BHO 2017 geregelte allgemeine Einstellungshöchstaltersgrenze von 50 Jahren für Bundesbeamte unterliegt weder verfassungs- noch unionsrechtlichen Bedenken.
das Beamtenverhältnis. Der im August 1965 geborene Kläger wuchs
der DDR auf. Im Jahr 1982 wurde er von der 2. Erweiterten Oberschule Rostock "relegiert" (verwiesen) und an der Musikhochschule Berlin abgelehnt, weil er einen Aufnäher mit der Parole "Schwerter zu Pflugscharen" getragen hatte.
der Folgezeit besuchte er ein Kirchliches Oberseminar und legte dort 1985 das Abitur ab. Von 1985 bis 1988 war er als Krankenträger, Altenpfleger und Telefonist
einem Klinikum und
einem Stift beschäftigt. Im Jahr 1987 stellte er einen Ausreiseantrag. Am 4. November 1988 reiste er
die Bundesrepublik aus. Mit Bescheid vom
die Entgeltgruppe 13 und seit dem 1. Januar 2014
die Entgeltgruppe 14 der Anlage A zum TVöD-Bund eingruppiert. Zum
das Beamtenverhältnis. Der Antrag wurde als ein solcher auf Übernahme
das Beamtenverhältnis auf Probe im höheren nichttechnischen Verwaltungsdienst des BND gewertet. Der BND erwog, die anerkannte Verfolgungszeit des Klägers zu dessen Gunsten zu berücksichtigen. Mit Schreiben vom 1. August 2016 übersandte der BND den Antrag des Klägers auf Übernahme
das Beamtenverhältnis an das Bundeskanzleramt als Ernennungsbehörde für den höheren Dienst. Da der Kläger zu diesem Zeitpunkt das
das Beamtenverhältnis. Mit Schreiben vom
das Beamtenverhältnis weiterverfolgt; mit Schriftsatz vom 23. November 2017 hat er zusätzlich hilfsweise einen Fortsetzungsfeststellungsantrag gestellt. Zur Begründung trägt der Kläger im Wesentlichen vor: Er habe einen Anspruch auf Neubescheidung.
ihrer seit August 2017 geltenden Neufassung eröffne die Vorschrift der Bundeshaushaltsordnung über Einstellungshöchstaltersgrenzen im öffentlichen Dienst des Bundes Ermessen nur
den dort ausdrücklich normierten Fällen. Der damit bewirkte Ausschluss anderer Gesichtspunkte sei mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht zu vereinbaren. Die Regelung bedürfe daher - über ihren Wortlaut hinaus - einer erweiternden verfassungskonformen Auslegung, die es ermögliche, bei der Entscheidung über eine Übernahme
das Beamtenverhältnis auch Wertungen anderer bundesgesetzlicher Regelungen zu berücksichtigen. Zu diesen gehörten die im Beruflichen Rehabilitierungsgesetz enthaltenen Wertungen, nach denen u.a. Verfolgungszeiten als Anrechnungszeiten
der gesetzlichen Rentenversicherung zu berücksichtigen seien. Hiervon ausgehend sei zugunsten des Klägers vor allem zu berücksichtigen, dass seine schulische Ausbildung während eines langen Zeitraums unterbrochen gewesen sei. Nach dem Abschluss der zehnstufigen allgemeinen Oberschule habe er keine zum Abitur führende Erweiterte Oberschule
der DDR besuchen dürfen. Dies habe nicht nur zu einer späten Aufnahme seines Studiums geführt, sondern zu einer Veränderung seines gesamten Lebensweges. Jedenfalls hätte er ohne die verfolgungsbedingte Unterbrechung seiner schulischen Ausbildung die Hochschulausbildung wesentlich früher abschließen und damit auch die Voraussetzungen für die Übernahme
das Beamtenverhältnis entsprechend früher erfüllen können. Auch sei der Übernahmeantrag nicht
nerhalb angemessener Zeit beschieden worden; wäre dies geschehen, hätte er schon vor Vollendung des 50. Lebensjahres
ein Beamtenverhältnis berufen werden können. Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag diene der beabsichtigten Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs des Klägers mit dem Ziel, ihn so zu stellen, als wäre sein Antrag auf Übernahme
das Beamtenverhältnis positiv beschieden worden. Die Vorgängervorschrift der derzeit geltenden Regelung über Einstellungshöchstaltersgrenzen auf Bundesebene habe nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen aus dem Parlamentsvorbehalt genügt. Selbst wenn man dies anders sehe, seien die streitgegenständlichen Bescheide ermessensfehlerhaft, weil weder die verfolgungsbedingte Unterbrechung der Ausbildung des Klägers noch die Dauer der Bearbeitung seines Übernahmeantrags hinreichend gewürdigt worden seien. Angesichts des weiten Ermessensspielraums der früheren Regelung sei Raum für die Berücksichtigung von persönlichen
teressen und Umständen der Bewerber gewesen. Ihre Berücksichtigung sei im Fall des Klägers auch geboten gewesen. Wäre seine Ausbildung nicht während eines Zeitraums von mehr als sechs Jahren unterbrochen worden, hätte er die Berufsausbildung wesentlich früher abgeschlossen und auch wesentlich früher die Voraussetzungen für eine Berufung
ein Beamtenverhältnis
der Laufbahngruppe des höheren Dienstes erfüllt. Auch hätte über den Antrag entschieden werden müssen, bevor er das
der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19. Juli 2017 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag des Klägers auf Übernahme
das Beamtenverhältnis auf Probe im höheren nichttechnischen Verwaltungsdienst im Bundesnachrichtendienst und Ernennung zum Regierungsrat unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, hilfsweise festzustellen, dass der Bescheid des Bundeskanzleramts vom 28. Februar 2017
der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19. Juli 2017 rechtswidrig gewesen ist. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie erwidert: Der Hauptantrag sei nicht begründet. Bei der Entscheidung über die Berufung
ein Beamtenverhältnis nach Vollendung des 50. Lebensjahres sei ein Ermessensspielraum allein
den gesetzlich normierten Fällen eröffnet. Eine Berücksichtigung von Verfolgungszeiten, die nach dem Beruflichen Rehabilitierungsgesetz als Verfolgungszeiten anerkannt seien, sei nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift nicht möglich und entspreche auch nicht dem Normzweck. Für die vom Kläger geforderte erweiternde verfassungskonforme oder analoge Anwendung bestehe kein Raum. Die frühere politische Verfolgung habe zudem keinen nennenswerten Einfluss auf die Überschreitung der Altersgrenze für die Übernahme
das Beamtenverhältnis gehabt. Der Kläger habe die Voraussetzungen für eine solche Übernahme erstmals mit Ablauf des
den höheren Dienst ermöglicht hätte. Zudem hätte der Kläger bereits während seiner mehr als achtjährigen Tätigkeit als Tarifbeschäftigter im vergleichbar mittleren und sodann gehobenen Dienst seine Verbeamtung
der jeweiligen Laufbahngruppe beantragen und dann ggf. aufsteigen können. Auch die Dauer der Bearbeitung des Übernahmeantrags sei nicht zu beanstanden. Zum Zeitpunkt der Antragstellung am
der Zeit zwischen dem
dieser Zeit mit dem Bundeskanzleramt einen Priorisierungskatalog erarbeitet, anhand dessen eine Auswahl unter den Bewerbern vorgenommen werden sollte. Aufgrund dessen sei bereits am 28. April 2015 ein Verbeamtungsstopp im höheren Dienst verfügt worden. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Durchführung einer Verbeamtungsrunde; deren Planung und Durchführung unterfalle dem Organisationsermessen des Dienstherrn. Der Übernahmeantrag des Klägers hätte auch nicht vorab (vor Erreichen der Altersgrenze) beschieden werden können. Es sei zwar erwogen worden, seinen Antrag vor einer Einigung über den Priorisierungskatalog zu bescheiden. Doch hätte dies gegen den auch für Entscheidungen über eine Verbeamtung geltenden Leistungsgrundsatz verstoßen, weil eine darin liegende Bevorzugung des Klägers wegen seines Alters eine Altersdiskriminierung zu Lasten jüngerer Bewerber gewesen wäre. Auch der Hilfsantrag sei nicht begründet. Nach der
soweit maßgeblichen Vorgängerregelung zur heutigen Rechtslage hätte eine Übernahme des Klägers
das Beamtenverhältnis wegen Überschreitens der vom Bundesministerium der Finanzen (BMF) allgemein festgesetzten Altersgrenze der Einwilligung des BMF bedurft. Die nach der damaligen Erlasslage maßgeblichen Ausnahmevoraussetzungen hätten nicht vorgelegen: Im Bereich Politikwissenschaft habe es keinen außerordentlichen Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern für den BND gegeben; auch hätten keine Umstände vorgelegen, aufgrund derer die Übernahme des Klägers einen erheblichen Vorteil für den Bund bedeutet oder die Ablehnung zu einer erheblichen Schädigung von Bundesinteressen geführt hätte. Die verfolgungsbedingte Unterbrechung der Schulausbildung des Klägers sei im Rahmen der Ermessensausübung geprüft worden. Eine Berücksichtigung der anerkannten Verfolgungszeit des Klägers sei abgelehnt worden, weil das Berufliche Rehabilitierungsgesetz selbst keine Regelung über die Berücksichtigung solcher Zeiten bei einer Verbeamtung enthalte und eine analoge Anwendung mangels planwidriger Lücke ausscheide. Nach dem Gesetzeszweck und der Erlasslage sei allein das Bundesinteresse für die Frage der Verbeamtung maßgeblich, nicht aber persönliche Umstände des Bewerbers.
der mündlichen Verhandlung am
das Beamtenverhältnis (Neubescheidung) richtet sich nach dem im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung
der Tatsacheninstanz geltenden Recht, im vorliegenden Verfahren also nach dem Recht im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats, mithin nach dem derzeit geltenden Recht (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Urteil vom
der am 18. August 2017
Kraft getretenen Neufassung durch Art. 11 Nr. 4 des Gesetzes zur Neuregelung des bundesstaatlichen Finanzausgleichssystems ab dem Jahr 2020 und zur Änderung haushaltsrechtlicher Vorschriften vom 14. August 2017 ( BGBl. I S. 3122 ) - nachfolgend: § 48 BHO 2017. Gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 BHO 2017 dürfen Berufungen
ein Beamtenverhältnis oder Versetzungen
den Bundesdienst nur erfolgen, wenn (Nr. 1) die Bewerberin oder der Bewerber das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet hat oder (Nr. 2) ein außerordentlicher Mangel an gleich geeigneten jüngeren Bewerberinnen und Bewerbern besteht und die Berufung oder Versetzung einen erheblichen Vorteil für den Bund bedeutet. Die im weiteren Verlauf des § 48 BHO 2017 (
Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und 3) geregelten abweichenden Altersgrenzen für besondere Fall- und Personengruppen sind im Streitfall sämtlich nicht einschlägig. Gemäß § 48 Abs. 4 BHO 2017 trifft die Entscheidung über Berufungen
ein Beamtenverhältnis oder über Versetzungen
den Bundesdienst die jeweils zuständige oberste Bundesbehörde für ihren Geschäftsbereich. b) Der Hauptantrag, gerichtet auf eine Neubescheidung des Antrags des Klägers auf Übernahme
das Beamtenverhältnis auf Probe im höheren nichttechnischen Verwaltungsdienst im Bundesnachrichtendienst und Ernennung zum Regierungsrat, ist auf der Grundlage von § 48 BHO 2017 unbegründet. aa) Die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des § 48 BHO 2017 für eine Übernahme
ein Beamtenverhältnis auf Probe sind nicht erfüllt. Der Kläger hat das 50. Lebensjahr bereits überschritten (§ 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BHO 2017). Die Ausnahmetatbestände des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BHO 2017 liegen nicht vor: Weder besteht ein außerordentlicher Mangel an gleich geeigneten jüngeren Bewerberinnen und Bewerbern noch würde die Berufung des Klägers
das Beamtenverhältnis einen erheblichen Vorteil für den Bund bedeuten. Die Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 Satz 2 BHO 2017, durch die die Altersgrenze auf die Vollendung des 55. Lebensjahres hinausgeschoben würde, liegen ebenfalls nicht vor;
sbesondere ist kein Fall des § 107b BeamtVG gegeben (anteilige Übernahme von Versorgungslasten). Auch der Kläger selbst trägt nicht vor, dass er nach dem Wortlaut der Norm einen Übernahme-(Neubescheidungs-)Anspruch habe, sondern leitet dies aus einer von ihm für nötig erachteten analogen Anwendung (bb) oder verfassungskonformen Auslegung (cc) der Norm ab.
Beidem kann ihm nicht gefolgt werden. bb) Für eine analoge Anwendung von § 48 Abs. 1 BHO 2017 fehlt es an einer unbewussten, d.h. vom Normgeber nicht gesehenen Regelungslücke. Wesensmerkmal der Analogie ist es, dass durch sie die durch eine Norm angeordnete Rechtsfolge auf einen Sachverhalt übertragen wird, der nicht dem Tatbestand der Norm unterfällt. Eine Analogie darf nur vorgenommen werden, um eine echte Regelungslücke auszufüllen. Darunter ist eine Unvollständigkeit des Tatbestandes einer Norm wegen eines versehentlichen, dem Normzweck zuwiderlaufenden Regelungsversäumnisses des Normgebers zu verstehen. Eine solche Lücke darf von den Gerichten im Wege der Analogie nur geschlossen werden, wenn sich aufgrund der gesamten Umstände feststellen lässt, dass der Normgeber die von ihm angeordnete Rechtsfolge auch auf den nicht erfassten Sachverhalt erstreckt hätte, wenn er ihn bedacht hätte (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 14. März 1974 - 2 C 33.72 - BVerwGE 45, 85 <90> und vom 13. Dezember 1978 - 6 C 46.78 - BVerwGE 57, 183 <186 f.>; Beschlüsse vom 7. Juli 1993 - 6 P 15.91 - Buchholz 251.2 § 40 BlnPersVG Nr. 1 S. 3 f. und vom 11. September 2008 - 2 B 43.08 - Buchholz 237.7 § 23 NWLBG Nr. 1 Rn. 7). Eine solche Regelungslücke liegt nicht vor. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber es unbedachterweise unterlassen hätte,
Regelung vorzusehen, die die vom Kläger erlittene politisch motivierte Benachteiligung während seiner Schulzeit
der DDR berücksichtigt hätte. Der Gesetzgeber hat sich - wie nachfolgend anhand der Gesetzesmaterialien näher darzustellen ist - vielmehr bewusst für eine relativ hohe Altersgrenze entschlossen, die "Luft nach oben" lässt auch für die Berücksichtigung anderer (aus anerkennungswürdigen Gründen eingetretener) Verzögerungen im Lebenslauf, verbunden mit einer eng gefassten, allein an den
teressen des Dienstherrn orientierten Ausnahmeregelung. Er hat bewusst auf einen ausdifferenzierten Katalog von Ausnahmetatbeständen (wie etwa
5 bis 10 LBG NRW
der Fassung vom 14. Juni 2016, GV.NRW. S. 310, 642, mit der Berücksichtigung von Wehrdienst-, Kinderbetreuungs- und Pflegezeiten, für Schwerbehinderte usw.) verzichtet. Dies zeigt, dass
der Nichtaufnahme einer allgemein formulierten Ausnahmeregelung oder speziell einer solchen für Verfolgungstatbestände nach dem Beruflichen Rehabilitierungsgesetz, namentlich für die Benachteiligung von Schülern, keine unbedachte Regelungslücke gesehen werden kann. cc) Voraussetzung für eine vom Kläger geforderte verfassungskonforme Auslegung wäre, dass das vorstehende, allein auf einer wortlautgetreuen Anwendung der Norm beruhende Ergebnis der Rechtsanwendung verfassungswidrig wäre und nur durch die vom Kläger geforderte Berücksichtigung von Wertungen des Beruflichen Rehabilitierungsgesetzes ein verfassungskonformes Ergebnis erreicht werden könnte. Auch das ist nicht der Fall.
der Fallkonstellation von Einstellungshöchstaltersgrenzen im öffentlichen Dienst, sind im Lauf der Zeit
sbesondere durch Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts kontinuierlich fortentwickelt worden (vgl. die Darstellung dieser Entwicklung
BVerwG, Urteil vom 17. November 2017 - 2 C 25.17 - NJW 2018, 1185 Rn. 36 ff.). Diese Entwicklung hat
der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur bis dahin bestehenden Regelung einer solchen Einstellungshöchstaltersgrenze im Land Nordrhein-Westfalen im Rang einer Rechtsverordnung (§ 52 Abs. 1 LVO NRW a.F.) ihren derzeitigen Abschluss gefunden (BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 , 2 BvR 1989/12 - BVerfGE 139, 19 Rn. 52 ff.). Hiernach ist es mit dem Grundgesetz unvereinbar, wenn eine für die Grundrechte aus Art. 33 Abs. 2 und Art. 12 Abs. 1 GG derart wesentliche Regelung wie eine allgemeine Einstellungshöchstaltersgrenze (im Fall des § 52 Abs. 1 LVO NRW a.F. von 40 Jahren) durch eine Rechtsverordnung getroffen wird. Eine solche Entscheidung muss vielmehr der Gesetzgeber selbst (durch Parlamentsgesetz) treffen. Das Bundesverfassungsgericht hat
dem o.a. Beschluss zugleich deutlich gemacht, dass der durch eine gesetzliche Einstellungshöchstaltersgrenze bewirkte Eingriff
die genannten Grundrechte gerechtfertigt sein könne. Einstellungshöchstaltersgrenzen stellen hiernach - außerhalb bestimmter Einsatzberufe (Militär, Polizei, Feuerwehr) - weder ein Eignungsmerkmal noch ein eignungsergänzendes Hilfskriterium dar. Schranken für die Rechte des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 und Art. 12 Abs. 1 GG können sich aber aus Art. 33 Abs. 5 GG, namentlich dem Lebenszeitprinzip und dem Alimentationsprinzip ergeben. Einstellungshöchstaltersgrenzen dienen
diesem Zusammenhang der Schaffung eines ausgewogenen zeitlichen Verhältnisses zwischen Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass sich die Alimentation des Beamten im Ruhestand nur rechtfertigt, wenn dessen Arbeitskraft dem Dienstherrn zuvor über einen längeren Zeitraum zur Verfügung gestanden hat. Die Einstellungshöchstaltersgrenze ist zwar nicht betriebswirtschaftlich oder unter Ansetzung eines wirtschaftlich berechneten Amortisationsinteresses festzusetzen. Sie kann jedoch eine wesentliche Grundlage für die Finanzierbarkeit und Funktionsfähigkeit des beamtenrechtlichen Versorgungssystems darstellen und damit der Sicherung des Alimentations- und des Lebenszeitprinzips dienen. Wird berücksichtigt, dass dem Beamten auch bei sehr kurzer aktiver Dienstzeit ein Mindestruhegehaltssatz von 35 % zusteht (§ 14 Abs. 4 Satz 1 BeamtVG) und er nach 40 Dienstjahren einen maximalen Ruhegehaltssatz von 71,75 % (§ 14 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG) erreicht, so führt z.B. eine Einstellungshöchstaltersgrenze von 40 Jahren bei regulärem Eintritt
den Ruhestand mit 67 Jahren zu einer Überschreitung einer amortisierenden Zeitspanne von 19,5 Jahren um mindestens siebeneinhalb Jahre. Allerdings sind neben dieser Amortisation weitere Aspekte zu berücksichtigen. Hierzu gehören u.a. die Anrechnung anderer Versorgungsanwartschaften und die Auswirkung eines frühen Einstellungsalters auf die Gesamtkosten der Beihilfe sowie die unionsrechtlichen Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG vom 27. November 2000 (ABl. EG Nr. L 303 S. 16). Das Erfordernis einer ausgewogenen Altersstruktur ist hingegen zur Rechtfertigung von Einstellungshöchstaltersgrenzen weitgehend ungeeignet, weil die Altersstruktur von der Zahl der im Haushalt vorgesehenen Stellen und der Zahl der Neueinstellungen
einem bestimmten Zeitraum abhängt und deshalb eine ausgewogene Altersstruktur folglich eher durch ein variables Einstellungsalter gesichert werden könnte (BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 , 2 BvR 1989/12 - BVerfGE 139, 19 Rn. 74 ff.,
sbes. Rn. 91; BVerwG, Urteil vom
Die vom Gesetzgeber mit der Neuregelung verfolgten Ziele sind der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zum "Gesetz zur Neuregelung des bundesstaatlichen Finanzausgleichssystems ab dem Jahr 2020 und zur Änderung haushaltsrechtlicher Vorschriften" zu entnehmen, der die hier maßgebliche Änderung der Bundeshaushaltsordnung
18/11135 vom 13. Februar 2017, S. 6, 61 f., 67, 96 ff.): Hiernach wollte der Bundesgesetzgeber erklärtermaßen den formellen Vorgaben (Parlamentsgesetz) und materiellen Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts Rechnung tragen. Er hat die Neuregelung gerechtfertigt mit einem anzustrebenden angemessenen Verhältnis zwischen der aktiven Dienstzeit und der den Dienstherrn treffenden Versorgungslast; die Dienstleistungsverpflichtung des Beamten oder der Beamtin und die Alimentationspflicht des Dienstherrn seien gegeneinander abzuwägen. Ausnahmen von der allgemeinen Einstellungshöchstaltersgrenze seien nur zulässig, wenn die Einstellung oder Übernahme der konkreten Bewerberin oder des konkreten Bewerbers
den Bundesdienst durch einen maßgeblichen nicht-monetären Vorteil des Bundes aufgewogen werde und es keine jüngeren Bewerberinnen oder Bewerber gebe, bei denen das Verhältnis zwischen aktiver Dienstzeit und Versorgungslast a priori ausgewogener sei. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs ist der Gesetzgeber bei der Festlegung der konkreten Höhe der allgemeinen Einstellungshöchstaltersgrenze ausdrücklich davon ausgegangen, dass nach den Maßstäben des Bundesverfassungsgerichts auch eine Altersgrenze von 47 Jahren keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen würde. Diese Ableitung folge aus der derzeit für Beamte, die nach dem 31. Dezember 1963 geboren sind, geltenden Regelaltersgrenze von 67 Jahren (§ 51 BBG) und der Dauer von knapp 20 Jahren,
der gemäß § 14 BeamtVG bei dem derzeit geltenden linearen Steigerungssatz von 1,79375 v.H. p.a. ein Ruhegehalt
Höhe der Mindestversorgung von 35 v.H. erreicht werden könne. Dennoch solle es bei der allgemeinen Altersgrenze von 50 Jahren bleiben, die nach der bisherigen Verwaltungspraxis - noch ausgehend von einer Regelaltersgrenze von 65 Jahren - ausschlaggebend war. Zum einen sollten die Bewerberinnen und Bewerber nicht dadurch schlechter gestellt werden, dass die bisherige Regelung und Verwaltungspraxis durch ein Gesetz abgelöst werden. Zum anderen sollten hierdurch potentiell drei Jahre für sozial anerkennungswürdige außerberufliche Tätigkeiten wie die Kindererziehung oder die Pflege von Angehörigen aufgefangen werden. Der von diesen Erwägungen getragene Gesetzentwurf ist sodann - soweit hier von
teresse - unverändert Gesetz geworden. Hiernach hat der Gesetzgeber bei der Umsetzung des von ihm hauptsächlich verfolgten Anliegens eines ausgeglichenen Verhältnisses zwischen aktiver Dienstzeit und lebenslangem Versorgungsanspruch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
verschiedener Hinsicht Rechnung getragen, nämlich - erstens - durch eine (verglichen mit neueren Landesregelungen) deutlich höhere Festlegung der allgemeinen Altersgrenze bei (erst) 50 Jahren (§ 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BHO 2017), weiter - zweitens - durch die Stufung der Altersgrenzen für bestimmte Bereiche des öffentlichen Dienstes (Polizei, Soldaten) und bei der Übernahme von Versorgungslasten (§ 48 Abs. 1 Satz 2 BHO 2017), sowie - drittens - durch die Ausnahmeregelung des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BHO 2017 (bei Vorliegen eines außerordentlichen Bewerbermangels oder eines erheblichen Vorteils für den Bund). Die zur Festlegung der allgemeinen Höchstaltersgrenze bei 50 Jahren herangezogene "Amortisierungs-Rechnung" entspricht derjenigen, die sowohl das Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 , 2 BvR 1989/12 - BVerfGE 139, 19 Rn. 84 f.) als auch der Senat (Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 - BVerwGE 156, 180 Rn. 19) angestellt haben. Dass die allgemeine Altersgrenze dennoch nicht bei 47, sondern bei 50 Jahren festgesetzt, also ein "Zuschlag" oder "Puffer" von drei Jahren vorgesehen wurde, begründet der Gesetzentwurf
zweierlei Hinsicht. Zum einen sollten "hierdurch potentiell drei Jahre für sozial anerkennungswürdige außerberufliche Tätigkeiten wie Kindererziehung oder Pflege von Angehörigen aufgefangen" werden ( BT-Drs. 18/11135 S. 97 ). Zum anderen entspreche dies der bisherigen Rechtslage, die nicht verschlechtert werden solle (die bisherige Altersgrenze lag zwar nominell bei 40 Jahren, doch galt die gemäß § 48 BHO 1994 erforderliche Zustimmung des BMF nach der bisherigen Erlasslage für Fälle bis 50 Jahre als allgemein erteilt; vgl. BT-Drs. 18/11135 S. 96 f.). Aufgrund dessen erscheint es auch unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten unbedenklich, wenn der Bundesgesetzgeber sich entschlossen hat, die Ausnahmeregelung des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BHO 2017 auf eng gefasste Fälle eines objektiven dienstlichen
teresses zu begrenzen und auf einen Katalog von weiteren ausdifferenzierten Ausnahmetatbeständen zu verzichten (wie z.B.
LBG NRW 2016) sowie stattdessen einen pauschalen "Zuschlag" anzusetzen, mit dem gerade solchen (und wegen der Pauschalität der Regelung auch anderen) Verzögerungen wie den z.B.
Bei der Festlegung derartiger Ausnahmeregelungen hat der Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum. dd) Der Senat vermag der Argumentation des Klägers zum Beruflichen Rehabilitierungsgesetz auch im Übrigen nicht zu folgen: Zwar können Zeiten einer politisch motivierten Verfolgung eines Schülers
der DDR nach dem Beruflichen Rehabilitierungsgesetz im Rahmen der Rentenversicherung (Sechstes Buch Sozialgesetzbuch - SGB VI -) grundsätzlich Berücksichtigung finden. Dies folgt aus § 3 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 12 Abs. 2 BerRehaG. Während Verfolgte i.S.v. § 1 Abs. 1 BerRehaG (uneingeschränkt) die Ansprüche "nach diesem Gesetz" haben (§ 1 Abs. 1 a.E.), haben Schüler i.S.v. § 3 Abs. 1 BerRehaG nur Anspruch auf Leistungen "nach dem Zweiten Abschnitt" (§ 3 Abs. 1 Satz 1), also auf bevorzugte berufliche Fortbildung und Umschulung (so die Überschrift dieses Abschnitts). Der "Ausgleich von Nachteilen
der Rentenversicherung" ist dagegen im Vierten Abschnitt des Beruflichen Rehabilitierungsgesetzes geregelt, auf den
RehaG gerade nicht verwiesen wird. Allerdings wird aus diesem Abschnitt eine einzelne Vorschrift, nämlich § 12 Abs. 2 BerRehaG, ausdrücklich für anwendbar erklärt (§ 3 Abs. 1 Satz 2 BerRehaG). Die Vorschrift ist durch Art. 7 Nr. 1 des Zweiten Gesetzes zur Änderung und Ergänzung des Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetzes (
der 14. Legislaturperiode eingefügt wurde. Jedoch trägt der Hinweis auf § 3 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 12 Abs. 2 BerRehaG nicht die Schlussfolgerung des Klägers, dass die darin liegende Wertung auf die Entscheidung betreffend eine Übernahme
ein Beamtenverhältnis übertragen werden müsse. Die jeweiligen Gesetzesmaterien - dort das Sechste Buch Sozialgesetzbuch, hier das Beamtenrecht (BBG/BBesG/BeamtVG) - regeln unterschiedliche Gegenstände und verfolgen unterschiedliche Ziele: Dort geht es um die durch Beitrags- und sonstige anerkennungsfähige Leistungen des Betroffenen erworbenen Ansprüche aus einem Sozialversicherungssystem, hier geht es um die nach anderen Gesichtspunkten zu regelnde lebenslange Alimentation (Besoldung und Versorgung) durch einen öffentlich-rechtlichen Dienstherrn. Wenn überhaupt - wollte man dem Gedanken des Klägers näher treten - wäre das Beamtenversorgungsgesetz der zutreffende Gesetzesbereich, um dort eine dem § 12 Abs. 2 BerRehaG parallele Regelung zu verorten (auch dort findet sich dergleichen aber nicht). Wäre die vom Kläger gewünschte Schlussfolgerung richtig, läge die Forderung nahe, auch weitere Wertungen, die anderen sozialpolitischen Vergünstigungen
anderen Gesetzen zugrunde liegen, wie z.B. die Berücksichtigung von Mutterschutz- und Kinderbetreuungszeiten oder Pflegezeiten, im Rahmen eines Verbeamtungsbegehrens ebenso zu berücksichtigen. Dass der Gesetzgeber dies nicht wollte, ergibt sich aber aus der o.a. Begründung im Gesetzgebungsverfahren für das Hinaufsetzen der Altersgrenze um einen "Drei-Jahres-Puffer" auf 50 Jahre ( BT-Drs. 18/11135 S. 97 ). ee) Gegen § 48 BHO 2017 bestehen auch keine unionsrechtlichen Bedenken (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 - BVerwGE 156, 180 Rn. 20 ff. <zu § 14 LBG NRW 2016>). Ein allein
Betracht kommender Verstoß gegen die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung
Beschäftigung und Beruf (ABl. L 303 S. 16) sowie gegen das zur Umsetzung dieser Richtlinie ergangene Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vom 14. August 2006 ( BGBl. I S. 1897 ) liegt nicht vor. Zwar stellt eine Einstellungshöchstaltersgrenze eine Benachteiligung wegen des Alters i.S.d. § 1 AGG dar. Nach § 10 Satz 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Nach Satz 2 müssen die Mittel zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich sein. Diese Regelungen stimmen
haltlich mit Art. 6 Abs. 1 Satz 1 RL 2000/78/EG überein. Legitime Ziele i.S.v. § 10 Satz 1 AGG können sich
sbesondere aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung ergeben; daneben kommt jedes weitere sozialpolitische Ziel
Betracht (EuGH, Urteil vom
teresse des Dienstherrn an einem ausgewogenen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit der Beamten, das der Höchstaltersgrenze nach § 48 BHO 2017 zugrunde liegt, stellt ein legitimes Ziel im Sinne von § 10 Satz 1 AGG dar. Die Berechtigung dieser Erwägung ergibt sich aus dem Zusammenhang zwischen der Dienstleistung der Beamten und den Versorgungsleistungen im Ruhestand. Die unionsrechtliche Anerkennung des daraus folgenden
teresses an einer adäquaten Lebensdienstzeit wird durch Art. 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c RL 2000/78/EG (§ 10 Satz 3 Nr. 3 AGG) belegt, wonach die Festlegung eines Höchstalters für die Einstellung aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt
den Ruhestand eine gerechtfertigte Ungleichbehandlung wegen des Alters sein kann (EuGH, Urteil vom
Anbetracht des unionsrechtlich anerkannten weiten Spielraums des Verordnungsgebers auch angemessen i.S.v. § 10 Satz 2 AGG. 2. Das mit dem Hilfsantrag verfolgte Feststellungsbegehren, dass die eine Übernahme des Klägers
das Beamtenverhältnis ablehnenden Bescheide der Beklagten rechtswidrig waren, ist dagegen begründet. a) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung dieses Feststellungsantrags ist das zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung geltende Recht, mithin die bei Erlass des Widerspruchsbescheids des Bundeskanzleramtes vom 19. Juli 2017 (noch) geltende Vorgängerfassung zur oben (1.) dargestellten derzeit geltenden Regelung. Die hiernach maßgebliche Vorgängerregelung der Bundeshaushaltsordnung vom 19. August 1969 ( BGBl. I S. 1284 )
der Fassung der Änderung durch Art. 1 Nr. 8 des Fünften Gesetzes zur Änderung der Bundeshaushaltsordnung vom 22. September 1994 ( BGBl. I S. 2605 ) - nachfolgend: § 48 BHO 1994 - bestimmte (lediglich), dass Einstellung und Versetzung von Beamten
den Bundesdienst der Einwilligung des Bundesministeriums der Finanzen bedurften, wenn der Bewerber ein vom Bundesministerium der Finanzen allgemein festzusetzendes Lebensalter überschritten hat. Das Nähere war seinerzeit geregelt
dem Rundschreiben des Bundesministers der Finanzen (BMF) vom 23. März 1995 (- II A 2 - H 1224 - 5/95 - GMBl 1996, S. 79, abgedruckt
: Gröpl, BHO/LHO, 2011, Anlage zu § 48 nach Rn. 16, nachfolgend: BMF-Rundschreiben 1995). Dieses Rundschreiben hat das BMF nach
krafttreten von § 48 BHO 2017 am 22. August 2017 aufgehoben. Das Rundschreiben lautete auszugsweise: "Einstellung und Versetzung von Beamten und Richtern
den Bundesdienst sowie Übernahme von Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit
die Bundeswehr; Einwilligung des Bundesministeriums der Finanzen nach § 48 BHO und § 115 Satz 1 BHO Nach § 48 BHO bedarf die Einstellung und Versetzung von Beamten
den Bundesdienst (Übernahme) meiner Einwilligung, wenn der Bewerber ein allgemein festzusetzendes Lebensalter überschritten hat. I. Grundsatz Als Lebensalter, bei dessen Überschreitung meine Einwilligung bei der Übernahme eines Bewerbers
das Bundesbeamtenverhältnis nach § 48 BHO notwendig ist, setze ich das vollendete
das Beamtenverhältnis, die das 50. Lebensjahr vollendet haben, stimme ich allgemein zu, soweit diese Personen a) aus dem Dienstbereich einer bundesunmittelbaren Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts (mittelbare Bundesbeamte)
den Dienstbereich des Bundes versetzt werden, b) aus einem Richterverhältnis zum Bund
ein Beamtenverhältnis zum Bund berufen werden,
den Fällen des Buchstaben
das Bundesbeamtenverhältnis, die das 50. Lebensjahr vollendet haben und bei denen die Voraussetzungen des § 107b BeamtVG nicht vorliegen, kann grundsätzlich nicht zugestimmt werden. Ausnahmen sind nur gerechtfertigt, wenn bei einem außerordentlichen Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern unter Berücksichtigung aller Umstände,
sbesondere auch der entstehenden Versorgungslasten, die Übernahme offensichtlich einen erheblichen Vorteil für den Bund bedeutet oder die Ablehnung der Übernahme zu einer erheblichen Schädigung der Bundesinteressen führen könnte. Hierbei ist auch auf eine ausgewogene Altersstruktur des Behördenpersonals zu achten. Der Übernahme von Bewerbern, die das 55. Lebensjahr vollendet haben, wird nur
besonders begründeten Einzelfällen zugestimmt. (...)" b) Die Klage ist mit dem Hilfsantrag als Fortsetzungsfeststellungsklage nach Erledigung des zunächst angefochtenen Verwaltungsaktes zulässig (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO). Der Kläger beansprucht die Feststellung, dass die sein Übernahmebegehren seinerzeit ablehnenden Bescheide rechtswidrig sind. Das erledigende Ereignis ist die Änderung der Rechtslage durch die Neufassung des § 48 BHO mit deren
krafttreten am
teresse an der begehrten Feststellung hat. Ein solches Fortsetzungsfeststellungsinteresse macht der Kläger geltend, weil er eine Schadensersatzklage beabsichtige mit dem Ziel, dass die Beklagte verurteilt werde, "ihn durch Gewährung von Schadensersatz so zu stellen, als wäre sein Antrag auf Übernahme
das Beamtenverhältnis positiv beschieden worden" (Klagebegründung S. 3). Dies stellt grundsätzlich ein anerkennenswertes Feststellungsinteresse dar (Präjudizinteresse). Die Klagebegründung verzichtet zwar darauf, näher darzustellen, auf welche Rechtsgrundlagen der Kläger dieses Schadensersatzbegehren zu stützen gedenkt;
Betracht käme jedenfalls der von der Rechtsprechung entwickelte sog. beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch, ggf. auch ein (verschuldensabhängiger) Schadensersatzanspruch wegen am Alter anknüpfender Benachteiligung gemäß § 15 Abs. 1 AGG (i.V.m. § 24 Nr. 1 AGG) oder ein verschuldensunabhängiger Entschädigungsanspruch gemäß § 15 Abs. 2 AGG (ebenfalls i.V.m. § 24 Nr. 1 AGG) aus demselben Grund. Voraussetzung ist weiter, dass der angestrebte Schadensersatzprozess nicht offensichtlich aussichtslos ist (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Urteile vom
einer Rechtsverordnung (z.B. einer Laufbahnverordnung) geregelt waren, also immerhin auf gesetzlicher Grundlage beruhten (vgl. Art. 80 Abs. 1 GG). Voraussetzung aber war, dass die Altersgrenze einschließlich etwaiger Ausnahmetatbestände
der Rechtsverordnung selbst geregelt waren; die Ausnahmen durften nicht der Verwaltungspraxis überlassen werden (BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 - BVerwGE 133, 143 Rn. 9 und 25). Dem genügten § 48 BHO 1994 i.V.m. dem BMF-Rundschreiben 1995 nicht. Zwar lag mit § 48 BHO 1994 eine Rechtsvorschrift (sogar)
Gesetzesform vor; doch handelte es sich um eine Blankett-Ermächtigung an das Bundesfinanzministerium zur Festlegung des wesentlichen
halts der Altersgrenze. Sie festzulegen - und ggf. abzuändern - lag im nicht näher durch gesetzliche Vorgaben gebundenen Ermessen der Ministerialverwaltung. Das war unzureichend (ebenso - mit Hinweis auf BVerwGE 133, 143 - bereits Häußer,
: Gröpl, BHO/LHO, 2011, § 48 Rn. 7; OVG Lüneburg, Urteil vom 24. Juli 2015 - 5 LA 194/14 - ZBR 2016, 55 <57>; OVG Münster, Beschluss vom 5. September 2012 - 1 A 584/10 - juris Rn. 23 <zu Berufssoldaten>).
der Verletzung daraus resultierender Pflichten des Dienstherrn,
sbesondere wegen Verletzung der Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG und des daraus resultierenden sog. Bewerbungsverfahrensanspruchs des betroffenen Bewerbers (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Urteile vom
die Auswahl (hier: leistungsgerechte Berücksichtigung bei der Übernahmeentscheidung) schuldhaft verletzt hat, wenn - zweitens - diese Rechtsverletzung für die Nichtberücksichtigung des Bewerbers adäquat kausal war und wenn - drittens - der Bewerber es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Ein solcher Schadensersatzanspruch ist grundsätzlich - dem Grunde nach - auch
der hier gegebenen Konstellation denkbar, dass ein Bewerber sich nicht gegen seine Nichtberücksichtigung bei der Auswahl um ein Beförderungsamt (einschließlich der Vorwirkungsfälle) wendet, sondern gegen seine Nichtberücksichtigung bei einer von ihm begehrten Übernahme
das Beamtenverhältnis, also bei der erstmaligen Begründung eines solchen. Denn Höchstaltersgrenzen für die Verbeamtung verwehren Bewerbern mit höherem Lebensalter den nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG eröffneten Zugang zum Beamtenverhältnis (vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2010 - 2 C 22.09 - BVerwGE 136, 140 Rn. 16 und vom 23. Februar 2012 - 2 C 76.10 - BVerwGE 142, 59 Rn. 15). Hiernach wäre
dem vom Kläger angestrebten Schadensersatzanspruch u.a. der Frage nachzugehen, ob er unter der Vielzahl der (nach dem Beklagtenvortrag vorhandenen) Bewerber - im Sinne einer Ermessensreduzierung auf Null ("Beurteilungsermessen") - der am besten geeignete Übernahmekandidat war (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2016 - 2 C 27.15 - BVerwGE 156, 272 Rn. 27). Ferner wäre der Frage nachzugehen, ob ein - hier dem Grund nach unterstellter - Schadensersatzanspruch
seinem Umfang von vornherein auf die gesetzlich festgelegte Probezeit beschränkt ist, weil die dann zu treffende Entscheidung, ob der Bewerber sich
der Probezeit bewährt hat, unter dem Gesichtspunkt des hypothetischen Kausalverlaufs eine äußerste Grenze des überhaupt überschaubaren weiteren beruflichen Werdegangs des zu Unrecht abgelehnten Bewerbers darstellen könnte. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und beruht
der Höhe der jeweiligen Kostenquote darauf, dass das hilfsweise Feststellungsbegehren
seiner Bedeutung für den Kläger deutlich hinter dem mit dem Hauptantrag verfolgten Übernahmebegehren zurück bleibt. Permalink: https://openjur.de/u/2179653.html ( https://oj.is/2179653 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 21 Zitiert 22 Referenzen 0 Schlagworte Problem melden Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.
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