP Nr. 14 zu § 626 BGB ) ist zwar eine Druckkündigung grundsätzlich möglich. Sie liegt vor, wenn Dritte unter Androhung von Nachteilen für den Arbeitgeber von diesem die Entlassung eines bestimmten Arbeitnehmers verlangen. An die Zulässigkeit einer sogenannten "echten Druckkündigung" sind aber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts strenge Anforderungen zu stellen. Der Arbeitgeber hat sich in diesem Fall zunächst schützend vor den betroffenen Arbeitnehmer zu stellen. Nur wenn auf diese Weise die Drohung nicht abgewendet werden kann und bei Verwirklichung der Drohung schwere wirtschaftliche Schäden für den Arbeitgeber drohen, kann die Kündigung sozial gerechtfertigt sein. Dabei ist jedoch Voraussetzung, dass die Kündigung das einzig praktisch in Betracht kommende Mittel ist, um die Schäden abzuwenden (BAG 19.06.1986 - 2 AZR 563/85 - NZA 1987, 21 -23). Typische Fälle einer echten Druckkündigung sind Drohungen der Belegschaft mit Streik oder Massenkündigungen oder die Androhung des Abbruchs von Geschäftsbeziehungen für den Fall der Weiterbeschäftigung eines bestimmten Arbeitnehmers (zur Abgrenzung zwischen betriebsbedingter Druckkündigung und personenbedingter Kündigung vgl. BAG, Urteil vom 26.06.1997 - 2 AZR 502/96 - AP Nr. 33 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG, Urteil vom 31.01.1996 - 2 AZR 158/95 - AP Nr. 13 zu § 626 BGB Druckkündigung).
(2)Mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, dass die Beklagte die Voraussetzungen für eine Druckkündigung nicht dargelegt hat. Es hat zu Recht ausgeführt, dass sich nicht aus dem Vortrag ergibt, dass eine konkrete Drohung des gesamten OP-Teams bereits greifbare Formen angenommen hatte. Die von der Beklagten vorgetragenen zwei anonymen Anrufe am 02.08.2012 und 07.08.2012 reichen hierzu genauso wenig aus wie die Kündigung einer einzelnen Mitarbeiterin. Inwieweit die Anrufer tatsächlich für das gesamte OP-Team gesprochen hätten, ist, wie das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, von der Beklagten nicht aufgeklärt worden. Die Beklagte ist zudem vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung gehalten gewesen, Maßnahmen zu ergreifen, um die Situation in der Zweigstelle in X. zu beruhigen und sich insoweit zunächst schützend vor den Kläger zu stellen. Auch insoweit wird dem Arbeitsgericht gefolgt, dass nicht substantiiert dargetan ist, dass die Beklagte überhaupt etwas in diese Richtung unternommen habe. Den Ausführungen ist die Beklagte zu einen in der Berufung nicht entgegengetreten und hat zum anderen keine weiteren Umstände vorgetragen, die den Schluss darauf zulassen, dass der Beklagten bei Verwirklichung der Drohung schwere wirtschaftliche Schäden drohten. Ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung ist aufgrund dieses Sachverhalts nicht gegeben.
  1. hh)Letztlich führt auch eine Gesamtbetrachtung aller Umstände des vorliegenden Falls nicht zur Rechtfertigung der fristlosen Kündigung vom 01.10.2012. Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG, Urteil vom 28.01.2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 26 mwN, DB 2010, 1709 ;). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten, insbesondere auch eine Abmahnung unzumutbar sind (BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - BAGE 134, 349 -367, Rn. 34). Hier sind zwar dem Kläger Vertragsverletzungen vorzuwerfen, da er gegen interne Anweisungen, Hygienevorschriften, Bedienungsanleitungen und Vorgaben der Hersteller für die Verwendung ihrer Produkte verstoßen hat und dadurch eine Gefährdung von Patienten nicht ausgeschlossen werden kann. Anderseits hat die Beklagte auch nicht konkret darlegen können, dass ein Patient durch die dem Kläger vorgeworfenen Verhaltensweisen tatsächlich geschädigt wurde. Der Kläger ist zwar noch nicht lange beschäftigt, so dass er allein dadurch keinen besonderen Vertrauensvorschuss erworben hat. Hier ergibt sich aber die Besonderheit, dass die Beklagte die Praxis des Klägers übernommen hat, ohne die Verfahrensweise, insbesondere den bisherigen Praxisablauf im Einzelnen zu überprüfen. Der Kläger hatte seinerseits seit vielen Jahren die Praxis erfolgreich betrieben und seine Arbeit als angestellter Arzt einfach fortgesetzt. Dies ist bei der Abwägung zu berücksichtigen. Die vorliegenden nach der Beweisaufnahme verbleibenden Vertragsverletzungen sind nach Auffassung der Kammer auch in ihrer Gesamtheit nicht so schwerwiegend, dass für den Kläger offensichtlich erkennbar war, dass die Beklagte das vor wenigen Monaten begründete aber durch die Rückzahlungsregeln auf viele Jahre ausgelegte Arbeitsverhältnis ohne vorige Abmahnung fristlos beenden würde. Vielmehr konnte der Kläger davon ausgehen, wegen eines Fehlverhaltens im Praxisablauf zunächst abgemahnt zu werden. Entgegen der Auffassung der Beklagten liegen auch keine ausreichenden Umstände dafür vor, dass die Abmahnung keine Wirkungen gezeigt hätte. Die fristlose Kündigung führt nicht nur zu einem sofortigen Arbeitsplatzverlust, sondern nach dem Praxisübernahmevertrag auch zur Rückzahlung von 1 Million € und damit nahezu der Hälfte des vereinbarten ideellen Werts der Praxis, der mit 2.100.000,- € angesetzt wurde. Es ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger vor dem Hintergrund dieser Konsequenzen die vorgeworfenen Handlungen fortgeführt hätte. Der Verweis auf die Schulung reicht wie oben aufgeführt nicht aus. Der Beklagten war folglich nach den Rügen von Mitarbeitern aus der Praxis durchaus zu zumuten, den Kläger wegen der aus ihrer Sicht bedeutenden Mängel abzumahnen. Nach alldem ist die fristlose Kündigung mangels eines wichtigen Grundes nicht gerechtfertigt. II. Da es an einem wichtigen Grund iSd § 626 Abs. 2 BGB für die Kündigung vom 01.10.2012 fehlt, kam es nicht darauf mehr an, ob die Beklagte die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten und von den Sachverhalten bezüglich des Einsatzes des Blitzstatim-Sterilisierers, der Art des Einsatzes des Pendel- Markierers und der Skin Markier Stifte erst nach Ausspruch der Kündigung erfahren hat. III. Die hilfsweise als außerordentliche Kündigung zum nächst möglichen Termin ausgesprochene Kündigung vom 01.10.2012 ist ebenfalls unwirksam. Die Beklagte weist darauf hin, dass ihr nur eine Kündigung unter Einhaltung einer Auslauffrist von drei Monaten zum Quartal zumutbar sei. Der Wirksamkeit steht bereits entgegen, dass eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist nur in Betracht kommt, wenn der wichtige Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB darin liegt, dass der Arbeitgeber wegen des tariflichen Ausschlusses der ordentlichen Kündigung andernfalls gezwungen wäre, für Jahre an einem sinnentleerten Arbeitsverhältnis festzuhalten (BAG 23.01.2014 - 2 AZR 582/13 - NZA-RR 2015, 16 -20). Ist das Arbeitsverhältnis noch ordentlich kündbar, scheidet eine außerordentliche Kündigung - auch eine solche mit Auslauffrist - von vornherein aus. Dies ist hier gegeben. Die ordentliche Kündigung war nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Nach § 13 des Anstellungsvertrages vom 18.11.2011 war eine ordentliche Kündigung mit einer Frist von drei Monaten zum Quartal zum ersten Mal zum 30.09.2016 möglich. Zudem bedarf auch die außerordentliche Kündigung unter Einhaltung einer Ausschlussfrist eines wichtigen Grundes iSd. § 626 Abs. 1 BGB (BAG, Urteil vom 27.09.2012 - 2 AZR 646/11 - EzA § 626 BGB 2002 Nr. 43). Daran fehlt es, wie unter II. dargelegt wurde. IV. Darüber, ob die fristlose Kündigung vom 01.10.2012 als fristgerechte Kündigung Bestand hat, war nicht zu entscheiden. Im Termin vom 24.11.2015 hat die Beklagte erklärt, dass eine fristgerechte Kündigung nicht ausgesprochen worden ist. Dies kann nur dahingehend verstanden werden, dass sie sich nicht mehr auf eine ordentliche Kündigung beruft. Im Hinblick auf die Erklärung hat der Kläger den Antrag zu 3. aus der Antragsschrift mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen. V. Der Feststellungsantrag zu 10. ist zulässig. Für den Antrag besteht das erforderliche Rechtsschutzinteresse gem. § 256 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 07.11.2013 einen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 1 Million € geltend gemacht, weil das Arbeitsverhältnis nach ihrer Auffassung durch fristlose Kündigung der Beklagten von 01.10.2012 im ersten Jahr der Beschäftigung endet. Der Antrag ist auch begründet. Da die fristlose Kündigung der Beklagten von 01.10.2012 wie oben ausgeführt unwirksam ist, und das Arbeitsverhältnis darüber hinaus fortbesteht, sind die Voraussetzungen für die Rückzahlung des geltend gemachten Betrages gem. § 2.3 Abs. 2 erster Spiegelstrich des Praxisübernahmevertrages vom 18.11.2011 nicht erfüllt. VI. Das Arbeitsverhältnis ist auch nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 06.03.2013 beendet worden. 1. Dies ergibt sich nicht bereits daraus, dass es an einer ordnungsgemäßen Bevollmächtigung der die fristlose Kündigung aussprechenden Rechtsanwälte fehlt. Der Kündigung war eine Originalvollmacht der Beklagten vom 25.01.2013 beigefügt. Die Vollmacht bevollmächtigt die aufgeführten Rechtsanwälte zur Abgabe von einseitigen Willenserklärungen (z.B) Kündigungen. Aufgeführt sind die Rechtanwälte (Dr. X. und Dr. M.), die auch die Kündigung unterschrieben haben. Soweit der Kläger rügt, dass die Rechtsanwälte die Kündigung gemeinsam hätten aussprechen müssen, kann dem nicht gefolgt werden. Aus der Vollmacht ergibt sich kein Hinweis auf eine Gesamtvertretung. Danach werden jeweils die dort aufgeführten Rechtsanwälte zur Abgabe der der dort aufgeführten Erklärungen und Handlungen bevollmächtigt. 2. Die fristlose Kündigung der Beklagten ist nicht gerechtfertigt. Es liegt kein wichtiger Grund iSd § 626 Abs. 1 BGB zur fristlosen Kündigung vor.
  2. a)Die Beklagte stützt die Kündigung darauf, dass der Klägervertreter im Schriftsatz vom 22.02.2013 aus ihrer Sicht dreiste und haltlose Behauptungen gegen sie erhoben hat. Sie habe von Anfang an den Plan gehabt, sich durch den Kauf die Praxiskontingente des Klägers zu sichern und sei davon ausgegangen, dass dem Kläger Fehler unterlaufen werden, die zu einer fristlosen Kündigung führen könnten. Er habe behauptet, dass die Beklagte versucht habe, "Gründe zu finden, um den Kläger aus dem Beschäftigungsverhältnis entfernen zu können", "bewusst auch eine fristlose Kündigung ausgesprochen (?), um (?) einen Rückzahlungsbetrag iHv 1 Mio. €" geltend zu machen, dass die Beklagte verschiedene Gründe vorgetragen habe, um "sich aus den sich aus dem Vertrag ergebenden Zahlungsverpflichtungen zu stehlen". Er habe strafrechtliche Vorwürfe erhoben, in dem er ausführt, dass die Beklagte "sich einen Vortrag zusammengereimt" habe, sie Mitarbeiter zu bewusst unrichtigen Zeugenaussagen "animiert" habe, dass sie versuchen würde, "einen Sachverhalt zu konstruieren, um an einen Kündigungsgrund zu gelangen", dass die Beklagte versuche, mit allen Mitteln (auch unlauteren) einen Sachverhalt zu konstruieren, der real überhaupt nicht gegeben sei .
  3. b)Die Äußerungen im Schriftsatz vom 22.02.2013 rechtfertigen nach Auffassung der Kammer nicht die fristlose Kündigung.
  4. aa)Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 29.08.2013 - 2 AZR 419/12 - AP Nr. 70 zu § 9 KSchG 1969; BAG, Urteil vom 10.12.2009 - 2 AZR 534/08 - AP Nr. 226 zu § 626 BGB ) können grobe Beleidigungen des Arbeitgebers und/oder seiner Vertreter und Repräsentanten, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den Betroffenen bedeuten, einen gewichtigen Verstoß gegen die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers darstellen und eine außerordentliche fristlose Kündigung an sich rechtfertigen. Entsprechendes gilt für bewusst wahrheitswidrig aufgestellte Tatsachenbehauptungen, etwa wenn sie den Tatbestand der üblen Nachrede erfüllen. Der Arbeitnehmer kann sich dafür nicht auf sein Recht zur freien Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG) berufen. Falsche Tatsachenbehauptungen sind nicht vom Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG umfasst (BVerfG, 25.10. 2012 - 1 BvR 901/11 - NJW 2013, 217 -218). Äußerungen, die ein Werturteil enthalten, fallen hingegen in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG. Dasselbe gilt für Äußerungen, in denen sich Tatsachen und Meinungen vermengen, sofern sie durch die Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt sind (BVerfG 25. Oktober 2012 - 1 BvR 901/11 - aaO). In diesem Fall ist das Grundrecht der Meinungsfreiheit gegen die betroffenen Grundrechte des Arbeitgebers abzuwägen und mit diesen in ein ausgeglichenes Verhältnis zu bringen. Im Rahmen der Abwägung fällt die Richtigkeit des Tatsachengehalts, der dem Werturteil zugrunde liegt, ins Gewicht (BVerfG 25.10.2012 - 1 BvR 901/11 - aaO; 13.02.1996 - 1 BvR 262/91 - zu B II 2 der Gründe, BVerfGE 94, 1 ). Meinungsäußerungen, die auf einer gesicherten Tatsachenbasis beruhen, hat der Arbeitgeber eher hinzunehmen, als solche, bei denen sich der Arbeitnehmer auf unzutreffende Tatsachen stützt. Soweit in einem laufenden Gerichtsverfahren Erklärungen abgegeben werden, ist zu berücksichtigen, dass diese durch ein berechtigtes Interesse des Arbeitnehmers gedeckt sein können. Parteien dürfen zur Verteidigung von Rechten schon im Hinblick auf den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) alles vortragen, was als rechts-, einwendungs- oder einredebegründender Umstand prozesserheblich sein kann. Ein Prozessbeteiligter darf auch starke, eindringliche Ausdrücke und sinnfällige Schlagworte benutzen, um seine Rechtsposition zu unterstreichen, selbst wenn er seinen Standpunkt vorsichtiger hätte formulieren können. Parteien dürfen allerdings nicht leichtfertig Tatsachenbehauptungen aufstellen, deren Unhaltbarkeit ohne Weiteres auf der Hand liegt (BAG, Urteil vom 29.08. 2013 - 2 AZR 419/12 -, NZA 2014, 660 -66). Es darf aber die in einem Zivilprozess vorgetragene Behauptung einer ehrverletzenden Tatsache, die nicht der Stimmungsmache gegen einen anderen Prozeßbeteiligten dient, sondern aus der Sicht der Partei als rechts-, einwendungs- oder als einredebegründenden Umstand prozesserheblich sein kann, nicht schon deshalb geahndet werden, weil sich später nicht aufklären lässt, ob die Behauptung wahr ist.
  5. bb)Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze überschreitet der Kläger mit seinen Äußerungen nicht die erlaubten Grenzen. Dem Arbeitsgericht ist zu folgen, dass der Vorwurf des Klägers gegenüber der Beklagten, bereits bei Abschluss des Praxisübernahmevertrages geplant zu haben, ihn aus dem Arbeitsverhältnis zu drängen und deshalb nun versucht werde, einen Kündigungssachverhalt zu konstruieren, der gar nicht gegeben sei, bzw. sie versuche, sich den Zahlungsverpflichtungen usw. zu entziehen, angesichts des Geschehensablaufs durch die Wahrnehmung berechtigter Interessen in einem gerichtlichen Verfahren gedeckt ist. Aus seiner Sicht kam es erst zur Kündigung, nachdem er mit der Klage vom 19.09.2012 versuchte, seine ihm vertraglich zugesicherte Stelle als ärztlicher Leiter gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung durchzusetzen. Außerdem wurde der Restkaufpreis erst im September 2012 nach Einschaltung eines Inkassobüros gezahlt. Zu Recht weist das Arbeitsgericht auch darauf hin, dass bei Ausspruch der Kündigung vom 01.10.2012 einige Kündigungsgründe noch gar nicht vorlagen. Nach den Angaben der Beklagten im Schriftsatz vom 14.11.2012, in dem sie zu den Kündigungsgründen Stellung genommen hat, hat sie vorgetragen, von der Androhung von Kündigungen durch Mitarbeiter am 25.09.2012, von der Anordnung der Sterilgutaufbereitung und Freigabe durch ungelerntes Personal am 28.09.2012, von einem versuchten Betrug durch Umschreibung von Rechnungen der Firma B. Germany am 28.9.2012 und von den anderen Kündigungsgründen erst nach Ausspruch der Kündigung erfahren zu haben. Zudem musste sie den Betrugsvorwurf über die Umschreibung von Rechnungen später zurücknehmen. Es ist auch zu berücksichtigten, dass die Beklagte in dem Kündigungsschutzverfahren gegen die ehemalige Mitarbeiterin Frau C. wegen etwaiger Mängel im Rahmen der Sterilgutaufbereitung ihren Vortrag im Laufe des Verfahrens abänderte. Der Kläger hat den Vortrag im dortigen Verfahren schriftsätzlich im Einzelnen wiedergegeben. Wenn die Verfahren auch voneinander zu trennen sind, so kann nicht außer Acht gelassen werden, dass dort nicht nur der Kläger als Zeuge und sondern auch sein Prozessbevollmächtigte als Vertreter der Mitarbeiterin C. involviert waren und auch in diesem Verfahren die Ordnungsgemäßheit der Sterilgutaufbereitung von Bedeutung war. Zudem hat der Kläger in Bezug auf den wesentlichen Vortrag zur Anweisung und zur Handhabung bei Operationen die Unsubstantiiertheit des Vortrags, dem das Arbeitsgericht auch teilweise gefolgt ist, gerügt. Insofern können der Vortrag und die daraus gezogenen Schlüsse und Wertungen nicht als reine Stimmungsmache verstanden werden, sondern in erster Linie als rechts-, einwendungs- oder als einredebegründende Umstände. Mit der Darstellung des Ablaufs des Vortrags im anderen Verfahren und der wiedergegebenen Vermutung über die Absichten der Beklagten hat der Kläger versucht, das Gericht von seiner Rechtsauffassung zu überzeugen, dass ihm, wenn überhaupt, nur geringfüge Pflichtverletzungen vorzuwerfen sind, die keinen Grund für eine fristlose Kündigung darstellen und die Beklagte dies trotzdem zum Anlass für eine fristlose Kündigung nimmt. Im Übrigen hat sich auch ein Betrugsversuch in Bezug auf die Behandlung des Zeugen I. nicht herausgestellt. Im Rahmen der Abwägung fällt auch die Richtigkeit des Tatsachengehalts, der dem Werturteil zu Grunde liegt, ins Gewicht (BVerfG zum 12.10.2012 - 1 BvR 901/11 - Rn. 19). Vor diesem gesamten Hintergrund gehen die Äußerungen des Klägers, die letztlich in dieselbe Richtung gehen, nicht über ein vertretbares Maß hinaus. Dazu gehört auch die Äußerung, dass die Beklagte verschiedene Gründe vorgetragen habe, um " sich aus den sich aus dem Vertrag ergebenden Zahlungsverpflichtungen zu stehlen." Soweit sich der Klägervertreter im Schriftsatz vom 22.02.2013 Seite 69/70 weiter dahingehend geäußert hat, "die Vorwürfe haben den Kläger zu tiefst verletzt, und er verlange insofern die Wiederherstellung seiner nachgewiesenen exzellenten Reputation sowie seiner Ehre, die ihm durch die nicht der Wahrheit entsprechende Zeugenaussagen seiner ehemaligen Mitarbeiter, die von der Beklagten entsprechend "animiert" und unterstützt werden, genommen werden soll", ergibt sich auch kein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung. Die Erklärung kann nicht isoliert betrachtet werden. Die Äußerung erfolgte vor dem Hintergrund der aus seiner Sicht unzumutbaren Behandlung durch den Ausspruch einer fristlosen Kündigung ohne jede vorherige Rücksprache, die bei ihrem Bestand zu seinem wirtschaftlichen Ruin führen würde, sowie unzutreffenden und unsubstantierten Sachverhaltsdarstellungen. Wie bereits ausgeführt hat sich auch der behauptete Betrugsversuch im Zusammenhang mit dem Patienten I. nicht herausgestellt. Der Kläger hat sich zudem, wie sich aus dem Schriftsatz ergibt, auf das Verfahren C. ./. N. (Az. 6 Ca 2916/12) bezogen, in dem auch dieselben Prozessvertreter die Parteien vertreten haben. In dem dortigen Verfahren ist ausweislich des eingereichten Urteils des Arbeitsgerichts Essen vom 13.06.2013 gegen die Mitarbeiterin C. ebenfalls eine fristlose Kündigung wegen des gegen die Beklagte erhobenen Vorwurfs des versuchten Prozessbetrugs, Zeugen zur Falschaussage anzustiften, erklärt worden. Es ging, wie im vorliegenden Fall, um Vertragsverstöße im Zusammenhang mit der ordnungsgemäßen Erstellung von Sterilisationsdokumenten. Das Gericht kam zu dem Ergebnis, dass die Behauptungen der dortigen Klägerin vor dem Hintergrund der schriftlichen Niederlegung der Mitarbeiterin der Beklagten N. vom 15.05.2013 nicht bewusst wahrheitswidrig und nicht "ins Blaue hinein" erfolgt seien, weil die Mitarbeiterin in dem Schreiben bestätigt habe, dass sie in einem Gespräch der Kolleginnen mitbekommen habe, "dass Herr Dr. S. ihnen gesagt habe, dass sie bei Falschaussagen ganz beruhigt sein könnten, da genügend Geld vorhanden wäre, wenn es zu einer Bestrafung wegen Falschaussage im Rahmen der Prozesse kommen und eine Falschaussage immer zunächst mit einer Geldstrafe bestraft würde (Seite 23)". Es kann dahinstehen, ob die Angaben der Mitarbeiterin N. der Wahrheit entsprechen oder sich ihre Richtigkeit herausstellt. Angesichts der Gesamtumstände darf die auch nur angefügte und allgemein gehaltene Erklärung des Klägers nicht überbewertet werden. Vielmehr kann die im Rahmen der Rechtsverteidigung erhobene Erklärung noch nicht als eine Grenzüberschreitung angesehen werden, aufgrund der der Beklagten unter Abwägung der Interessen der beiderseitigen Vertragsteile eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Es darf hier letztlich nicht übersehen werden, dass der Kläger mit sehr schweren Vorwürfen konfrontiert worden ist, und die Parteien im Einzelnen über die Frage, ob überhaupt ein Fehlverhalten des Klägers vorliegt und welches Gewicht diesem zuzumessen ist, gestritten haben.
  6. c)Die hilfsweise als außerordentliche Kündigung zum nächst möglichen Termin ausgesprochen Kündigung vom 06.03.2013 ist ebenfalls unwirksam. Auch die außerordentliche Kündigung unter Einhaltung einer Ausschlussfrist setzt einen wichtigen iSd. § 626 Abs. 1 BGB voraus, an dem es hier fehlt, wie unter IV. ausgeführt. Die Kündigung hatte auch nicht als hilfsweise ordentliche Kündigung Bestand. Nach § 13 des Anstellungsvertrages vom 18.11.2011 war eine ordentliche Kündigung mit einer Frist von drei Monaten zum Quartal zum ersten Mal zum 30.09.2016 möglich. Es ergibt sich auch nicht, dass die Kündigung überhaupt als ordentliche Kündigung zum 30.09.2016 ausgesprochen werden sollte. Das Kündigungsschreiben spricht nicht hilfsweise von einer ordentliche Kündigung sondern nur von einer Kündigung außerordentlichen und fristlosen hilfsweise zum nächst zulässigen Termin. Es wurde auch im Schriftsatz zur Begründung der Kündigung nur die fristlose Kündigung begründet. Ein Hinweis auf die Absicht hilfsweise eine ordentliche Kündigung unter Einhaltung der Frist bis zum 30.09.2016 aussprechen zu wollen erfolgte auch nicht in der mündlichen Verhandlung nicht. Wenn man berücksichtigt, dass die Beklagte auf Befragen zu Protokoll zur Kündigung vom 01.10.2012 erklärt hat, dass keine ordentliche Kündigung ausgesprochen worden ist, so kann das Kündigungsschreiben vom 06.03.2013 auch nur dahingehend verstanden werden, dass die Kündigung lediglich hilfsweise als fristlose Kündigung unter Einhaltung einer Auslauffrist von drei Monaten zum Quartal ausgesprochen wurde. Dies war aber wie oben ausgeführt unwirksam. C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 iVm. mit § 91 a ZPO. Ausgehend von einem Berufungsstreitwert von 854.217,50 € (zwei Kündigungsschutzanträge a drei Bruttomonatsgehälter, Weiterbeschäftigungsantrag zwei Bruttomonatsgehälter, Feststellungsantrag auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ein Bruttomonatsgehalt, Feststellungantrag, dass keine Rückzahlungspflicht besteht 500,000,- €) hat der Kläger die Kosten des Berufungsverfahrens zu 5 % und die Beklagte zu 95 % zu tragen. Die Kündigungsschutzanträge des Klägers gegen die außerordentlichen Kündigungen hatten Erfolg. Insoweit hatte die Beklagte die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Antrag bezüglich der gegebenenfalls hilfsweise in eine ordentliche Kündigung umzudeutenden Kündigung vom 01.10.2012 (Antrag zu 3.) fiel streitwertmäßig nicht ins Gewicht. Die Kosten des übereinstimmend für erledigt erklärten Weiterbeschäftigungsantrags (Antrag zu 5.) waren gem. § 91 a der Beklagten aufzuerlegen, da er zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses, dem Ausspruch der nachfolgende Kündigung vom 17.07.2013 zulässig und begründet war. Die Kosten des zurückgenommenen allgemeinen Feststellungsantrags (Antrag zu 4.) hatte der Kläger gem. § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO zu tragen. Einer Aufhebung des Urteils bezüglich der Anträge zu 3., 4., 5. bedurfte es nicht. Gem. § 269 Abs. 3 S. 1 ZPO wird ein noch nicht rechtskräftiges Urteil wirkungslos, wenn die die Klage zurückgenommen wird. Dies gilt entsprechend bei einer übereinstimmenden Erledigungserklärung (Zöller/Vollkommer 31. Aufl. ZPO § 91 a Abs. 1 S. 1 ZPO). D. Die Revision war gemäß § 72 Abs.2 ArbGG nicht zuzulassen, da weder Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung entschieden wurden, noch die Voraussetzungen einer Divergenzrevision ersichtlich sind. RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen. Permalink: https://openjur.de/u/2158736.html ( https://oj.is/2158736 ) Volltext Druckansicht Zitate 28 Zitiert 2 Referenzen 1 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen openJur e.V. Spenden English 0.9.8c

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