2 S. 1 und 2 HGB auf einen Betrag von vier Millionen Euro beschränkt sei, hafte die Beklagte wegen der drei Pflichtverletzungen bei den drei vorgenannten Prüfungen insgesamt auf einen Betrag von zwölf Millionen Euro. Des Weiteren verlangt der Kläger im Wege der Insolvenzanfechtung die Rückzahlung der ab drei Monate vor der Insolvenzantragsstellung am
1 S. 1 HGB ist der Abschlussprüfer zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung verpflichtet. Die Pflicht zur gewissenhaften Prüfung wird - jedenfalls was den Einzeljahresabschluss und den Konzernjahresabschluss anbelangt - näher ausgestaltet durch die §§ 317 , 320 bis 322 HGB.
1 S. 1 HGB hat der Abschlussprüfer in seinem schriftlichen Bericht vorweg zu der Beurteilung der Lage des Unternehmens oder Konzerns durch die gesetzlichen Vertreter Stellung zu nehmen, wobei insbesondere auf die Beurteilung des Fortbestandes und der künftigen Entwicklung des Unternehmens unter Berücksichtigung des Lageberichts und bei der Prüfung des Konzernabschlusses von Mutterunternehmen auch des Konzerns unter Berücksichtigung des Konzernlageberichts einzugehen ist, soweit die geprüften Unterlagen und der Lagebericht oder der Konzernlagebericht eine solche Beurteilung erlauben.
2 S. 3 HGB hat der Abschlussprüfer in seinem Bestätigungsvermerk auf Risiken, die den Fortbestand des Unternehmens oder eines Konzernunternehmens gefährden, gesondert einzugehen. Aus diesen Pflichten ergibt sich, dass der Abschlussprüfer die Gesellschaft grundsätzlich auf Risiken, die den Fortbestand des Unternehmens gefährden, prüfen muss, wenn auch nur in beschränktem Umfang ("... soweit die geprüften Unterlagen und der Lagebericht oder der Konzernlagebericht eine solche Beurteilung erlauben"). Sollte die A... zum
O ist der Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 S. 1 InsO kann eine Liquiditätsbilanz aufzustellen sein. Dabei sind die im maßgeblichen Zeitpunkt verfügbaren und innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel in Beziehung zu setzen zu den am selben Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten. Eine solche Liquiditätsbilanz ist jedoch nicht erforderlich, wenn anderweitig festgestellt werden kann, dass der Schuldner einen wesentlichen Teil seiner fälligen Verbindlichkeiten nicht bezahlen konnte. Beträgt die innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke mehr als 10 % der fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und dem Gläubiger ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist (BGH NZI 2005, 547 - juris-Tz. 29 ff.). Der Kläger will die Insolvenzreife der A... zum Ablauf des
Denn mit der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit wird über die typischerweise mit der Fälligkeit verbundenen Rechtsfolgen in Form des Verjährungsbeginns, der Möglichkeit der klageweise Geltendmachung der Forderung und der Möglichkeit der Mahnung mit anschließendem Verzug hinausgegangen. Die Fälligkeit im Rahmen der Zahlungsunfähigkeit begründet die Möglichkeit und bei Kapitalgesellschaften bzw. kapitalistischen Personengesellschaften die Pflicht, das Insolvenzverfahren zu beantragen und den Schuldner somit in seiner unternehmerischen Tätigkeit erheblich einzuschränken. Aufgrund dieser weitreichenden Folgen müssen an den Fälligkeitsbegriff nach der Rechtsprechung im Rahmen von § 17 Abs. 2 S. 1 InsO erhöhte Anforderungen gestellt werden, die von der Rechtsprechung dahingehend konkretisiert wurden, dass von einer Fälligkeit nur dann auszugehen ist, wenn die Forderung auch ernsthaft eingefordert wird (BGH, ZIP 2011, 1875 (juris-Tz. 9); NJW 2009, 2600 - juris-Tz 22; NZI 2007, 579 - juris-Tz 16 ff.). Das Merkmal des "ernsthaften Einforderns" dient allerdings lediglich dem Zweck, solche Forderungen auszunehmen, die rein tatsächlich - also auch ohne rechtlichen Bindungswillen oder erkennbare Erklärung - gestundet sind. Regelmäßig ist eine Forderung also dann im Sinne von § 17 Abs. 2 S. 1 InsO fällig, wenn eine Gläubigerhandlung feststeht, aus der sich der Wille, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen, im Allgemeinen ergibt. An dieser Gläubigerhandlung der Konzerntöchter B... und D... fehlt es vorliegend. Auch liegt kein Sachverhalt vor, der ausnahmsweise das Erfordernis des "ernsthaften Einforderns" entfallen lässt. a) Entgegen der Auffassung des Klägers, entfällt ein "ernsthaftes Einfordern" vorliegend nicht, weil es sich bei Verlustausgleichsansprüchen um gesetzliche Ansprüche handelt, die - so der Kläger - mit ihrer zivilrechtlichen Fälligkeit auch immer insolvenzrechtlich fällig würden Mit Urteil vom 22. November 2012 hat der BGH entschieden ( NZI 2013, 129 ), dass die Verpflichtung des Schuldners zur Tilgung eines befristeten Darlehens, das durch Zeitablauf fällig wird, bei der Prüfung seiner Zahlungsunfähigkeit regelmäßig zu berücksichtigen sei, auch wenn der Darlehensgeber zur Rückzahlung nicht konkret aufgefordert habe. Weil die Leistung nach dem Kalender bestimmt sei, gerate der Darlehensschuldner auch ohne Mahnung in Verzug (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). In einem solchen Fall dürfe der Gläubiger auch ohne besonderes Zahlungsverlangen von der pünktlichen Erfüllung seiner Forderung ausgehen (BGH a.a.O. - juris-Tz. 12). In der Literatur wird vor dem Hintergrund dieses Urteils insbesondere im Hinblick auf deliktsrechtliche Forderungen, also gesetzlichen Ansprüchen, verallgemeinernd die Auffassung vertreten, dass diese auch ohne weitere Gläubigerhandlung insolvenzrechtlich fällig sind, jedenfalls dann, wenn der Schuldner
2 Nr. 1 BGB oder §§ 848 , 849 BGB ohne weitere Gläubigerhandlung in Verzug gerate (Baumert, NZI 2013, 131). Bei Verlustausgleichsansprüchen liegt der Fall aber anders. Der Schuldner des Verlustausgleichsanspruchs kommt nicht mit der Fälligkeit
BGB gleichzeitig in Verzug
Nach der Rechtsprechung ist der Verlustausgleichsanspruch ab Fälligkeit
Z 2015, 712 - juris-Tz. 24; NJW 2000, 210 - juris-Tz. 13). Es tritt aber kein Verzug ein. Die herrschende Gesellschaft gerät nicht ohne Mahnung nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB mit der am Bilanzstichtag eintretenden Fälligkeit des Anspruchs gleichzeitig in Verzug. b) Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich die insolvenzrechtliche Fälligkeit des Verlustausgleichsanspruchs auch nicht aus der Besonderheit, dass die Organe des beherrschten Unternehmens zur Meidung eigener Haftung verpflichtet sind, den Anspruch zeitnah geltend zu machen. Die wohl herrschende Ansicht in der Literatur (Altmeppen, in: Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Auflage 2015, § 302, Rn. 84 (m.w.N.)) geht davon aus, dass der Vorstand verpflichtet ist, den vom Gesetz zur Sicherung der Gesellschaft und ihrer Gläubiger gewährten Anspruch geltend zu machen. Anderenfalls macht er sich schadensersatzpflichtig. Warum die Pflicht des Vertretungsorgans des abhängigen Unternehmens, den Verlustausgleichsanspruch zeitnah geltend zu machen, dazu führen soll, dass der Verlustausgleichsanspruch insolvenzrechtlich ohne weitere Gläubigerhandlung fällig werden soll, erschließt sich nicht. § 17 HGB bestimmt die Zahlungsunfähigkeit als allgemeinen Eröffnungsgrund; die Verlustausgleichspflicht
G dient der Sicherung der Gesellschaft und ihrer Gläubiger gegen den Verlust ihrer bilanzmäßigen Vermögenssubstanz. Wenn das Vertretungsorgan eines abhängigen Unternehmens einen Verlustausgleichsanspruch pflichtwidrig nicht geltend macht, dann führt dies zu einer Ersatzpflicht des Vertretungsorgans gegenüber der Gesellschaft. Es besteht kein Anlass, die für das insolvenzrechtliche Verständnis der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 InsO maßgebende tatsächliche Betrachtung im Einzelfall allein im Hinblick auf den Schutzzweck nichtinsolvenzrechtlicher Normen - hier § 302 AktG - aufzugeben. Für die Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit spielt auch keine Rolle, aus welchen Quellen die Einnahmen des Schuldners stammen. Es kommt insbesondere nicht darauf an, ob sich der Schuldner die Zahlungsmittel auf redliche oder unredliche Weise beschafft hat. Deswegen sind selbst aus Straftaten herrührende illegale Einkünfte als liquide Mittel anzusehen (BGH NJW 2009, 2600 - juris-Tz. 19). Wenn es aber für die Insolvenzreife
O nicht darauf ankommt woher die Mittel kommen und diese sogar aus einer Straftat stammen können, dann wäre es ein nicht zu rechtfertigender Wertungswiderspruch, wenn das unzulässige Stehenlassen, rechtswidrige Stundungen, Stillhaltevereinbarungen oder vorübergehende einseitige Durchsetzungsverzichte nicht gleichermaßen liquiditätswirksam wären wie eine Beschaffung liquider Mittel durch Straftaten (OLG Frankfurt, Urteil vom 17. Januar 2018, 4 U 4/17 - juris-Tz. 74 - nicht rechtskräftig). Qualifiziert man das tatsächliche Stehenlassen von Verlustausgleichsansprüchen als Stundung, bedeutet dies das Hinausschieben der durch Gesetz oder Parteivereinbarung bestimmten Fälligkeit einer Forderung bei Bestehenbleiben der Erfüllbarkeit. Nach der Rechtsprechung des BGH zur insolvenzrechtlichen Fälligkeit von Forderungen kommt es aber auf die zivilrechtliche Fälligkeit im Sinne des § 271 BGB nicht alleine an. Sie ist notwendige aber nicht hinreichende Bedingung. Hinzukommen muss das ernsthafte Einfordern. Durch das Merkmal des "ernsthaften Einforderns" sollen gerade solche Forderungen ausgeschieden werden, die rein tatsächlich gestundet sind. Auch diese Rechtsprechung deutet klar darauf hin, dass bei der Frage, ob eine Gesellschaft insolvenzreif ist, es auf die tatsächlichen wirtschaftlichen Umstände und nicht auf die rechtlichen Umstände ankommt. Nach alledem kann es nicht darauf ankommen, ob eine Stundungsvereinbarung oder ein einseitiges tatsächliches Stillhalten seitens des beherrschten Unternehmens rechtlich zulässig ist. Es kommt allein auf die tatsächlichen Umstände an. c) Die B... und D... haben die Verlustausgleichsansprüche auch tatsächlich stehen lassen. Der Angriff des Klägers, die Beklagte habe nicht vorgetragen, wann und wie die Geschäftsführer der beiden Gesellschaften das Stehenlassen bekundet hätten, geht ins Leere. Wie oben bereits ausgeführt, dient das Merkmal des "ernsthaften Einforderns" dem Zweck, solche Forderungen auszunehmen, die rein tatsächlich - also auch ohne rechtlichen Bindungswillen oder erkennbare Erklärung - gestundet sind. Daraus folgt, dass das reine Unterlassen der notwendigen über die alleinige Fälligkeit der Forderung hinausgehenden Handlung dazu führt, dass die fragliche Forderung insolvenzrechtlich
O keine Rolle spielt. Eine ausdrückliche und ggf. rechtlich verbindliche Willenskundgabe gegenüber dem Schuldner, die Forderung (vorläufig) nicht geltend machen zu wollen, ist nicht erforderlich. Vor diesem Hintergrund bedarf es keiner vom Kläger geforderten Bekundung der beiden Geschäftsführer der B... und der D..., die Verlustausgleichsansprüche stehen lassen zu wollen. Dass die beiden Geschäftsführer angeblich in einem Parallelrechtsstreit behauptet haben, sie seien ungeachtet einer Verrechnungsabsicht davon ausgegangen, dass die Verlustausgleichsansprüche mit der Bilanzierung pflichtgemäß geltend gemacht worden seien, also nicht bewusst stehen gelassen worden seien, ist vorliegend unbeachtlich. Auf den inneren Willen und mögliche Irrtümer der Gläubiger im Hinblick auf die insolvenzrelevante Geltendmachung/Fälligkeit von Forderungen, kann es offensichtlich nicht ankommen. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang allein der Empfängerhorizont der Schuldnerin, hier der A... Dass die gesellschaftsrechtliche Verpflichtung, den Verlustausgleichsanspruch geltend zu machen, ein Indiz dafür ist, dass ein tatsächliches Stehenlassen nicht vorlag, wie der Kläger argumentiert, mag im Allgemeinen richtig sein. Im vorliegenden Fall besteht jedoch die Besonderheit, dass in der Vergangenheit die Verlustausgleichsansprüche - ob zu Recht oder nicht - erst im Rahmen des Clearings des Cashpool-Verfahrens ausgeglichen wurden. Sie wurden also in den Jahren zuvor ebenfalls stehengelassen. Insofern spielt das vom Kläger angeführte Indiz vorliegend keine Rolle. d) Schließlich ist das tatsächliche Stehenlassen der Verlustausgleichansprüche der B... und der D... nicht von der A... erzwungen worden. Nach der Rechtsprechung müssen, um den richtigen Zeitpunkt für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu finden, auch solche Gläubiger berücksichtigt werden, die den Schuldner zur Zahlung aufgefordert, dann aber weitere Bemühungen eingestellt haben, ohne damit zum Ausdruck zu bringen, sie seien damit einverstanden, dass der Schuldner seine Verbindlichkeit vorerst nicht erfüllt (BGH ZIP 2008, 706 - juris-Tz. 21 f.). Solche Forderungen sind eigentlich insolvenzrechtlich nicht fällig. Bei der Annahme, ein Gläubiger habe stillschweigend in eine spätere oder nachrangige Befriedigung seiner Forderung eingewilligt, ist aber Zurückhaltung geboten. "Erzwungene Stundungen", die dadurch zustande kommen, dass der Schuldner seine fälligen Verbindlichkeiten mangels liquider Mittel nicht mehr oder nur noch mit Verzögerungen begleicht, die Gläubiger aber nicht sofort klagen und vollstrecken, weil sie dies ohnehin für aussichtslos halten oder sie nicht den sofortigen Zusammenbruch des Schuldners verantworten wollen, stehen der Zahlungsunfähigkeit nicht entgegen (BGH a.a.O.). Die Rechtsprechung ist entgegen der Auffassung des Klägers auf den hier zu entscheidenden Sachverhalt nicht anwendbar. Eine insolvenzrechtlich nicht zu berücksichtigende "erzwungene Stundung" im Sinne der Rechtsprechung liegt nicht vor, denn die B... und die D... haben die Verlustausgleichansprüche nie eingefordert und die Befriedigung dann zurückgestellt. 3. Schließlich hat die A... auch nicht ihre Zahlungen eingestellt, was
O eine widerlegliche Vermutung für den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und damit der Insolvenzreife begründen würde. Zahlungseinstellung liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen, und wenn dieser Zustand nach außen hin in Erscheinung tritt, dass er für die beteiligten Verkehrskreise erkennbar wird. Unterstellt, die A... sei außerstande gewesen, einen erheblichen Teil ihrer Verbindlichkeiten zu erfüllen, so fehlt es jedenfalls im Hinblick auf die Verlustausgleichsansprüche daran, dass die Zahlungseinstellung durch die A... veranlasst wurde. Denn Angesichts der Übung in der Vergangenheit, dass Verlustausgleichsansprüche der Tochtergesellschaften im Rahmen des Clearingverfahrens des Cashpool-Verfahrens erfolgt sind, ist nicht erkennbar, dass die A... die Nichterfüllung veranlasst hat - auch wenn diese Verzögerung im Rahmen der wirtschaftlich problematischen Situation der A... willkommen gewesen sein mag. Aus dem gleichen Grund kann auch nicht festgestellt werden, dass der Zahlungsausfall - in Bezug auf die Verlustausgleichsansprüche - für die beteiligten Verkehrskreise - hier also die B... und der D... - erkennbar wurde. Auch kann nicht festgestellt werden, dass es bei der A... (bei konsolidierter Betrachtung) seit Juli 2008 zu einer Vielzahl von Stichtagen zu teilweise erheblichen Liquiditätsunterdeckungen gekommen ist und sie ihre Zahlungen eingestellt hat. Es fehlt an Vortrag zur Fälligkeit der Zahlungen, zur Zahlungseinstellung und wie die angebliche Zahlungseinstellung nach außen getreten ist. Vor diesem Hintergrund gab es für den Senat für die vom Kläger beantragte Beiziehung der Akten der Staatsanwaltschaft keinen Anlass. 4. Nach alledem sind mangels insolvenzrechtlicher Fälligkeit die Verlustausgleichsansprüche nicht als fällige Forderungen in die "Rumpf-Bilanz" einzustellen. Damit kann die Beklagte im Hinblick auf diese beiden Forderungen ihre Prüfungspflicht nicht verletzt haben. II. Auch besteht kein Anspruch des Klägers auf Rückzahlung geleisteter Honorarzahlungen und -vorschüsse durch die A... aufgrund insolvenzrechtlicher Anfechtung
O.
O kann der Insolvenzverwalter Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, nach Maßgabe der §§ 130 bis 146 InsO anfechten. 1. Der Kläger kann die Honorarzahlungen und -vorschüsse nicht
O anfechten, weil es - in den Zeitpunkten der Zahlungen - an der Kenntnis der Beklagten an der Zahlungsunfähigkeit der A... fehlte bzw. kein Tatbestand erfüllt war, aufgrund dessen die Kenntnis vermutet wird. a) Wie oben unter I. dargelegt lag Zahlungsunfähigkeit weder mit Ablauf des
O steht die Kenntnis von Umständen, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen lassen, der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit gleich. Die Beklagte hatte jedoch - wie oben unter I. dargelegt - diese Kenntnis entgegen der Behauptung des Klägers nicht. c)
O wird bei nahestehender Person die Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit vermutet. Die Beklagte war aber keine nahestehende Person im Sinne dieser Vorschrift.
O sind nahestehende Personen solche Personen, die aufgrund einer dienstvertraglichen Verbindung zum Schuldner die Möglichkeit haben, sich über dessen wirtschaftliche Verhältnisse zu unterrichten. Nach dem Wortlaut muss die Möglichkeit, sich über die wirtschaftlichen Verhältnisse zu unterrichten, derjenigen entsprechen, die Mitglieder des Vertretungs- oder Aufsichtsorgans und persönlich haftende Gesellschafter haben. In Literatur und Rechtsprechung herrscht Einigkeit, dass externe Wirtschaftsberater (nicht Wirtschaftsprüfer) und Dienstleister in aller Regel keine "nahestehenden Personen" sind, da ihre Beziehungen zum Schuldner normalerweise lange nicht so intensiv sind, wie die eines Vertretungsorgans- oder Aufsichtsratsmitglieds (BGH ZIP 1997, 513 - juris-Tz. 26; NZI 2013, 39 - juris-Tz. 11; Hirte, in: Uhlenbruck, InsO,
O gewesen. 2. Auch kann die Anfechtung des Klägers nicht mit Erfolg auf § 131 InsO gestützt werden. Eine Anfechtung
O setzt voraus, dass eine Rechtshandlung vorgenommen wurde, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte. Als eine solche Rechtshandlung kommt vorliegend allein die Vorschusszahlung i.H.v. 59.500 Euro vom 20. Mai 2009 in Betracht, diese war aber keine inkongruente Leistung, denn die Beklagte hatte einen Anspruch auf diese Vorauszahlung
der als Anlage K8 vorgelegten Vereinbarung vom
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.