Ist die Teilnahme an einem Gewinnspiel von der Einwilligung in den Erhalt künftiger E-Mail-Werbung abhängig gemacht worden, bestehen gegen die Wirksamkeit dieser Einwilligung jedenfalls dann keine Bed

besteht. 1.) Den Unterlassungsansprüchen steht nicht eine fehlende Passivlegitimation entgegen. Die Antragsgegnerin ist nach § 8 II

auch für die Handlungen des Zeugen A verantwortlich, da dieser als Beauftragter gehandelt hat. Entgegen Ihrer in erster Instanz geäußerten Auffassung kann die Tatsache, dass sie mit ihren Subunternehmern Verträge abgeschlossen hat, die ein entsprechendes Verhalten ausschließen sollen, die Antragsgegnerin nicht entlasten. § 8 II

regelt den Unterlassungsanspruch gegen Unternehmensinhaber bei Zuwiderhandlungen seiner Mitarbeiter und Beauftragten im Sinne einer Erfolgshaftung ohne Entlastungsmöglichkeit (BGH GRUR 2011,543 , Rn. 13 - Änderung der Voreinstellung III). Der Unternehmensinhaber kann sich also nicht darauf berufen, er habe die Zuwiderhandlung seines Mitarbeiters oder Beauftragten nicht gekannt oder nicht verhindern können. Der Inhaber des Unternehmens, dem die geschäftlichen Handlungen zugutekommen sollen, soll sich nicht hinter von ihm abhängigen Dritten verstecken können. Seine Haftung rechtfertigt sich daraus, dass durch den Einsatz von Mitarbeitern und Beauftragten seinen Geschäftskreis erweitert und damit zugleich das Risiko von Zuwiderhandlungen innerhalb seines Unternehmens schafft. Da er die Vorteile der arbeitsteiligen Organisation in Anspruch nimmt, soll er auch die damit verbundenen und in gewisser Weise auch beherrschbaren Risiken tragen. Darauf, ob diese Risiken im Einzelfall für ihn tatsächlich beherrschbar sind, kommt es nicht an. Daher kann er sich auch nicht darauf berufen, der Mitarbeiter habe weisungswidrig gehandelt. Der Zeuge A hat hier als Beauftragter der Antragsgegnerin gehandelt. Beauftragter ist jeder, der ohne Mitarbeiter zu sein, für das Unternehmen eines anderen aufgrund eines vertraglichen Rechtsverhältnisses tätig ist. Er muss aber in die betriebliche Organisation dergestalt eingegliedert sein, dass einerseits der Erfolg seiner Handlung zumindest auch dem Unternehmensinhaber zugutekommt, andererseits dem Unternehmensinhaber ein bestimmender und durchsetzbarer Einfluss jedenfalls auf die beanstandete Tätigkeit eingeräumt ist (BGH WRP 2011,881 , Rn. 54 - Sedo). Im Endergebnis bestehen an einer Anwendung von § 8 II

keine Zweifel. Die Antraggegnerin hat mit ihrer Vertragspartnerin in Deutschland einen Vertriebsvertrag abgeschlossen und ihr detaillierte Vorgaben für die Art der Kundengewinnung gemacht. So enthält die Vereinbarung unter anderem Regelungen zur Einwilligung in der Kunden für Werbeanrufe sowie zur Rufnummernübermittlung. Der nach § 8 II

notwendige durchsetzbare Einfluss auf den Beauftragten ist daher in dem geschlossenen Vertrag ausführlich dokumentiert. 2.) Antrag 1: Anruf ohne Einwilligung Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich aus §§ 8 I, III Nr. 1, 7 I 2, II

, da die Antragsgegnerin nicht glaubhaft machen konnte, dass für den Werbeanruf bei der Kundin B am 24.08.2018 eine hinreichende Einwilligung vorlag. a) Die Antragsgegnerin trägt die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast für eine wirksame Einwilligung im Sinne von § 7 II

; für den Nachweis der Einwilligung ist deren vollständige Dokumentation erforderlich. Bei einer elektronisch übermittelten Einwilligung bedarf es dazu der Speicherung und der jederzeitigen Möglichkeit des Ausdrucks (BGH WRP 2011, 1153 , Rn. 31 - Double-opt-in-Verfahren). Anlass für die Annahme einer sekundären Darlegungslast oder anderer Beweiserleichterungen für die Antragsgegnerin besteht nicht (BGH NJW-RR 2014, 423 ). b) Die in Anlage AG 1 vorgelegte Einwilligung wäre zwar wirksam.

§ 7Rn.

149f). Einer Freiwilligkeit steht nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. GRUR-RR 2016, 421 - Überschaubare Partnerliste, juris-Rn. 18; GRUR-RR 2016, 252 - Partnerliste, juris-Rn. 24) nicht entgegen, dass die Einwilligungserklärung mit der Teilnahme an einem Gewinnspiel verknüpft ist. Der Verbraucher kann und muss selbst entscheiden, ob ihm die Teilnahme die Preisgabe seiner Daten "wert" ist.

§ 7Rnr.

149g). An der erforderlichen Klarheit kann es fehlen, wenn bereits die Anzahl der Unternehmen, zu deren Gunsten eine Werbeeinwilligung erteilt werden soll, so groß ist, dass sich der Verbraucher realistischer Weise nicht mit all diesen Unternehmen und deren Geschäftsfeldern befassen wird (vgl. Senat - Partnerliste a.a.O., Rn. 26: 59 Unternehmen). Davon kann hier jedoch angesichts der acht in der Einwilligungserklärung aufgeführten Unternehmen noch nicht die Rede sein. Was den Produktbezug angeht, so reichen vom Werbenden vorformulierte allgemeine Umschreibungen, etwa dahin, dass sich die Einwilligung auf "Finanzdienstleistungen aller Art" erstreckt, nicht aus (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 37. Aufl. 2019,

§ 7Rn.

186). Unter diesem Gesichtspunkt ist die Angabe in der Einwilligungserklärung zum Unternehmen der Antragsgegnerin ("Strom & Gas") allerdings nicht zu beanstanden. Demgegenüber bestehen zwar Zweifel, ob die Einwilligung zugunsten des Unternehmens "X Ltd." wirksam ist, da die Angabe zu diesem Unternehmen ("Marketing und Werbung") nicht erkennen lässt, für welche Art von Produkten die Einwilligung in die Werbung erteilt wurde. Dies berührt die Wirksamkeit der sachlich hinreichend konkretisierten Einwilligung zugunsten der Antragsgegnerin jedoch nicht. Insofern hat die fehlende Erkennbarkeit für ein Unternehmen nicht zur Frage, dass die gesamte Zustimmungserklärung "infiziert" ist und auch hinsichtlich der übrigen Unternehmen unwirksam ist. c) Der Senat ist jedoch wie das Landgericht aufgrund der Glaubhaftmachungslage nicht hinreichend davon überzeugt, dass eine Einwilligung der Kundin B auch tatsächlich erfolgt ist.

i.V.m. § 312a I BGB. a) Wie der BGH zuletzt in der Entscheidung "Namensangabe" entschieden hat, ist § 312a I BGB eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a

(BGH GRUR 2018, 950 , Rnr. 11). Die Antragsgegnerin bzw. ihr Beauftragter hat hier unlauter gehandelt, da der Werber A nicht zu Beginn des Gesprächs die Identität der Antragsgegnerin angegeben hat. Informiert werden muss im Bereich des Telefonmarketings über die Identität der Person, "für die" angerufen wird. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist dies hier nicht die "Y GmbH" Z GmbH, mit der sie eine Vertriebsvereinbarung abgeschlossen hat (Anlage AG 5, Bl. 248 ff.). Die Z GmbH sollte danach als selbständige Handelsvertreterin i.S.v. § 84 I HGB tätig sein und Geschäftsabschlüsse zwischen der Antragsgegnerin und Kunden vermitteln. Die Z war daher hier nicht als Energiedienstleisterin oder -maklerin tätig, sondern ständig betraut mit der Vermittlung. Sie stand als Handelsvertreterin - im Gegensatz zur Antragsgegnerin - nicht in Vertragsbeziehungen zum Kunden, sondern nur zum Auftraggeber, der Antragsgegnerin. In dieser Situation hätte die Identität der Antragsgegnerin angegeben werden müssen. Die Antragstellerin hat hierzu vorgetragen, der Werber habe angegeben, "vom Stromanbieter" zu sein; die Zeugin B hat dies in ihrer eidesstattlichen Versicherung bestätigt. Der Zeuge A hat in seiner eidesstattlichen Versicherung den Vortrag der Antragsgegnerin bestätigt, er habe an das konkrete Gespräch keine Erinnerung; er erkläre immer, dass er "vom Energiedienstleister" sei. Dies ist aber keinesfalls ausreichend, da ein konkretes Unternehmen nicht benannt wird. Auch nach dem Vortrag der Antragsgegnerin ist damit unstreitig, dass nicht darüber aufgeklärt wurde, dass für die Antragsgegnerin angerufen wurde; es wurde nicht mal der genaue Name des "Energiedienstleisters" genannt. b) Auch der geschäftliche Zweck (Wechsel des Stromanbieters) wurde entgegen § 312a I BGB nicht offengelegt. Die Antragstellerin hat vorgetragen, der Werber habe erklärt, er sei von der C bzw. vom Stromanbieter, was die Antragsgegnerin - unterstützt durch die eidesstattliche Versicherung A - bestritten hat. Nicht vorgetragen hat die Antraggegnerin jedoch, dass der Werber zu Beginn des Gesprächs angegeben habe, für die Antragsgegnerin wegen eines Wechsels des Stromanbieters anzurufen. Dies wäre aber erforderlich gewesen. 4.) Antrag 3a) Wahrheitswidriger Hinweis auf die Antragstellerin Zu Recht hat das Landgericht auch den Unterlassungsanspruch hinsichtlich des Antrags zu 3a) aus §§ 8 I, III Nr. 1, 5 I 2 Nr. 3

bejaht.

1. a)Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass der im Auftrag der Antragsgegnerin tätige Werber A der Zeugin B wahrheitswidrig suggeriert hat, er rufe im Auftrag der Antragstellerin an. Die Zeugin B hat in ihrer - im Original vorgelegten - eidesstattlichen Versicherung angegeben, der Zeuge A habe auf ihre Frage, ob er von der C sei, dies mit den Worten bejaht, er sei "vom Stromanbieter". Die eidesstattliche Versicherung hat für den Senat einen hohen Glaubhaftmachungswert, da sie recht detailliert ist und die Zeugin dort von einem für sie singulären Ereignis berichtet, an das sie daher naturgemäß eine konkretisierte Erinnerung hat. Im Gegensatz dazu steht die eidesstattliche Versicherung des Zeugen A, der an das konkrete Gespräch - da es für ihn eines von vielen war - keine Erinnerung hatte. Er hat dementsprechend auch nur angegeben, dass er "niemals" sage, dass er vom örtlichen Stromanbieter sei. Die Aussage ist pauschal und nicht auf den konkreten Fall bezogen. Zudem liegt die eidesstattliche Versicherung nicht im Original, sondern nur als Kopie vor, was ihren Glaubhaftmachungswert mindert. Der Glaubhaftmachungswert der eidesstattlichen Versicherung liegt in ihrer Strafbewehrung nach § 156 StGB, so dass sie so abgegeben werden muss, dass im Falle ihrer Falschheit auch eine Bestrafung möglich wird. Dies erfordert neben dem Vorsatznachweis, der durch erleichtert wird, dass der Versichernde erklären muss, dass die eidesstattliche Versicherung "bei Gericht" - und damit vor einer nach § 156 StGB zur Eidesabnahme zuständigen Stelle - vorgelegt wird, nach Auffassung des Senats auch, dass das Original bei Gericht vorgelegt wird. Die Vorlage einer Abschrift erfüllt den Straftatbestand des § 156 StGB nämlich nicht ( RGSt 70, 130 , 132). Jedenfalls aber wäre der Glaubhaftmachungswert aufgrund der im Strafverfahren auftretenden Beweisschwierigkeiten bei Vorlage einer Kopie ganz erheblich gemindert.
2. b)Dieses Verhalten des Werbers A ist nach §§ 5 I 2 Nr. 3

unlauter. Der Werber hat damit über die Person des Unternehmens in einer Weise getäuscht, die auch offensichtlich geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er sonst nicht getroffen hätte. Diese liegt hier bereits darin begründet, dass die Zeugin das Telefonat überhaupt fortgeführt hat. 5.) Antrag 3b) Unwahrer Hinweis auf verlorenengegangene Daten Hinsichtlich des Antrags 3b) gilt in tatsächlicher Hinsicht zur Glaubhaftmachungslage das oben Gesagte. Die Unlauterkeit ergibt sich aus § 5 I 1

. Der Zeuge A hat wahrheitswidrig angegeben, dass die Daten durch einen Systemfehler verlorengegangen seien und er diese daher abgleichen müsse. Damit hat er die Zeugin B dazu gebracht, ihm ihre Daten mitzuteilen, was eine geschäftliche Entscheidung nach § 5 I 1

darstellt. 6.) Antrag 4 Datenerhebung ohne Hinweis auf Vertragswechsel Das Landgericht hat schließlich auch zu Recht den Unterlassungsanspruch zu 4.) auf Grundlage von §§ 8 I, III Nr. 1, 5 I 1

bejaht, weil die Zeugin B aufgrund der falschen Angaben nicht darauf hingewiesen wurde, dass ihre Daten zum Zwecke eines Vertragswechsels erhoben wurden. 7.) Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Permalink: https://openjur.de/u/2185336.html ( https://oj.is/2185336 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 7 Zitiert 5 Referenzen 0 Schlagworte Problem melden Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.