OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Februar 2010 - Az. 9 U 58/09

Tenor I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der

1. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn vom 12.3.2009 abgeändert und wie folgt neu gefasst:
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 63.515,72 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem
3. Dezember 2007 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte an der Beteiligung im Nennwert von 100.000,00 DM an dem geschlossenen Immobilienfonds ..., Beteiligungs-Nr. ...
4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Übertragung der Rechte an der Beteiligung im Annahmeverzug befindet.
5. Es wird festgestellt, dass die die Beklagte der Klägerin etwaige auf der in Ziff. 1 zugesprochenen Ersatzleistung beruhende künftige steuerliche Nachteile zu ersetzen hat.
6. Die Beklagte wird verurteilt an die Klägerin weitere 1.761,08 EUR zu zahlen.
7. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. III. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen tragen die Klägerin 25%, die Beklagte 75%. Die Klägerin trägt von den Kosten der Streithelferin in zweiter Instanz 25%. Ihre übrigen Kosten trägt die Streithelferin selbst. IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 120 % der vollstreckbaren Summe abwenden, falls nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger Sicherheit in Höhe 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. V. Die Revision wird nicht zugelassen. Streitwert des Berufungsverfahrens: 84.391,45 EURBeschwer der Beklagten bis 65.000 EUR; Beschwer der Klägerin: bis 25.000 EUR Gründe I. Die Klägerin begehrt von der Beklagten aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns (künftig Zedent) Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung. Auf Empfehlung des Mitarbeiters der Beklagten W. erwarb der Zedent am ...1994 eine Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds ... (im folgenden ...-Fonds) in Höhe von 100.000,00 DM zuzüglich 5 % Agio (Zeichnungsschein Anlage K 5, Zeichnungsannahme K 6). Die Beteiligungssumme wurde in Höhe von 50.000,00 DM durch die Beklagte kreditfinanziert (Darlehensvertrag ...1994 Anlage K 7). Dem Beratungsgespräch lag der Verkaufsprospekt über den Fonds (K 3) zugrunde; dieser wurde dem Zedenten am Tag der Zeichnung übergeben.Der Fonds erwirtschaftete zu keiner Zeit die prospektierten Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung der Immobilien. Im Rechenschaftsbericht der Fondsgesellschaft für 2002, den der Zedent nach Juli 2004 erhielt, wurde darauf hingewiesen, dass die Liquidität der Fondsgesellschaft über 2004 hinaus nicht gesichert war. Im Juni 2005 wurde der Rechenschaftsbericht für 2003 erstellt. Dort findet sich der ausdrückliche Hinweis, es bestehe die Gefahr der Insolvenz der Fondsgesellschaft und damit eines Totalverlusts der Einlagen; der Stand der handelsrechtlichen Kapitalkonten bezüglich des Kommanditkapitals war zum 31.12.2003 negativ. Die Fondsgesellschaft ist von der Insolvenz bedroht. Die Klägerin hatte im wesentlichen geltend gemacht: Der Zedent sei falsch beraten worden. Er habe eine Anlage zur Altersvorsorge gewünscht, sei aber weder über die Möglichkeit eines vollständigen Verlusts seiner Einlage aufgeklärt worden noch darüber, dass mit der Kreditfinanzierung ein zusätzliche Risiko verbunden sei. Er sei auch nicht über die eingeschränkte Fungibilität der Anteile sowie darüber informiert worden, dass die Beteiligung frühestens zum 31.12.2014 gekündigt werden könne. Der Berater habe auch die falsche Information gegeben, die Raten für das Darlehen könnten über Steuervorteile und Ausschüttungen bedient werden, und habe nicht über die negative Berichterstattung in dem Brancheninformationsdienst kapital-markt intern (künftig kmi) berichtet. Die Beklagte habe keine Plausibilitätsprüfung des Fondsprospekts vorgenommen und die wirtschaftliche Tragfähigkeit des Anlagekonzepts nicht geprüft. Schließlich sei der Zedent nicht über Rückvergütungen aufgeklärt worden, die die Beklagte in Höhe von mindestens acht Prozent erhalten habe. Der Zedent hätte, richtig beraten, in Bundesschatzbriefe investiert (entgangener Gewinn: 23.443,27 EUR). Mit dem eingesetzten Eigenkapital (55.000 DM = 28.121,05 EUR) und den geleisteten Tilgungs- und Zinszahlungen (25.564,60 EUR bzw. 9307,70 EUR) ergebe sich (nach Abzug von Ausschüttungen in Höhe von 2045,17 EUR) ein Schaden in Höhe von 84.391,45 EUR. Für die außergerichtliche Rechtsverfolgung seien Kosten in Höhe von 1880,20 EUR entstanden. Verjährung sei nicht eingetreten. Wegen der Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, eventuelle Schadensersatzansprüche der Klägerin aus positiver Forderungsverletzung seien mit Ablauf des 31.12.2004 verjährt. Es gelte gemäß Artikel 229 § 6 Abs. 1, 4 EGBGB ab 1.1.2002 für Schadensersatzansprüche aus positiver Forderungsverletzung die neue Verjährungsfrist von 3 Jahren (§ 195 BGB) für an diesem Tag bestehende und noch nicht verjährten Forderungen. Dabei sei § 199 Abs. 1 Ziffer 2 BGB zu beachten. Die subjektiven Voraussetzungen für den Verjährungsbeginn hätten beim Zedenten bereits vor dem 31.12.2004 vorgelegen. Er hätte Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos Klage erheben können, da er den Sachverhalt in seinen Grundzügen gekannt und gewusst habe, dass erhebliche Anhaltspunkte für die Entstehung eines Anspruchs vorgelegen hätten. Anstelle der prospektierten Ausschüttungen von 4 % habe der Zedent bereits 1998 und 1999 nur je 2 % erhalten, danach nichts mehr. Damit sei vor Ende 2004 erkennbar gewesen, dass es sich nicht um eine zur Altersvorsorge geeignete und sichere Anlage handle. Auch dass Zins und Tilgung nicht aus Ausschüttungen und Steuervorteilen bedient werden konnten und der Fonds sich nicht wie prospektiert entwickelte, sei für den Zedenten seit 2000, jedenfalls vor Ende 2004 ersichtlich gewesen. Das Risiko des Totalverlustes sei zwar ausdrücklich erst im Rechenschaftsbericht für das Jahr 2003 erwähnt (erstellt im Juni 2005). Bereits der Rechenschaftsbericht für 2002 (erstellt im Juli 2004) habe aber deutliche Hinweise auf die negative Entwicklung des Fonds enthalten (Liquidität über 2004 hinaus nicht gesichert; Kapitalkonten auf weniger als ein Zehntel reduziert). Daraus sei zu entnehmen gewesen, dass das angelegte Kapital in Gefahr sei. Da die Ausschüttungen ausgeblieben seien, habe für den Zedenten Anlass bestanden, die Rechenschaftsberichte zur Kenntnis zu nehmen. Wenn er dies nicht getan habe, habe er zumindest grob fahrlässig gehandelt. Es hätte sich ihm aufdrängen müssen, dass sich die wegen des Zustands des Fonds ausbleibenden Ausschüttungen auf den Wert seines Anteils auswirkten. Aus dem Ausbleiben der Ausschüttungen habe der Zedent allerdings nicht schließen können, dass und in welcher Höhe es Rückvergütungen an die Beklagte gegeben habe, inwieweit die Veräußerbarkeit der Fondsanteile eingeschränkt gewesen sei und welche Risiken im Insolvenzfall bestünden. Dies ändere an der Verjährung indessen nichts. Die Konsequenzen der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9.11.2007 ( V ZR 25/07 , NJW 2008, 506 ), wonach die kenntnisabhängige Verjährungsfrist des § 195 BGB sich für jeden Beratungsfehler gesondert berechnet, würden in der Rechtsprechung nicht einheitlich beurteilt. Es komme vielmehr darauf an, ob die Erhebung einer Klage zumutbar sei. Die Frage der Kenntnis könne nur wertend unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles und der berechtigten Interessen beider Parteien entschieden werden. Die Verjährung beginne, wenn der Geschädigte Kenntnis von so vielen Beratungsmängeln hat, dass die Erhebung einer Klage zumutbar erscheint. Für den Zedenten sei spätestens im Jahr 2004 erkennbar gewesen, dass die Beratung - wenn sie wie vorgetragen stattgefunden habe - in mehreren zentralen Punkten falsch gewesen sei. Damit sei die Erhebung der Klage möglich und zumutbar gewesen, und die Verjährungsfrist sei am 31.12.2007 abgelaufen. Dieses Urteil wurde der Klägerin am 18.3.2009 zugestellt. Ihre Berufung ging am 20.4.2009 (Montag) bei Gericht ein und wurde innerhalb verlängerter Frist mit einer Begründung versehen. Die Klägerin vertritt die Auffassung, das Landgericht hätte für jeden einzelnen Beratungsfehler die Verjährung prüfen müssen. So ergebe sich dies aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom
9. 2007 (und vom 13.6.2008, V ZR 114/07 ). Sie, Klägerin, habe neben fehlender Aufklärung über die allgemeinen Risiken des geschlossenen Immobilienfonds eine Vielzahl weiterer Beratungsfehler vorgetragen und unter Beweis gestellt (insbesondere fehlende Plausibilitätsprüfung und Prüfung mit banküblichem kritischem Sachverstand durch die Beklagte, unzureichende Beratung hinsichtlich der eingeschränkten Veräußerbarkeit der Fondsanteile, mangelnde Aufklärung über das Risiko, dass Ausschüttungen im Insolvenzfall zurückgefordert werden können, keine rechtzeitige Aushändigung des Emissionsprospektes, unterlassener Hinweis auf den bekannten Negativbericht in kmi , mangelnde Aufklärung über die Rückvergütungen an die Beklagte). Was die Ausschüttungen angehe, so seien diese dem Zedenten gegenüber nicht als sicher dargestellt worden. Nur in diesem Falle könnte Kenntnis vom Ausbleiben zur Verjährung führen. Daraus hätte auch nicht auf einen möglichen Totalverlust der Einlage geschlossen werden können. Auf diese Möglichkeit sei der Zedent nicht hingewiesen worden. Ausschüttungen könnten auch ohne Wertminderung der Beteiligung ausbleiben. Aus dem Rechenschaftsbericht 2002 habe der Zedent ebenfalls nicht auf einen möglichen Totalverlust schließen müssen, weil der Hinweis auf nicht gesicherte Liquidität nicht zwingend bedeute, das eingezahlte Kapital sei vollständig verloren. Im übrigen lasse sich von einer möglicherweise fehlenden Liquidität nicht auf den totalen Verlust, erst recht nicht auf die Kenntnis eines solchen Risikos schließen. Im übrigen weise der Rechenschaftsbericht auf vorübergehende wirtschaftliche Probleme und auf Bemühungen hin, die Zahlungsfähigkeit zu sichern. Die vom Landgericht erwähnten Kapitalkonten lieferten keine verlässlichen Angaben über den Wert einer Beteiligung. Es sei aber auch nicht grob fahrlässig, wenn ein Anleger den übersandten Rechenschaftsbericht (und insbesondere die dortigen Zahlenwerke) nicht im Detail lese. Eine Verpflichtung dazu gebe es nicht. Von einem durchschnittlichen Anleger sei auch nicht zu erwarten, dass er Rechenschaftsberichte darauf hin studiere, ob seine Anlageentscheidung auf Beratungs- oder Prospektfehlern beruhe. 2004 sei es nicht zumutbar gewesen, Klage zu erheben. Denn ein Anlagevermittler bzw. -berater hafte nicht für den wirtschaftlichen Erfolg einer Kapitalanlage. In der Sache verweist die Klägerin auf die in erster Instanz der Beklagten vorgeworfenen Beratungsfehler und die vom OLG Frankfurt mit Urteil vom 13.5.2009 festgestellte Fehlerhaftigkeit des Emissionsprospektes. Auf dessen Seite 19 seien unter Projektkosten Bau- und Baunebenkosten, Vermittlungs-, Garantie- und Planungsleistungen sowie Baubetreuung 182.970 TDM angegeben. Es fänden sich jedoch Vermittlungsleistungen auch unter Finanzierungskosten , unter Finanzierungsvermittlung und -beratung und Garantieleistungen auch unter Gesellschaftskosten und Vermietungs- und Garantieleistungen . Für den Anleger sei nicht ersichtlich, um welche Garantie- und Planungsleistungen es sich handele und ob diese zu den substanzbildenden Kosten zählten oder zu den weichen Kosten . Unter der Position Bau- und Baunebenkosten, Vermittlungs-, Garantie- und Planungsleistungen sowie Baubetreuung seien weiche Kosten in Höhe von 18.780 TDM enthalten. Deren Höhe müsse der Anlageinteressent unzweideutig aus dem Prospekt entnehmen können. Im Termin vom 5.2.2009 habe die Beklagte eingeräumt, Provisionen zwischen 4,5 und 6 Prozent erhalten zu haben. Darüber hätte der Zedent - der davon nichts gewusst oder geahnt habe - aufgeklärt werden müssen. So hätte er entscheiden können, ob eine andere Anlage im Hinblick auf die von der Beklagten bezogene Vergütung günstiger sei. Auch vor Inkrafttreten des WpHG habe der Grundsatz der Interessenwahrung zur Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten gegolten, weshalb ein Rechtsirrtum nicht in Betracht komme. Die Klägerin hat beantragt, das Urteil des Landgerichts Heilbronn aufzuheben und die Beklagte wie folgt zu verurteilen:
10. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 84.391,45 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
11. Dezember 2007 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte und Freistellung von Pflichten aus der Beteiligung im Nennwert von 100.000,00 DM an dem geschlossenen Immobilienfonds ..., Beteiligungs-Nr. & .
12. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Übertragung der Rechte an der Beteiligung im Annahmeverzug befindet.
13. Die Beklagte wird zur Zahlung weiterer 1880,20 EUR an die Klägerin verurteilt. Hilfsweise beantragt sie: Es wird festgestellt, dass die Schadensersatzpflicht den Ausgleich etwaiger auf der Ersatzleistung beruhender, künftiger steuerlicher Nachteile umfasst. Die Beklagte und die Streithelferin (AS 241) beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt zur Verjährung das angefochtene Urteil, weil der Zedent Kenntnis vom wirtschaftlichen Scheitern des Fonds und der Nichterreichbarkeit seiner eigenen Anlageziele gehabt habe. Die Beratung sei anlegergerecht gewesen. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Klägerin und des Zedenten seien weit überdurchschnittlich gewesen. Der Zedent habe vor der Beratung einen Aktienfonds mit über 100 TDM im Depot gehabt und habe diese Anlageform erheblich ausgeweitet, was gegen eine konservative Anlegermentalität spreche. Das Risiko eines Aktienfonds sei weit größer als dasjenige eines Immobilienfonds. Im übrigen sei das Vermögen der Klägerin und des Zedenten (Eigenheim, kreditfinanzierte Eigentumswohnung, Lebensversicherungen usw.) breit angelegt gewesen mit entsprechender Erfahrungen. Bei den Anlagegesprächen sei die Steuerersparnis durch die prospektierten Verlustzuweisungen und durch die Fremdfinanzierung erörtert worden. Zum konkreten Fonds DG 34 habe der Bundesgerichtshof klargestellt, dass nicht jeder Prospektfehler zu einer Haftung der Bank führt, sondern nur ein solcher, der bei Prüfung mit banküblichem kritischem Sachverstand erkennbar sei. Die Darstellung weicher Kosten im Prospekt sei ausreichend und fehlerfrei. Eine abweichende Entscheidung des OLG Frankfurt beruhe darauf, dass der dortige Kläger sich nicht für Steuervorteile, sondern für eine Anlage mit nachhaltiger Werthaltigkeit interessiert habe, wofür der Umfang weicher Kosten wesentlich sei. Der Zedent hätte bei noch genauerer Darstellung der Projektkosten von der Beteiligung keinen Abstand genommen. Der Zedent habe anhand der Angaben im Prospekt (den er beim ersten oder zweiten Gespräch erhalten habe und deshalb habe lesen müssen) unschwer erkennen können, dass unter der Rubrik Finanzierungskosten von 4,58 Millionen nicht die Projektkosten gemeint sind, sondern Kosten, die für die Vermittlung der Zwischen- und Endfinanzierung anfallen. Diese würden insgesamt 2 % der Gesamtdarlehensvaluta entsprechen. Im Prospekt sei das Totalverlustrisiko ausreichend dargestellt. Dies ergebe sich aus den Seiten 24 bis 26 des Prospekts. Eine Aufklärungspflicht ergebe sich auch nicht aus dem kmi-Report. Die Rückvergütungen, die die Klägerin ins Blaue hinein in Höhe von mindestens acht Prozent behaupte, seien schon deshalb nicht aufklärungspflichtig, weil sie nicht über die Bank hinter dem Rücken des Kunden geflossen seien. Dies sei nach dem Urteil des BGH vom 27.10.2009 ( XI ZR 338/08 ) erforderlich. Die Richtlinie zur Konkretisierung der §§ 31 , 32 WpHG habe es 1994 noch nicht gegeben; sie betreffe auch nicht die Vermittlung eines Immobilienfonds. Der Anleger sei sich bewusst, dass die Bank - von wem auch immer - eine Vergütung erhalte; dies habe auch der Zedent gewusst. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens wäre durch die besonderen Umstände des vorliegenden Falles widerlegt (der Zedent habe gewusst, dass die Beklagte Gewinn erzielen wolle, was eine objektive und fundierte Beratung nach bestem Wissen und Gewissen nicht ausschließe; als langjähriger Kunde mit umfangreichem, gebührenpflichtigem Aktiendepot und als Mitglied der Vertreterversammlung habe er gewusst, dass die Vergütung zwangsläufig anderweitig erfolge, wenn nicht er bezahle; eine mögliche Vergütung habe ihn nicht interessiert, deshalb habe er nicht gefragt; auch wenn er informiert worden wäre, hätte er von der Anlage nicht Abstand genommen). Im Übrigen sei fraglich, ob der Anlageberater mit Personen vergleichbar sei, die auf Grund eines Treueverhältnisses verpflichtet seien, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen; jedenfalls treffe die Beklagte kein Verschulden, da die Pflichtwidrigkeit nicht vorhersehbar gewesen sei. Nach der Rechtsprechung und Gesetzeslage im Jahre 1994 habe eine Pflicht zur Aufklärung nicht bestanden und sei auch nicht absehbar; keineswegs sei es damals bereits ein anerkannter Grundsatz gewesen, im Rahmen eines Beratungsvertrages bestehe die Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen unabhängig von deren Höhe. Erst am 12.2.2004 habe der BGH auch für den Fall eines Immobilienfonds angenommen, es bestehe bei Rückvergütungen von mehr als 15 Prozent eine Aufklärungspflicht. Auch der Genossenschaftsverband oder die DZ-Bank hätten bis Anfang der 2000-er Jahre keine Hinweise auf eine Aufklärungspflicht zu Provisionen gegeben; diese seien in der gesamten Branche als absolut geschäftsüblich angesehen worden. Der Rechtsirrtum des Anlageberaters, über Rückvergütungen nicht aufklären zu müssen, sei nicht vorwerfbar. Auch dazu werde der Einwand der Verjährung erhoben. Seit den Entscheidungen aus 2004 sei das Problem der Rückvergütung auf dem Tisch und über die Presse auch dem Zedenten bekannt. In der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.10.2009 werde entscheidend darauf abgestellt, dass hinter dem Rücken des Kunden umsatzabhängige Zahlungen an die beratende Bank zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares Interesse hat diese Beteiligung zu empfehlen. Die Streithelferin bringt vor: Die behaupteten Prospektfehler lägen nicht vor (im Einzelnen AS 259 bis 277). Es sei nicht schlüssig dargelegt, dass der Prospekt nicht rechtzeitig übergeben worden sei und dass eine verspätete Übergabe für die Anlageentscheidung kausal gewesen wäre. Auf die Veröffentlichung in kmi habe die Beklagte den Zedenten nicht hinweisen müssen. Die Beklagte hafte auch nicht wegen Verletzung einer Pflicht zur ungefragten Mitteilung ihres Anteils an den im Prospekt ausgewiesenen Provisionen (AS 278 bis 286). Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die von den Beteiligten im zweiten Rechtszug gewechselten Schriftsätze verwiesen. Im Termin vom 14.10.2009 hat die Klägerin hilfsweise den oben erwähnten Feststellungsantrag formuliert (AS 226). Mit Schriftsatz vom 10.11.2009 trat die Streithelferin auf Seiten der Beklagten bei (AS 240). Der Senat hat (Beweisbeschluss vom 18.11.2009, AS 245) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen W. und N.. Auf das Protokoll vom 20.1.2010 (AS 303) wird verwiesen. II. Die zulässige Berufung der Klägerin erweist sich in der Sache als überwiegend begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten Schadensersatz verlangen, weil die für den Zedenten nachteilige Anlageentscheidung 1994 auf einer fehlerhaften Anlageberatung durch den Mitarbeiter der Beklagten beruhte. Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Die Forderung ist nicht verjährt. Der Höhe nach muss sich die Klägerin die dem Zedenten entstandene Steuerersparnis unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen.
14. Zwischen dem Zedenten und der Beklagten ist stillschweigend ein Beratungsvertrag über die Anlage zustande gekommen, nicht nur ein Vermittlungs- oder Auskunftsvertrag. Der Mitarbeiter der Beklagten und der Zedent sind in Verhandlungen über frei gewordenes Kapital getreten, wobei der Berater der Beklagten die streitgegenständliche Anlage vorstellte und den Zedenten bei seiner Entscheidung unterstützte. Ein Beratungsvertrag kommt dann stillschweigend zustande, wenn entweder der Anleger an die Bank oder der Berater der Bank an den Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten und das Beratungsgespräch tatsächlich aufgenommen wird (BGH Urteil vom 6.7.1993, XI ZR 12/93 , BGHZ 123, 126 ff, juris Tz. 11). Der Berater der Beklagten, der Zeuge W., stellte dem Zedenten das Projekt anhand des Emissionsprospekts vor und unterstützte den Zedenten bei seiner Entscheidung. Damit ist ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Aus dem Beratungsvertrag hatte die Beklagte die Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung. Dazu gehört auch die Prüfung des Emissionsprospekts. Eine Bank genügt dieser Pflicht zur Prüfung der Anlage nicht dadurch, dass sie eine Plausibilitätsprüfung des Emissionsprospekts vornimmt (BGH Urteil vom 7.10.2008, Az.: XI ZR 89/07 juris Tz. 12). Dies wäre allenfalls bei Vorliegen eines reinen Auskunftsvertrages ausreichend. In Bezug auf das Anlageobjekt muss sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Für den Umfang der Beratungspflicht ist insbesondere von Bedeutung, ob die beratende Bank das Anlageobjekt in ein von ihr zusammengestelltes Anlageprogramm aufgenommen hat und sie dies zur Grundlage ihrer Beratung gemacht hat. Die Beklagte hatte den Fonds in ihr Anlageprogramm aufgenommen, folglich musste sie die Anlage mit banküblichem kritischen Sachverstand prüfen. Der Kunde darf davon ausgehen, dass die ihn beratende Bank, der er sich anvertraut hat, die von ihr in ihr Anlageprogramm aufgenommenen Kapitalanlagen selbst als gut befunden hat (BGH Urteil vom 6.7.1993, Az.: XI ZR 12/93 juris Tz.18). Sie muss die Anlage, die sie empfehlen will, mit banküblichem kritischem Sachverstand prüfen (BGH Urteil vom 7.10.2008 Az.: XI ZR 89/07 , juris Tz.10 und 12). Wenn der Berater den Prospekt als Grundlage der Beratung nutzt, muss dieser den Anlageinteressenten über alle Umstände aufklären, die für seine Entscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können. Ob der Emissionsprospekt vor Abschluss des Vertrages übergeben wurde oder nicht, kann offen bleiben, da die Beratung durch Herrn W. auf Grundlage des Prospektes geführt wurde (vgl. BGH Urteil vom 2.12.2007, Az.: II ZR 21/06 juris Tz. 17, 18). Der Emissionsprospekt muss den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von Bedeutung sein können, sachlich richtig und vollständig unterrichten (vgl. BGH Urteil vom 6.2.2006, Az.: II ZR 329/04 juris Tz. 7 mit zahlreichen weiteren Nachweisen) und ihn über Umstände aufklären, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH Urteil vom 26.9.1991, Az.: VII ZR 376/89 juris Tz. 31; BGH Urteil vom 6.10.1980, Az.: II ZR 60/80 juris Tz. 25). Ob ein Prospekt richtig oder unvollständig ist, ist nicht anhand der angegebenen Einzeltatsachen zu prüfen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Fonds vermittelt (BGH Urteil vom 12.7.1982, Az.: II ZR 175/81 juris Tz. 9). a. Ein Beratungsfehler der Beklagten liegt vorliegend darin, dass sie nicht klarstellend die unzulänglichen Hinweise im Prospekt auf eine der Beklagten gezahlte Vermittlungsprovision, die aus dem vom Kläger dem Fonds gezahlten Betrag stammte, durch die gebotene Aufklärung ergänzt hat. Eine beratende Bank muss den Anleger über die Höhe der Vergütung aufklären, die sie von dem zukünftigen Vertragspartner ihres Kunden für ihre Tätigkeit erhält (aa.). Hierüber hat der Prospekt nicht ausreichend deutlich aufgeklärt (bb.). Die Beklagte hat ihre Beratungspflichten schuldhaft verletzt (cc.). Die Ursächlichkeit der Fehlberatung für die getroffene Anlageentscheidung wird widerleglich vermutet (dd.). aa. Eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, muss darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen von der Fondsgesellschaft erhält. Der Hinweis auf die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen Interessenkonflikt der Bank offen zu legen. Erst durch die Aufklärung über diese Tatsachen wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm die Anlage nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient (BGH Urteil vom 19.12.2006, Az.: XI ZR 56/05 juris Tz: 23 für Aktienfonds ; BGH Urteil vom 20.1.2009, Az.: XI ZR 510/07 juris Tz. 13 für Medienfonds; Assmann/Schneider/Koller WpHG
15. Aufl. § 31 Rdnr. 74; a.A.: Schwark, Kapitalmarkrechts-Kommentar
16. Auflage § 31 WpHG Rdnr. 27). Diese Rechtsprechung beschränkt sich nicht auf die Aufklärungspflicht der Banken, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren rückvergüten (BGH Urteil vom 19.12.2000, Az.: XI ZR 349/99 BGHZ 146, 235 ff, juris Tz.15), sondern ist auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden, nämlich dass eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient (BGH Urteil vom 19.12.2006, Az.: XI ZR 56/05 Leitsatz, Tz. 23; BGH Beschluss vom 20.1.2009, Az.: XI ZR 510/07 juris Tz. 13; OLG Stuttgart Urteil vom 6.10.2009, Az.: 6 U 126/09 Leitsatz ZIP 2009, 2185 ff). Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, um möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind (Senat 15.7.2009, 9 U 164/07 zu Immobilenfonds; BGH Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 56/05 , juris Tz.23). Vorliegend war die Rückvergütung umsatzabhängig. Entgegen der Auffassung der Beklagten entfällt eine Aufklärungspflicht der Bank nicht deshalb, weil und soweit es sich nicht um echte Rückvergütungen im Sinne eines Kick Back aus zuvor vom Anleger an den Fonds gezahlten Ausgabeaufschlägen handelt. Dies lässt sich auch nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.10.2009 ( XI ZR 338/08 ) entnehmen. Ausschlaggebend für eine Aufklärungspflicht ist nach der überzeugenden Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 ( XI ZR 56/05 ) das Vorliegen eines Interessenskonflikts, der die Gefahr hervorruft, die Bank könnte sich bei ihrer Beratung weniger vom Kundeninteresse als von ihrem eigenen Interesse an einer möglichst hohen Provision für das empfohlene Produkt leiten lassen. Diese Gefahr ist reell angesichts der gerichtsbekannten Tatsache, dass die Provisionen und Vergütungen je nach Produktart (z. B. Schatzbrief, Aktie, Zertifikat, Fonds) deutlich variieren können. Daher ist neben dem Ob der Rückvergütung auch über ihre Höhe aufzuklären (BGH a.a.O., Ellenberger in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang (E/S/C/L), Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 861f.). Dieser Interessenkonflikt entfällt nicht, wenn der Anleger keine Ausgabeaufschläge an den Kapitalsucher bezahlt, sondern die Vergütung direkt aus einem Teil seines Anlagebetrages gezahlt wird. Denn damit rechnet ein Anleger noch weniger. Er geht - ohne dies richtigstellende Informationen - dann davon aus, dass das Kapital bestimmungsgemäß in die Kapitalanlage fließt. Der Interessenkonflikt wird allein durch die umsatzabhängige Zahlung der Kapitalanlagegesellschaft an die Bank, nicht aber durch den Zahlweg ausgelöst. Auch der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 27.10.2009 ( XI ZR 338/08 ) keine andere Auffassung vertreten. Die Prämisse seiner Entscheidung war eine ausreichende Information des Anlegers über die Höhe der Vergütung durch den Prospekt (a.a.O., Rn. 31). Klärt der Prospekt hingegen nicht richtig über die Kosten auf, wird die Interessenkollision dem Anleger nicht offenbar. Die weitere Frage, ob über Vermittlungsprovisionen unter 15% eine Hinweispflicht besteht, ist durch den Beschluss des BGH vom 20.1.2009 (Az XI ZR 510/07 juris Tz. 10) geklärt worden. Danach betrifft diese Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH (Az.: III ZR 218/06 ) nach der eine Aufklärungspflicht über Innenprovisionen unter 15% nicht besteht, lediglich Informationspflichten aus einem Vermittlungs- oder Auskunftsvertrag. Die Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen besteht aber unabhängig von deren Höhe im Rahmen eines Beratungsvertrages. Bei der Rückvergütung geht es um die Aufdeckung einer Gefährdungssituation, bei der es nicht auf eine Mindesthöhe der Provision ankommen kann. bb. Der Prospekt (Anlage K3) hat nicht ausreichend über die Höhe der der Beklagten zugeflossenen Vergütung informiert. In ihm ist beim Investitions- und Finanzierungsplan unter der Überschrift Finanzierungsplan eine Auflistung der erforderlichen Geldmittel ein als Beteiligungskapital bezeichneter Betrag (177,65 Millionen DM) enthalten. In der Fußnote dazu befindet sich folgender Hinweis: Auf das Beteiligungskapital wird ein Agio von 5% erhoben, das im Investitionsplan enthalten ist. Dieser Betrag ist an die Fondsgesellschaft zu zahlen und steht zur Abdeckung weiterer Eigenkapitalverschaffungskosten zur Verfügung. Weitere Erläuterungen enthält der Prospekt nicht. Zusätzliche Informationen dazu erteilte die Beklagte nicht. Im Investitionsplan findet sich unter der Rubrik Gesellschaftskosten die Position Eigenkapitalbeschaffung . Diese sind mit 5330 TDM beziffert. Der Senat teilt nicht die Auffassung der Beklagten, damit sei hinreichend deutlich dargestellt, dass der Beklagten von dem Fonds als Vermittlungsprovision aus den vereinnahmten Zahlungen der beitretenden Anleger ein Betrag rückvergütet werde. Die Höhe der Aufwendungen, die insgesamt für die Vermittlung von Beitritten von Anlageinteressenten vom Fonds aus den Einzahlungen der Anleger an die Bank vergütet werden soll, ist aufgrund der Eigenart der Prospektdarstellung allenfalls durch eine sorgfältige vergleichende Betrachtung unterschiedlicher Begriffe (Eigenkapital, Beteiligungskapital) und unterschiedlicher zahlenmäßiger Darstellungen (5330 TDM Eigenkapitalbeschaffung , 5 % Agio) und durch eigene Rechenarbeit zu erschließen (5330 TDM sind 3 % des Beteiligungskapitals). Eine hinreichende Erläuterung findet sich auch nicht auf dem Zeichnungsschein (K5), den der Zedent am 17.8.1994 unterzeichnete. Hier ist die Beklagte auch als Vermittlerbank namentlich erwähnt, es ist aber nicht zu erkennen, dass ihr das Agio zufließen soll. Der Prospektinhalt vermittelte dem Zedenten deshalb auch nicht in Verbindung mit dem Zeichnungsschein die Information, dass eine Summe der eigenen Bank zufließt, die dem Zedenten gegenüber als Beraterin aufgetreten ist. Der Senat verkennt nicht, dass der BGH offenbar davon ausgeht, dass ein durchschnittlicher Anleger unter der Bezeichnung Kosten der Beschaffung von Eigenkapital ausreichend sicher eine Umschreibung von Aufwendungen für die Vermittlung von Beitritten zur Fondsgesellschaft versteht, vgl. BGH Urteil vom 25.9.2007, Az.: XI ZR 320/06 juris Tz. 15; BKR 2008, BGH Urteil vom 22.3.2007 Az.: III ZR 218/06 , juris Tz. 8; BGH Urteil vom 12.2.2004, Az.: III ZR 359/02 juris Tz: 41f; BGH Urteil vom 27.10.2009, XI ZR 338/08 , juris Tz. 31). Es kann dahingestellt bleiben, dass der Senat diese Auffassung jedenfalls für den vorliegenden Prospekt nicht teilt, in dem zwei unterschiedliche Begriffe, nämlich Beteiligungskapital und Eigenkapital, ohne jede weitere Erläuterung verwendet werden. Denn richtig und vollständig wären die Prospektangaben nur, wenn ihnen ohne weiteres entnommen werden könnte, dass die eigene Hausbank, diejenigen Kosten anteilig als Vermittlungsprovision erhält, die als Kosten der Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen sind und darüber hinaus den Betrag, den der Kläger wie alle anderen Anleger auch als Agio an den Fonds entrichtet hat. Das ist aber gerade nicht der Fall. Auch wenn unterstellt würde, es seien objektiv zutreffende und darüber hinaus auch verständliche Angaben wenigstens zur Gesamthöhe der Eigenkapitalbeschaffungskosten und zum Verwendungszweck des Agio im Prospekt enthalten, so wird doch nicht einmal ansatzweise deutlich, wer die Rückvergütung erhält. Das bleibt versteckt. Die Klägerin kann dem Prospekt weder entnehmen, dass ihre Bank aus seiner Einlage und aus dem Agio und damit im Wege einer Rückvergütung eine Provision erhält noch in welcher Höhe es geschieht. cc. Es steht somit fest, dass die Beklagte den Zedenten fehlerhaft beraten hat, indem sie die Rückvergütungen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Dazu bedarf es keines besonderen Vorbringens der Klägerin. Das Verschulden ist durch die Pflichtverletzung indiziert. Dass ausnahmsweise die Voraussetzungen eines Nichtvertretenmüssens gegeben sind, muss die Beklagte darlegen und beweisen, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. § 282 BGB a.F.). Dies hat der BGH zuletzt mit Beschluss vom 12.5.2009 ( XI ZR 586/07 ) nochmals verdeutlicht. Zu Unrecht meint die Beklagte sinngemäß, ein Verschulden sei auszuschließen, weil 1994 keine Bank habe damit rechnen müssen, dass 2009 eine immer schon übliche und unbeanstandete Praxis in Zweifel gezogen werde. Die Beklagte verkennt, dass die Verpflichtung eines Beraters, Interessenkonflikte zu vermeiden, nicht das Ergebnis einer Rechtsänderung oder einer grundlegenden Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist, sondern einen immer schon anerkannten zivilrechtlichen Grundsatz darstellt (BGH Beschluss vom 20.1.2009, Az.: XI ZR 510/07 , juris Tz. 12; Ellenberger in: E/S/C/L, a.a.O., Rn. 861). So war bereits seit langem die Herausgabepflicht des Beauftragten oder Geschäftsbesorgers bezüglich Sondervergütungen, Schmiergeldern und Provisionen anerkannt, weil in ihnen die Gefahr der nicht interessengerechten Wahrnehmung erkannt wurde (vgl. z.B. BGH Urt. v. 28.02.1989, XI ZR 70/88 , RGRK-Steffen,
17. Aufl. § 667 Rn. 7, 10; Esser/Weyers, Schuldrecht,
18. Aufl., Bd II, § 35 III 1; Senat, Urt. v. 16.02.2005, 9 U 171/03 ). Ein Kunde bringt seiner ihn beratenden Bank ein besonderes Vertrauen entgegen. Das weiß die Bank. Wenn sie dann ihm gegenüber eine scheinbar Interessen wahrende, objektive und unabhängige Beraterrolle einnimmt und sich heimlich von den von ihr empfohlenen Vertragspartnern des Kunden Provisionen oder andere umsatzabhängige Vorteile versprechen lässt ohne dies zu offenbaren, verhält sie sich treuwidrig. Das ist so offenkundig, dass es keiner höchstrichterlichen Entscheidung bedurfte, um dies zu erkennen. Dies gilt erst recht, wenn die Banken - wie üblich - über spezialisierte Rechtsabteilungen verfügen. Aus diesen Gründen vermag der Senat auch nicht der gegenteiligen Auffassung z. B. des OLG Dresden (Urt. v. 24.07.2009, 8 U 1240/08 ) oder des OLG Oldenburg (Urt. v. 11.09.2009, 11 U 75/08 ) anzuschließen, die die Rechtslage - vorsatzausschließend - für nicht erkennbar hielten (hiergegen OLG Stuttgart, Urt. v. 6.10.2009, 6 U 126/09 vgl.a. OLG Karlsruhe, Urt. v. 03.03.2009, 17 U 371/08 ). Die Beklagte kann auch keine anders lautende Rechtsprechung benennen, die zum hier fraglichen Zeitpunkt