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LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 02.09.2019 - 3 Sa 527/16

Tenor

  1. Die Berufungen der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 23.11.2016 - 1 Ca 62/16 - sowie gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 23.11.2016 - 1 Ca 244/16 - werden auf ihre Kosten zurückgewiesen.
  2. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund einer Anfechtung des Dienstvertrages vom 26.02.2016, durch die außerordentliche fristlose Arbeitgeberkündigung vom 28.12.2015, die außerordentliche fristlose Arbeitgeberkündigung vom 15.01.2016, oder aber durch die außerordentliche fristlose Kündigung vom 02.02.2016 beendet worden ist, oder aber nicht. Darüber hinaus, freilich vorliegend nicht streitgegenständlich, hat die Beklagte eine ordentliche Kündigung am 26.02.2016 erklärt und im Zusammenhang damit vorsorglich beantragt, das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis gemäß §§ 9 , 10 KSchG aufzulösen (3 Sa 397/17). Des Weiteren hat sie das Arbeitsverhältnis ordentlich am 28.02.2017 gekündigt (3 Sa 457/17). Die Berufungsverfahren 3 Sa 397/17 und 3 Sa 457/17 sind bis zum rechtskräftigen Abschluss des Berufungsverfahrens 3 Sa 527/16 ausgesetzt. Mit der am 14.01.2016 per Fax eingereichten Klage wendet sich der Kläger gegen die durch die Beklagte ausgesprochene außerordentliche Kündigung vom 28.12.2015, die mit unterschiedlichen Schreiben einmal an den Kläger und einmal an seinen Prozessbevollmächtigten übermittelt worden ist. Klageerweiternd wendet er sich gegen die weitere außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 15.01.2016, die ebenfalls sowohl seinem Prozessbevollmächtigten als auch ihm persönlich übersandt worden ist. Streitgegenständlich ist im Berufungsverfahren auch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 02.02.2016; das insoweit erstinstanzlich geführte Verfahren 1 Ca 244/16 vor dem Arbeitsgericht Mainz wurde im Berufungsverfahren zunächst unter dem Az. 3 Sa 528/16 geführt und sodann mit dem Verfahren 3 Sa 527/16 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Beide Verfahren werden unter dem gemeinsamen Aktenzeichen 3 Sa 527/16 fortgeführt. Nachdem die Beklagte den Dienstvertrag mit Schreiben vom 26.02.2016 zudem angefochten hat, begehrt der Kläger auch die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch diese Anfechtung aufgelöst worden ist. Der 1965 geborene, verheiratete Kläger steht seit dem 15.04.2011 in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis mit der Beklagten. Der Dienstvertrag vom 21.03.2011, hinsichtlich dessen Inhalts auf Blatt 40 ff d. A. Bezug genommen wird, regelt in seinem Teil 1 die Ausgestaltung der unbefristeten W3-Professur des Klägers für das Fach Neurochirurgie und im Teil 2 die Übertragung der Funktion als Direktor der Klinik und Poliklinik für Neurochirurgie im Haus der Beklagten. Das monatliche Bruttoentgelt des Klägers beträgt 32.886,48 €. Der Dienstvertrag enthält u.a. folgende Regelungen: "Präambel An der Universitätsmedizin der J.-G.-Universität M. bilden Forschung und Lehre, sowie Krankenversorgung eine Einheit. Der nachfolgende Dienstvertrag regelt im Teil 1 die Ausgestaltung der unbefristeten W3-Professur für das Fach "Neurochirurgie" und im Teil 2 die Übertragung der Funktion des "Direktors der Klinik und Poliklinik für Neurochirurgie". Im Teil 3 werden die Eckpunkte geregelt, die sowohl für den Teil 1 als auch für den Teil 2 Gültigkeit besitzen. Gemäß der Regelung des § 19 Abs. 1 UMG wird Herr Univ.-Prof. Dr. A. mit Wirkung vom 15.04.2011 in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis bei der Universitätsmedizin der J.-G.--Universität M. beschäftigt. Seine Rechte und Pflichten ergeben sich - soweit nicht bereits im Hochschulgesetz, dem Universitätsmedizingesetz oder der Satzung der Universitätsmedizin geregelt - aus den Bestimmungen dieses Vertrages. Demnach finden auf das bürgerlich-rechtliche Dienstverhältnis die für die Universitätsmedizin geltenden Gesetze und Rechtsverordnungen sowie die von der Universitätsmedizin oder ihrem Aufsichtsrat erlassenen Vorschriften, insbesondere Satzungen, Dienstanweisungen und die Hausordnung Anwendung; es gelten die jeweils gültigen Fassungen... § 5

(1)Herr Univ.-Prof. Dr. A. ist in seiner ärztlichen Verantwortung bei Diagnostik und Therapie unabhängig, an die Regeln der ärztlichen Kunst gebunden und nur dem Gesetz verpflichtet. Im Übrigen ist er an die Weisungen des Vorstands und dessen Mitglieder gebunden. Er arbeitet vertrauensvoll mit den Organen der Universitätsmedizin und deren Mitgliedern, den Leitern der übrigen Medizinischen Betriebseinheiten sowie allen anderen in der Universitätsmedizin beschäftigten Personen zusammen. Der Vorstand wird Herr Univ.-Prof. Dr. A. vor wichtigen Entscheidungen, die seinen Aufgabenbereich betreffen, hören und ein Einvernehmen anstreben...
(3)Vorgesetzter des Klinikdirektors ist der Vorstand der Universitätsmedizin. § 6
(1)Herrn Univ.-Prof. Dr. A. obliegt die fachliche Leitung und organisatorische Führung der Klinik. In diesem Rahmen obliegen ihm innerhalb der Klinik insbesondere Organisations- und Überwachungspflichten, Maßnahmen für eine wirksame und reibungslose Aufbau- und Ablauforganisation sowie die Aufgaben des dezentralen Personalmanagements. Er hat die Klinik in medizinischer, organisatorischer und struktureller Hinsicht unter Berücksichtigung neuer Anforderungsprofile, des medizinischen und des technologischen Fortschritts weiterzuentwickeln und wirkt an der Vorbereitung und Durchführung notwendiger Organisations- und Investitionsmaßnahmen innerhalb der Klinik und der Universitätsmedizin mit...
(4)Vor Einführung neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden oder der Einleitung anderer Maßnahmen, die nicht innerhalb des Gesamtbudgets der Klinik kompensiert werden können, hat Herr Univ.-Prof Dr. A. Einvernehmen mit dem Vorstand herbeizuführen, soweit nicht die medizinische Notwendigkeit im Einzelfall diese erforderlich macht.
(5)Herr Univ.-Prof. A. hat die Richtlinien des Vorstandes, der Arzneimittelkommission sowie der sonstigen von der Universitätsmedizin eingerichteten Kommissionen zu beachten... § 8
(1)Im Rahmen der Erfüllung seiner Dienstaufgaben überträgt Herr Univ.-Prof Dr. A., soweit nicht die Art oder Schwere der Krankheit, besondere Rechtsvorschriften oder Verträge sein persönliches Tätigwerden erfordern, den ärztlichen Mitarbeitern - entsprechend seines beruflichen Bildungsstandes, seinen Fähigkeiten und Erfahrungen - bestimmte Tätigkeitsbereiche oder Einzelaufgaben zur selbständigen Erledigung. Die Gesamtverantwortung des Klinikdirektors sowie sein Weisungsrecht gemäß § 8 Abs. 2 bleiben unberührt. Er stellt den Bereitschaftsdienst wie auch den Rufbereitschaftsdienst für die Klinik sicher, insbesondere auch im Hinblick auf die Einhaltung des Arbeitszeitgesetzes sowie des erlösorientierten Budgetrahmens.
(2)Herr Univ.-Prof. Dr. A. hat bei der Erfüllung seiner Aufgaben die Rechte und Pflichten anderer Klinikdirektoren/Einrichtungsleitungen zu beachten. Er zieht andere Klinikdirektoren/Einrichtungsleitungen der Universitätsmedizin sowie Ärzte und Einrichtungen außerhalb der Universitätsmedizin, mit denen vertragliche Beziehungen bestehen, zur Beratung, Untersuchung oder Mitbehandlung hinzu, sofern dies erforderlich ist. Die Einschaltung anderer Ärzte und Einrichtungen außerhalb der Universitätsmedizin soll nur in Ausnahmefällen erfolgen.
(3)Herr Univ.-Prof. Dr. A. entscheidet im Rahmen seiner Dienstaufgaben über Aufnahme, Beurlaubung und Entlassung von Patienten innerhalb der Klinik.
(4)Die mit den Dienstaufgaben zusammenhängenden ärztlichen Leistungen sind - soweit möglich - ausschließlich im Krankenhaus mit dessen Geräten und Einrichtungen zu bewirken; dies gilt nicht für Hilfeleistungen in Notfällen, soweit diese außerhalb der Universitätsmedizin erbracht werden müssen..." Während seines Medizinstudiums an der Universität Hamburg (1985 - 1992) hat der Kläger an der Neurochirurgischen Klinik eine 3 Jahre beanspruchende experimentelle Promotionsarbeit zu Mechanismen der Hirntumortherapie erstellt und anschließend ein dreijähriges Post Doctoral Research Fellowship in experimenteller Neuroonkologie in Phoenix/Arizona absolviert. Im Jahre 1995 erhielt er den Upjohn Prize for Neurosurgical Research von der European Association of Neurological Scientists. Er setzte mehrere Forschungsanträge bei der Deutschen Forschungsgemeinschaft und der Deutschen Krebshilfe durch und etablierte im Labor der Neurochirurgie seine eigene Arbeitsgruppe, war dort als Stationsarzt der neurochirurgisch geführten Station und der Intensivstation tätig und betreute seit 1999 die neu eingerichtete Neuroonkologische Spezialambulanz. Von Dezember 2002 bis März 2006 war der Kläger Oberarzt der Neurochirurgie am Universitätsklinikum in L.. In dieser Funktion war er für die Versorgung von Hirntumoren zuständig und leitete ein eigenes experimentelles Forschungslabor. 2003 wurde seine Habilitation im Fach Neurochirurgie vom Fachbereich der Universität Hamburg angenommen. Sodann trat der Kläger eine W2-Professur an der Universitätsmedizin G. an. Als leitender Oberarzt war er Vertreter des Klinikdirektors und Leiter des Kompetenzzentrums für Verfahren der intratumoralen Chemotherapie für bösartige Hirntumore. 2004 wurde er von der Stiftung Neurochirurgische Forschung der Deutschen Gesellschaft für Neurochirurgie ausgezeichnet und 2008 mit dem Qualitätspreis der AOK Niedersachsen für ein Projekt zur Patientensicherheit und 2009 mit dem Innovationspreis der ADKA für ein Projekt zur Risikominimierung in der Arzneimitteltherapie bedacht. Die Beklagte ist die einzige medizinische Einrichtung der Supramaximalversorgung in Rheinland-Pfalz und ein international anerkannter Wissenschaftsstandort mit mehr als 60 Kliniken. Sie verfügt über rund 1.500 Betten und behandelt jährlich rund 65.000 Patienten. Dabei sind auch Patienten aus dem arabischen Raum von erheblicher Bedeutung. Im Bereich der Neurochirurgie stammen mehr als 20 % der Patienten aus dem Ausland, viele davon aus dem arabischen Raum. Am 10.09.2015 hat der Kläger als Erstoperateur, assistiert von Herrn Dr. A., einen 16-jährigen kuwaitischen Patienten, der an einer komplexen idiopathischen juvenilen Skoliose leidet, operiert. Trotz einer u.a. von Herrn Dr. A. und Frau Dr. G. am darauffolgenden Tag erfolgten Revisionsoperation erlitt der Patient eine möglicherweise irrevisible Querschnittslähmung. Zuvor hatte der Kläger per E-Mail am 13.8.2015 Herrn Dr. A. mitgeteilt: "Ein 16-jähriger mit massivem Befund, ...Den können wir sicherlich nicht allein machen, ich bin nicht ganz sicher, ob der überhaupt therapierbar ist...!" (s. Bl. 694 f. d.A. 3 Sa 528/16 ). Vor diesem Hintergrund - in Unkenntnis der E-Mail - hat die Beklagte - nach ihrer Darstellung am 21.09.2015 mündlich und am 24.09.2015 schriftlich - Herrn Prof. Dr. Schr. und - nach Angaben der Beklagten am 15.10.2015 - Herrn Prof. Dr. H. mit der Erstellung von Privatgutachten insbesondere dazu beauftragt, ob der Kläger die fachliche Expertise für diese Operation besaß und ob und ggf. welche Behandlungsfehler ihm bei der Vorbereitung und Durchführung der Operation unterlaufen sind. Herr Prof. Dr. Schr. erstattete sein Gutachten am 07.10.2015, Herr Prof. Dr. H. am 08.12.
  1. Zudem erstellte Herr Prof. Dr. Schr. am 25.11.2015 auf Bitte der Beklagten eine ergänzende Stellungnahme. Mit E-Mail vom 28.12.2015 gab schließlich auch Herr Prof. Dr. H. eine ergänzende Stellungnahme ab, in der er an den Aussagen seines Gutachtens festhielt. Das Gutachten von Univ.-Prof. Dr. Schr. (emer.) vom 07.10.2015 kommt zu folgendem zusammenfassenden Ergebnis (Bl. 310, 311 d.A.): "Zusammenfassung: Die Operationsindikation war gegeben, die Aufklärung erfolgte rechtzeitig und war ausreichend im Umfang. Man kann keinen unmittelbaren und gesicherten Zusammenhang zwischen einer sicher langen und sehr blutreichen Operation, der eklatanten Schraubenfehllage von zwei Schrauben und dem später aufgetretenen neurologischen Defizit durch ein intraoperatives Geschehen herstellen. Ob die Schraubenfehllage einen indirekten später einsetzenden Effekt auf die Entwicklung des Defizits hat, kann vermutet aber nicht bewiesen werden. Eine direkte Rückenmarksverletzung ist laut Op-bericht (keine Duraverletzung, kein Liquorfluß) und nach dem MRT Bildern auch nicht anzunehmen. Ob die anderen operativen Manöver, wie z.B. Resektion der Facettengelenke, die die Foramina intervetrebralia überdecken, zum typischen Ablauf des ersten Operationsschrittes besonders bei den nicht-juvenilen Skoliosen gehören, sollte durch einen erfahrenen Skoliose Operateur beurteilt werden. Durchblutungsstörungen, wie hier laut postoperativem MRT angenommen, können auch durch die Korrekturmanöver verursacht werden und sich auch zeitverzögert manifestieren. Natürlich ist denkbar, dass es zu einer Manipulation an der Wurzeldura gekommen ist, die wiederum eine Arterie betroffen haben könnte die das Rückenmark versorgt, aber auch diese Überlegungen sind spekulativ und lassen nicht automatisch auf einen Behandlungsfehler schließen. In der Gesamtschau muss man also zusammenfassen, dass ein seltenes Risiko (komplette Beinlähmung beidseits) sich jetzt verwirklicht hat, ohne dass man einen sicheren unmittelbaren Zusammenhang mit einem falschen operativen Manöver herstellen kann. Ein fehlerhafter Ablauf der Operation kann aus neurochirurgischer Sicht nicht sicher nachgewiesen werden, aber auch nicht ausgeschlossen werden, bis ein erfahrener Skolioseoperateur den Fall begutachtet hat. Es sollte ein erfahrener Skolioseoperateur Stellung nehmen, ob das Op-verfahren richtig gewählt wurde, ob es richtig war weiter zu distrahieren, obwohl ein Potentialverlust ein Risiko signalisiert hatte und ob es überhaupt verantwortlich war ohne zuverlässiges Monitoring weiterzuoperieren, und dann nach Potentialausfall auf den Aufwachtest zu verzichten. Unabhängig vom direkten Nachweis eines fehlerhaften operativen Vorgehens, wäre zu prüfen, ob die Operateure , insbesondere der erste Operateur angesichts des Schweregrades der Operation, wirklich in die Skoliosechirurgie eingewiesen wurde, in einem Skoliosezentrum zugesehen oder assistiert hat, und wieviele echte juvenile Skoliosen vorher in M. schon gemacht wurden. Damit sind nicht wesentlich leichtere 2 oder 3-etagige rein lumbale geringgradige Kurven bei Erwachsenen gemeint. Aus der Sicht dieses neurochirurgischen Gutachters, der selbst sehr viele Wirbelsäulenoperationen durchgeführt hat, kann man eine solch ausgeprägte juvenile Skoliose als für das Fachgebiet neuen Eingriff nur dann operieren, wenn eine solide Einarbeitung in das spezielle Teilgebiet durch Fachleute auf diesem Sektor stattgefunden hat Wenn das nicht der Fall war, liegt meines Erachtens eine fahrlässige Selbstüberschätzung vor. Außerdem muß die fehlende Überwachung der Beinmotorik in der frühen postoperativen Phase als Fehler gewertet werden." Hinsichtlich des weiteren Inhalts des Gutachtens wird auf Bl. 298 - 312 d. A. Bezug genommen. Das Gutachten des Prof. Dr. H., Chefarzt, Klinik für Wirbelsäulenchirurgie mit Skoliosezentrum N. vom 08.12.2015, hinsichtlich dessen weiteren Inhalts auf Bl. 313-320 d. A. Bezug genommen wird, kommt zu folgendem zusammenfassenden Ergebnis: (Bl. 319, 320 d.A.): "Zusammenfassend bleibt bei der Beurteilung des Operationsverlaufes und des direkt postoperativen Managements festzuhalten, dass zahlreiche Fehler begangen wurden, die die fehlende Erfahrung des Operateurs bei der Behandlung Idiopathischer Skoliosen belegen:
  2. Der angegebene Instrumentationsbereich stimmt kranial um 2 Segmente nicht mit den Angaben im OP Bericht überein.
  3. Bei der Derotation kam es In Verbindung mit hohem Blutverlust und Kreislaufinstabilität zum Verlust der Potentiale. Eine sofortige Rücknahme der Korrektur, die zwingend erforderlich gewesen wäre, unterblieb.
  4. Die Schraube Th7 rechts lief trotz Darstellung der medialen Pedikelwand mittig transspinal. Geringe mediale Pedikelpenetrationen sind zu einem gewissen Prozentsatz akzeptabel, aber nicht eine Schraube, die unbemerkt mitten durch den Spinalkanal verläuft.
  5. Trotz Verlust der Potentiale wurde nicht nur die schon erreichte Korrektur nicht zurückgenommen, sondern es wurde noch weitergehend über eine Stecke von ca. 3 cm distrahiert.
  6. Ein wake up Test, der bei Verlust der Potentiale hätte angestrebt werden müssen, wurde nicht durchgeführt.
  7. Die Überprüfung der Neurologie postoperativ war inadäquat. Bewegung auf Schmerzreize kann ein rein spinaler Automatismus sein und trotz akuter Querschnittlähmung beobachtet werden. Hier muss immer eine Bein- und Fußbewegung bds. auf Aufforderung gefordert werden.
  8. Eine wegen des hochgradigen Verdachts der Rückenmarkschädigung bereits direkt nach der OP notwendige Schnittbildgebung zum Ausschluss von Schraubenfehllagen wurde fehlerhaft erst am Tag danach durchgeführt. Damit sind die ohnehin schon geringen Chancen auf eine Regredienz der Lähmung zunichte gemacht worden. Indirekte Hinweise auf fehlende Erfahrung bei der Durchführung der Operation sind: 1 Extrem lange Operationszeit2 Extrem hoher Blutverlust3 Die Notwendigkeit des Darstellens aller medialen Pedikelwandbegrenzungen thorakal." In seiner ergänzenden Stellungnahme, hinsichtlich deren weiteren Inhalts auf Bl. 321 - 326 d.A. Bezug genommen wird, kommt Univ.-Prof. (emer.) Dr. Schr. am 25.11.2015 zusammenfassend zu folgendem Ergebnis (Bl. 325 d.A.): "Zusammenfassend kann man sagen, dass die vorgelegten Papiere von Herrn Prof. A. teils am Thema vorbei gehen. Es bestehen zahlenmäßig mittelgradige Erfahrungen mit der Operation einfacher Fehlbildungen und Skoliosen, eine ausreichende Erfahrung auf dem Gebiet juveniler Skoliosen, die ja schon vor der hier zu begutachtenden Operation stattgefunden haben müssten, lässt sich nicht sicher nachweisen. Damit ist in keiner Weise die in meinem Vorgutachten angesprochene höhere Qualifikation für die Operation juveniler Skoliosen erkennbar. Nun ist es durchaus legitim auch neue Operationsverfahren einzuführen und sich auch auf neue Indikationsgebiete zu begeben. Für das von der DWG ja klar definierte höchste Qualitätsniveau, was diese Gesellschaft gerade für juvenile Skoliosen fordert, gibt es keine ausreichenden Nachweise. Es ist aber in Deutschland nicht verboten sich neue Eingriffe anzueignen oder in einem bestimmten Sektor der Neurochirurgie in neue Operationsverfahren hinein zu expandieren. Es ist auch nicht verboten sowas zu tun ohne allerlei Zertifikate erworben zu haben. Allerdings ist man verpflichtet, sich angemessen darauf vorzubereiten und die entsprechenden Voraussetzungen und Kenntnisse erworben zu haben. Die in meinem Vorgutachten angesprochene besondere Schwierigkeit bei der Operation juveniler Skoliosen ist ja nicht nur die Auffassung dieses einen Gutachters, sondern das schlägt sich auch nieder in der Geschäftsordnung der DWG, die den Erwerb der Zertifikate der Deutschen Wirbelsäulengesellschaft reguliert. Die von Herrn A. vorgelegten Zahlen sind nicht geeignet den Vorwurf zu entkräften dass er ohne entsprechende Vorbildung einen besonders schwierigen Eingriff durchgeführt hat." Die ergänzende Stellungnahme von Herrn Prof. Dr. H. durch E-Mail vom 29.12.2015, hinsichtlich deren weiteren Inhalts auf Bl. 362, 363 d. A. Bezug genommen wird, hat u. a. folgenden Wortlaut: "Vielen Dank für die Stellungnahme. Meine gesamten Aussagen gelten unverändert und werden so sicherlich von allen anerkannten Skoliologen Deutschland's geteilt werden. Die Tatsache, dass es sich offensichtlich um die
  9. OP dieser Art in der NCH M. gehandelt hat (plus 2 Revisionen), ist katastrophal (s.u.) ! Damit belegen die Kollegen offenkundig Ihre Inkompetenz. Die Masterzertifikate der DWG befähigen nicht dazu, Skoliosen zu operieren, wenn man das klinisch nicht von der Basis aufwärts gelernt hat. Das grenzt in meinen Augen an Menschenverachtung. Unsere Zahlen aus dem Jahre 2014 habe ich ja als Vergleich im Gutachten erwähnt. Zitat aus der Stellungnahme: Den "gewissen Klärungsbedarf", den der Kollege bezeichnet, da zwei juvenile Operationen in der Neurochirurgie M. verzeichnet sind, kann ich ganz schlicht damit stillen, dass es tatsächlich der zweite Fall war; die Revisionen mitgezählt, wären es vier. Ein Orthopäde würde ja nach Erlangen des Masterzertifikates mit Absolvierung des neurochirurgischen Parts auch nicht anfangen, intradurale Tumoren zu operieren (das hoffe ich zumindest). Ganz im Gegenteil: so etwas macht man interdisziplinär, wie ich z. B. mit der NCH der Uni L. (Prof. T.)...." Der Kläger wurde nach vom Kläger bestrittener Darstellung der Beklagten am 17.12.2015 widerruflich von seinen Pflichten als Einrichtungsleiter freigestellt. Das Anhörungsschreiben der Beklagten vom 21.12.2015 an den Personalrat zu dessen Beteiligung aufgrund der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung, die sodann am 28.12.2015 erklärt worden ist, hat u. a. folgenden Wortlaut: "Die von uns beabsichtigte Maßnahme wird wie folgt begründet: Dem Vorstand wurde Ende September/Anfang Oktober 2015 mitgeteilt, dass es anlässlich der - Operation eines jugendlichen Patienten zu erheblichen Komplikationen. hier: Querschnittslähmung gekommen sei. Der Patient litt an einer schwergradigen doppelbogigen Skoliose. Operateur war Herr Prof. A.. Der Fall wurde einer medizinischen Begutachtung zunächst einem Facharzt für Neurochirurgie und auf dessen Anraten hin anschließend dem Leiter einer Klinik für Wirbelsäulenchirurgie mit Skoliosezentrum vorgelegt. Zu beurteilen waren Diagnose, Behandlungsentscheidung und Behandlungsdurchführung, ebenso die Prognose der Querschnittslähmung und potentielle ärztliche Behandlungsfehler. Prof A. war Insoweit gebeten worden, die gesamte Patientenakte zur Verfügung zu stellen, sowie Nachweise bzgl. seiner Ausbildung und Erfahrung Skoliose-Operationen betreffend vorzulegen, hier insbesondere juvenile Skoliosen. Herr Prof. A. war über die Begutachtung informiert worden. Beide Gutachter treffen Im Ergebnis die Aussage, dass Prof. A. die fachliche Expertise für die durchgeführte Operation fehlt. Erkrankungen mit dem gegebenen Schweregrad werden deutschlandweit nur in drei ausgewiesenen Wirbelsäulenzentren durchgeführt, dort regelmäßig von Operateuren mit langjähriger Erfahrung und speziellem Training. Der Gutachter für Wirbelsäulenchirurgie führt insoweit wörtlich aus: "Zusammenfassend bleibt bei der Beurteilung des Operationsverlaufes und des direkt postoperativen Managements festzuhalten. dass zahlreiche Fehler begangen wurden, die die fehlende Erfahrung das Operateurs bei der Behandlung Idiopathischer Skoliosen belegen (...)." Herr Prof. A. wurde unter dem 17.12.2015 mit sofortiger Wirkung von seinen Aufgaben als Einrichtungsleiter freigestellt und über den Ausspruch einer außerordentlichen fristlosen Kündigung informiert. Wegen der Schwere und Bedeutung der Angelegenheit auch für die Universitätsmedizin als Institution wird auf weitere schriftliche Ausführungen verzichtet. Sollte der Personalrat eine eingehende Einführung In den Sachverhalt für erforderlich erachten, wird um umgehende Mitteilung gebeten, damit diese schnellstmöglich erfolgen kann. Es liegen folgende Abmahnungen, Rügen und Ermahnungen vor: Keine Herr Prof. A. hat zu dem Kündigungssachverhalt wie folgt Stellung genommen: Herr Prof. A. hat erklärt, der Fall mache ihn betroffen, er sieht die eingetretene Komplikation und das Ausmaß, beurteilt dies aber als schicksalhaft. Er betont die intensive Vorbereitung auf die Operation und den Umstand, dass der Patient zur Abklärung vor Operation hier im Hause ca. vier Wochen ambulant behandelt worden sei. Ihn habe die Schwere des Falles und die lebensbedrohende Erkrankung zur Operation bewogen. Die Behandlung sei aufgrund der technischen und konzeptionellen Möglichkeiten in der Klinik möglich gewesen. Die Aussage, dass es mangels Erfahrung und Kenntnissen ein Fehler war, den Patient hier zu behandeln und nicht in ein ausgewiesenes Wirbelsäulenzentrum Anmerkung: es gibt bundesweit 3 Zentren) zu geben, um das Kind von einem in Juvenilen Skoliosen erfahrenen Operateur operieren zu lassen, lässt er im Raum stehen." Hinsichtlich des weiteren Inhalts des Anhörungsschreibens wird auf Bl. 328, 329 d. A. Bezug genommen. Die von der Beklagten vorgelegte Fotokopie dieses Anhörungsschreibens enthält folgenden handschriftlichen Vermerk: "gem. Telefonat mit Herrn Wicke, Mitglied des Personalrats, wird es keine weitere schriftl. Äußerung in Form einer Stellungnahme zur a. O. Kündigung A. durch PR geben. 28.12.2015, 10:57 Uhr." Des Weiteren enthält das Anhörungsschreiben den handschriftlichen Vermerk "aufgelistet
  10. Ordentliche Sitzung, 23.12.2015" sowie zweimal den Vermerk "Fristablauf". Der Kläger hat vorgetragen, er habe seit mehr als 20 Jahren auf eine Laufbahn in der Akademischen Neurochirurgie des Deutschen Universitären Systems hingearbeitet. Sein Tätigkeitsprofil und curriculum vitae seien hochspezialisiert und gezielt auf eine Beschäftigung an einer universitätsmedizinischen Klinik ausgerichtet. Eine anderweitige adäquate Beschäftigung, die annähernd seinen erbrachten Leistungen, fachspezifischen Erfahrungen und hochspezialisierten Fertigkeiten entspräche, sei nicht vorstellbar. Sein berufliches und privates Streben sei seit Jahrzehnten auf die Arbeit in spezialisierten universitären Neuroonkologischen Zentren ausgerichtet. Beschäftigungsmöglichkeiten in der freien Wirtschaft in vergleichbaren Stellungen gebe es nicht. Bereits während seiner Tätigkeit in L. habe er mit Einsatz neuester Technologien und Gerätschaften, die er für das Universitätsklinikum beschafft habe, die klinisch-experimentelle Spezialisierung auf dem Gebiet der Hirntumore weiterentwickelt und weitreichende Kenntnisse und Fähigkeiten auf dem Gebiet der Wirbelsäulenchirurgie einschließlich stabilisierender Verfahren erlangt. Während seiner Tätigkeit als Leitender Oberarzt der Neurochirurgischen Klinik an der Universitätsmedizin G. habe er neben dem dort tätigen Prof. Dr. Ro. jährlich mehr als 300 Operationen durchgeführt, die das gesamte Spektrum der Neurochirurgie einschließlich der Tumorchirurgie und der komplexen Wirbelsäulenchirurgie umfasst hätten. Während seiner Tätigkeit bei der Beklagten seit April 2011 habe er in klinischer Hinsicht nicht nur den Schwerpunkt Hirntumorchirurgie weiterentwickelt, sondern auch den Bereich Wirbelsäulenchirurgie vorangebracht. Unter seiner Leitung sei dieser Bereich zu einem Schwerpunkt ausgebaut und die Anzahl der Operationen von nur einigen wenigen pro Jahr auf zuletzt ca. 1.000,00 pro Jahr erhöht worden. Diese seien zudem mit allen Arten der Instrumentation durchgeführt und auch komplexe Verfahren seien dabei angewandt worden. Für die Techniken der Navigationsverfahren und 3D-Planung und -simulation habe er eine eigene klinisch-experimentelle Arbeitsgruppe gebildet. Von großer Bedeutung sei auch ein von der EU gefördertes Forschungsprojekt, das er nunmehr, auch zum eigenen Schaden der Beklagten, durch die einseitig angeordnete Freistellung nicht realisieren könne. Er bestreite bezüglich der außerordentlichen Kündigung vom 28.12.2015 die Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB sowie die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats gemäß § 83 Abs. 3 LPersVG; insoweit insbesondere, dass der Personalrat bei den Anhörungen vom 21.12.2015 und 11.01.2016 so substantiiert unterrichtet worden sei, dass er sich ohne eigene Ermittlungen oder Zutun ein hinreichendes Bild von den angeblichen Kündigungsgründen habe machen können. Der inhaltlich unzureichenden Personalratsanhörung vom 21.12.2015 seien zudem keine Unterlagen beigefügt gewesen. Außerdem werde bestritten, dass sich der Personalrat vor Ablauf der Stellungnahmefrist am 28.12.2015 um 0 Uhr zur Personalratsanhörung vom 21.12.2015 abschließend erklärt habe. Er bestreite des Weiteren, dass dem Personalrat mit der weiteren Personalratsanhörung vom 11.01.2016 der bis dahin bekannte gesamte Sachverhalt seit der Operation des Patienten im September 2015 umfassend dargestellt worden sei, sowie, dass dem Personalrat sämtliche relevanten Unterlagen, insbesondere die Gutachten und Stellungnahmen von Prof. Dr. Schr. und Prof. Dr. H., die E-Mailkorrespondenz zwischen den Parteien betreffend die Vorlage der Einzelnachweise der OP-Liste, die Anhörungsschreiben der Beklagten vom 15.12.2015 und 29.12.2015, seine Stellungnahme vom 23.12.2015 sowie das Antwortfax seines Prozessbevollmächtigten vom 05.01.2016 übersandt worden seien und dem Personalrat der Sachverhalt auch unter Vorlage seiner Stellungnahmen dargelegt worden sei. Auch inhaltlich sei die Anhörung unzutreffend. Falsch sei insbesondere die Information an den Personalrat, er, der Kläger, sei vor dem Hintergrund der gutachterlichen Feststellungen von der Beklagten aufgefordert worden, bis zum 16.11.2015, 13:00 Uhr, Einzelnachweise der in seinem OP-Katalog genannten Operationen vorzulegen. Insgesamt habe er keine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt. Vielmehr hätten sich die Risiken realisiert, die mit einer so komplexen und schwierigen Operation, veranlasst durch eine todbringende Krankheit, typischerweise verbunden seien. Im Zeitpunkt der Kündigung hätten - unstreitig - auch weder der Patient selbst, noch seine Angehörigen Ansprüche gegen ihn oder die Beklagte erhoben. Er sei ein erfahrener Operateur und habe im Zeitpunkt der Kündigung bereits zahlreiche relevante Operationen durchgeführt, darunter Operationen im Bereich der kranialen Traumatologie, von kranialen und zerebralen Tumoren sowie neurovasculäre kraniale Operationen und Operationen am und im Liquorsystem, Operationen an peripheren Nerven und Muskeln, spinale Operationen und spinale Operationen mit Instrumentation, spinale Raumforderungen sowie spinale neurovaskuläre Operationen u. a. m. Zudem habe er bei der Beklagten bereits zuvor eine Operation einer juvenilen Skoliose durchgeführt. Auf die hier in Rede stehende Operation habe er sich mit seinem Team 3 Jahre lang vorbereitet. Die Durchführung von Wirbelsäulenoperationen gelte im Fachbereich Neurochirurgie zwar noch nicht als Standard, derartige OP's würden aber im Fachbereich Neurochirurgie neben dem Fachbereich Orthopädie vermehrt durchgeführt. Dies sei nicht nur bei der Beklagten der Fall, sondern auch in anderen Universitätskrankenhäusern. Einige Neurochirurgen operierten sogar ausschließlich Wirbelsäulen. Auch große Häuser, wie das der Beklagten, hätten einen Anteil von 40 - 70 % Wirbelsäulenchirurgie. Das schließe Deformitäten und degenerative Skoliosen mit ein. Er verfüge über weitreichende Erfahrungen in komplexen Instrumentationen und Techniken der Operation der Wirbelsäule aller Abschnitte. Auch der assistierende Oberarzt, Herr Dr. A., habe Erfahrung mit Techniken der Deformitätenchirurgie, u.a. bei degenerativen Skoliosen. Unzutreffend sei daher, dass er nicht über die erforderliche Qualifikation zur Durchführung von Operationen schwerer Skoliosen verfüge und die Operation in einer Klinik mit entsprechender Expertise hätte durchgeführt werden müssen. Er sei als ein auf Sicherheit bedachter und vorsichtiger Operateur bekannt, was durch die geringe Anzahl an Komplikationen in seinem Tätigkeitsbereich belegt werde. Vorliegend sei die vermeintlich am wenigsten gefährliche Strategie gewählt worden. Allerdings gehörten neurochirurgische Eingriffe von der Natur der Sache her bekanntermaßen neben der Herzchirurgie zu den riskanteren Operationen. Er habe während der Operation des Patienten keine groben Behandlungsfehler begangen oder gegen allgemein anerkannte fachliche Regeln oder Standards verstoßen. Es gebe keinen Anhaltspunkt dafür, dass sich vorliegend anstelle eines "normalen" Operationsrisikos ein auf mangelnder Erfahrung beruhendes Risiko realisiert habe. Für ihn, den Kläger, entstehe angesichts des Vorbringens der Beklagten vielmehr der Eindruck, als sei die Komplikation lediglich Anlass und nicht Grund für die ausgesprochenen Kündigungen. Er bestreite, dass er am 18.09.2015 durch den Vorstand zu dem Vorfall angehört und gebeten worden sei, eine ausführliche schriftliche Stellungnahme mit fachlicher Einschätzung zu übermitteln. Entsprechendes gelte für die Behauptung, er sei bereits am 21.09.2015 von der Beklagten gebeten worden, Nachweise bezüglich seiner Ausbildung und Erfahrung im Hinblick auf Skoliose-Operationen vorzulegen und ihm ein Operationsverbot auferlegt worden sei. Er bestreite zudem, dass die Beklagte am 07.
  11. das Gutachten des Zeugen Prof. Dr. H. und erst am 08.12.2015 das weitere Gutachten von Prof. Dr. Schr. vom 25.11.2015 erhalten habe. Des Weiteren bestreite er mit Nichtwissen, dass jeder Bewerber üblicherweise über die Unterlagen zu seiner OP-Liste im Detail verfüge. Der kaufmännische Vorstand, der die Kündigung vom 28.12.2015 unterzeichnet habe, sei dazu nicht vertretungsberechtigt gewesen. Die Kündigung vom 15.01.2016 wahre zudem nicht die Schriftform des § 623 BGB, weil die Vorstandsvorsitzende diese lediglich mit einer Paraphe gegengezeichnet habe. Wegen der Komplexität des Falles sei die Diagnostik, ebenso wie mögliche operative Strategien mit drei internationalen Experten (Privatdozent Dr. K., Chefarzt A. Klinik, S., Prof. Dr. V., Universität T., Dr. K., Orthopädie Hospital A.) diskutiert worden. Alle drei Kollegen hätten eine Indikation zur Operation gestellt und die Notwendigkeit zu einer zeitnahen Operation gesehen. Sie hätten übereinstimmend als Ziel eine Teilkorrektur als realistisch festgelegt und keine realistische Möglichkeit oder Notwendigkeit einer vollständigen Korrektur gesehen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird insoweit auf Bl. 433 d. A. Bezug genommen. Es habe sich um eine aktive Diskussion des Falles gehandelt; die Kommunikation sei durch Herrn Dr. A. geführt und mehrfach mit dem Kläger rückgesprochen worden. Das Vorgehen des Klägers zeuge von hoher Fürsorge für den Patienten A. Deshalb habe er sich mit seinem Team für das am wenigsten invasive Vorgehen entschieden, also zu einer rein dorsalen Operation mit zunächst einer temporären internen Distraktion zur Korrektur bis etwa 50 Prozent der Deformität. In einer geplanten zweiten Operation habe dann die definitive Instrumentation zur Spondylodese, ggfls. mit weiterer Korrektur der Deformität, vorgenommen werden sollen. Dieses Vorgehen folge seit längerem bekannten und publizierten Verfahren. Die Entscheidung für dieses Vorgehen folge exakt internationalen publizierten Standards und Empfehlungen. Dieses Vorgehen sei mit der Familie über die vom Gesundheitsbüro der Botschaft Kuwait bestellten Dolmetscher im Vorfeld besprochen worden; die entsprechende Einwilligung liege vor. Im November und Dezember 2015 habe er, der Kläger, die Zeugin Frau O., als Organ des Vorstands der Beklagten, und damit auf dem Dienstweg, über Qualitätsprobleme in der Behandlung von Kindern mit neurochirurgischen Erkrankungen innerhalb der Sektion pädiatrische Neurochirurgie unter der Leitung des Zeugen Herrn Prof. Dr. W. informiert. Dies sei allein zum Schutz des Vorstands und zur Abwendung negativer öffentlicher Auswirkungen geschehen. Aus vorangegangener Kommunikation mit dem medizinischen Vorstand sei dem Kläger deutlich geworden, dass diesem nicht die Vertragslage zur Sektion gegenwärtig und damit dessen Vorgesetztenfunktion und Endverantwortlichkeit unklar gewesen sei. Herr Prof. Dr. W. habe 2009 einen Schlaganfall der hinteren Hirnzirkulation erlitten, der große Defekte verursacht habe. Dies könne nach der Erfahrung des Klägers Einschränkungen der Koordination, Sehstörungen und Defizite der neurokognitiven Leistungen zur Folge haben. Danach sei die Rate an Revisionsoperationen in der neurochirurgischen Klinik betreffend den fraglichen Bereich deutlich gestiegen. Nach einer Reihe schwerer Komplikationen bei pädiatrischen Patienten 2012, denen er, der Kläger, habe zusehen müssen, aber bei fehlender Weisungsbefugnis ohne Handhabe gewesen sei, habe er das Gespräch mit Herrn Prof. Dr. W. gesucht. Eine aus seiner, des Klägers, Sicht, gefundene und wünschenswerte Verbesserung der Situation sei aber in der Folgezeit nicht eingetreten. Nach weiteren problematischen Fällen 2015 habe er, der Kläger, angenommen, bei Herrn Prof. Dr. W. sei eine sich im Verlauf verschlechternde neurokognitive Funktion, wie sie nach Schlaganfällen im langjährigen Verlauf auftreten könne, nicht auszuschließen. Da eine grundsätzliche Gefährdung der pädiatrischen Patienten möglich erschienen sei, habe er sich veranlasst gesehen, den Vorstand auf dem Dienstweg zu informieren. Soweit Herr Prof. Dr. S. die in drei der vier problematischen Fälle eingetretenen Komplikationen für nicht wesentlich halte, erscheine ihm, dem Kläger, dies ungewöhnlich. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens des Klägers insoweit im Einzelnen wird auf Bl. 507-518 d. A. Bezug genommen. Hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung vom 28.12.2015 sei die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten worden. Er, der Kläger, sei erstmals am 17.09.2015 zu der Operation des Patienten A. vom 10.09.2015 befragt worden; er habe dazu am 21.09.2015 schriftlich Stellung genommen. Die von der Beklagten beauftragten Gutachten seien auf den 07.10.2015, den 25.
  12. sowie den 08.12.2015 datiert. Eine Anhörung des Klägers sei am 17.12.2015 erfolgt. Zwar gehöre die Anhörung des Arbeitnehmers zu den Kündigungsvorwürfen zur unverzichtbaren Sachverhaltsermittlung durch den Arbeitgeber; allerdings habe sie längstens innerhalb einer Woche zu erfolgen. Zwischen dem Eingang der Gutachten und der Anhörung des Klägers am 17.12.2015 liege jedoch weit mehr als eine Woche. Denn er sei bereits am 17.09.2015 mit den Vorwürfen der Beklagten konfrontiert worden. Der Ermittlungszeitraum sei vorliegend deshalb schlicht zu lang. Besondere Ausnahmeumstände seien nicht gegeben und von der Beklagten auch nicht vorgetragen worden. Die Kündigungen seien insgesamt auch deshalb unwirksam, weil er bei der Beklagten weiter beschäftigt werden könne. Sollte die Beklagte Bedenken haben, ihn im Fachbereich der Neurochirurgie Skoliosen operieren zu lassen, könne er diese auf Anordnung selbstverständlich unterlassen. In Ansehung des Vorrangs der Änderungskündigung sei auch nicht ersichtlich, dass und weshalb auch der Teil des Dienstvertrages bezüglich der unbefristeten W3-Professur von dem vorliegenden Sachverhalt betroffen sein könne. Insbesondere bestreite er, dass die Professur notwendig mit der Anstellung als Chefarzt verbunden gewesen sei und dasselbe Schicksal wie diese habe erfahren sollen und nicht etwa - bei einer Beendigung der Tätigkeit als Chefarzt - selbständig daneben weiterhin bestehen bleiben könne. Der Arbeitsvertrag sei von der Beklagten nicht rechtswirksam angefochten worden. Er habe im Bewerbungsverfahren, insbesondere bei der von ihm vorgelegten Operationsliste weder unzutreffende Angaben gemacht, noch die Beklagte über seine Qualifikation getäuscht. Die Beklagte leite unzutreffend die behauptete Täuschung daraus ab, dass er, der Kläger, die von ihm angeforderten Einzelnachweise nicht vorgelegt habe. Zudem treffe es auch nicht zu, dass er, der Kläger, im Rahmen seines Bewerbungs- und Einstellungsverfahrens über seine tatsächliche Qualifikation getäuscht habe. Zum Zeitpunkt der Bewerbung seien komplexe Skoliosen kein Thema zwischen den Parteien gewesen. Es sei insoweit unklar, welche Erfahrung hinsichtlich komplexer Skoliosen er, der Kläger, habe darlegen sollen und welche er in der Bewerbung angegeben haben solle. Die Behauptungen der Beklagten entbehrten jeder Grundlage. Sie habe keinerlei Anknüpfungstatsachen insoweit vorgetragen. Bezüglich der Einzelnachweise bis zum Zeitpunkt der Bewerbung bestehe keine Aufbewahrungspflicht für den Kläger. Außerdem dürfe er die personenbezogenen Daten der Patienten gar nicht besitzen. Die angefragten Krankenhäuser, bei denen der Kläger zuvor gearbeitet habe, verweigerten aus datenschutzrechtlichen Gründen die Herausgabe der entsprechenden Einzelnachweise. Es bestehe auch kein berechtigtes Interesse der Beklagten an diesen Einzelnachweisen für den Zeitraum bis zur Bewerbung des Klägers. Bei der Beurteilung der Qualifikation eines Arztes komme es auf die Tätigkeiten der letzten Jahre an. Ein zu langer Zeitraum davor - die Beklagte fordere Einzelnachweise der letzten 20 Jahre - sei irrelevant, weil die Tätigkeiten aus dieser langen Zeit nichts über die jetzige Operationsqualifikation des Klägers aussagten. Auch habe die Beklagte ihr Recht verwirkt, Einzelnachweise zum Zeitpunkt der Bewerbung des Klägers anzufordern. Sie seien für die Beklagte zur Zeit der Bewerbung nicht von Interesse gewesen, obwohl der Kläger in seiner Bewerbung ausdrücklich angeboten habe, die Einzelnachweise auf Anfrage vorzulegen. Der Kläger weise des Weiteren eine geringe Komplikationsrate auf. Ihm seien bisher noch keine Behandlungsfehler passiert, wegen derer er in Anspruch genommen worden sei. Eine Komplikation bei einer Operation könne nicht den Verdacht einer Täuschung zum 7 Jahre zurückliegenden Zeitpunkt der Bewerbung des Klägers auslösen. Zudem sei zu beachten, dass mehr als 1.600 Einzelnachweise vom Kläger innerhalb weniger Tage angefordert worden seien. Es sei schlichtweg nicht möglich, diese Einzelnachweise in der kurzen Zeit zu besorgen. Hinsichtlich des Operationskataloges des Klägers, der der Bewerbung zugrunde lag, wird auf Blatt 274 d. A. Bezug genommen; hinsichtlich des OP-Kataloges des Klägers und der Mitarbeiter der neurochirurgischen Klinik M. seit 2010 betreffend komplexe Wirbelsäulenoperationen bei Deformitäten auf Bl. 825, 826 d. A.; betreffend Training und formale Weiterbildung Deformitäten der Mitarbeiter der neurochirurgischen Klinik, Universitätsmedizin M. auf Bl. 827 d. A. sowie betreffend den Operationskatalog des Klägers Stand 30.09.2015 auf Bl. 828 bis 830 d. A.. Der Kläger hat, betreffend die außerordentliche Arbeitgeberkündigung vom 02.02.2016 und weitgehend inhalts- und wortgleich zum Vorbringen betreffend die außerordentliche Arbeitgeberkündigung vom 28.12.2015 vorgetragen, er bestreite die Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB sowie die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats gemäß § 83 Abs. 3 LPersVG. Dabei sei insbesondere zu bestreiten, dass der Personalrat mit der Anhörung vom 26.01.2016 so substantiiert unterrichtet worden sei, dass er sich ohne eigene Ermittlungen oder Zutun ein hinreichendes Bild von den angeblichen Kündigungsgründen habe machen können. Insbesondere werde bestritten, dass dem Personalrat auch die Vermerke über die Gespräche mit Frau Dr. F., Herrn Dr. W., Herrn Prof. Dr. W., Herrn Dr. H. und Herrn Dr. G. übersandt worden seien, sowie auch das erneute Anhörungsschreiben der Beklagten vom 13.01.2016 und seine, des Klägers, Stellungnahme dazu vom 19.01.
  13. Er habe keine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt. Vielmehr hätten sich die Risiken realisiert, die mit einer so komplexen schwierigen Operation, veranlasst durch eine todbringende Krankheit, typischerweise verbunden seien. Im Zeitpunkt der Kündigungen hätten - unstreitig - weder der von ihm operierte Patient selbst, noch dessen Angehörige Ansprüche gegen ihn oder die Beklagte erhoben. Er sei ein erfahrener Operateur und habe im Zeitpunkt der Kündigung bereits zahlreiche relevante Operationen durchgeführt, darunter Operationen im Bereich der kranialen Traumatologie, von kranialen und zerebralen Tumoren sowie neurovaskulären kranialen Operationen und Operationen an und im Liquor-System, Operationen an peripheren Nerven und Muskeln, spinale Operationen und spinale Operationen mit Instrumentationen, spinale Raumforderungen sowie spinale neurovaskuläre Operationen usw. Zudem habe er bei der Beklagten zuvor bereits eine Operation einer juvenilen Skoliose durchgeführt. Auf die hier streitgegenständliche Operation habe er sich mit seinem Team letztlich drei Jahre vorbereitet. Die Durchführung von Wirbelsäulenoperationen gelte im Fachbereich Neurochirurgie zwar noch nicht als Standard, derartige Operationen würden aber im Fachbereich Neurochirurgie neben dem Fachbereich Orthopädie vermehrt inzwischen durchgeführt. Dies nicht nur bei der Beklagten, sondern auch in anderen Universitätskrankenhäusern. Einige Neurochirurgen operierten sogar ausschließlich Wirbelsäulen. Auch große Häuser, wie das der Beklagten, hätten inzwischen einen Anteil von 40 bis 70 Prozent Wirbelsäulenchirurgie. Das schließe Deformitäten und degenerative Skoliosen mit ein. Er verfüge über weitreichende Erfahrungen in komplexen Instrumentationen und Techniken der Operation der Wirbelsäule aller Abschnitte. Auch der assistierende Oberarzt, Herr Dr. A. habe Erfahrungen mit Techniken der Deformitäten-Chirurgie u. a. bei degenerativen Skoliosen. Von daher sei es unzutreffend, dass er nicht über die erforderliche Qualifikation zur Durchführung von Operationen schwerer Skoliosen verfüge und die Operation in einer Klinik mit entsprechender Expertise hätte durchgeführt werden müssen. Er sei als ein auf Sicherheit bedachter und vorsichtiger Operateur bekannt, was durch die geringe Anzahl an Komplikationen in seinem Tätigkeitsbereich belegt werde. Vorliegend sei von ihm die vermeintlich am wenigsten gefährliche Strategie gewählt worden. Allerdings gehörten neurochirurgische Eingriffe von der Natur der Sache her bekanntermaßen neben der Herzchirurgie zu den riskanteren Operationen. Er habe während der Operation des Patienten keine groben Behandlungsfehler begangen oder gegen allgemein anerkannte fachliche Regeln oder Standards verstoßen. Es gebe keinen Anhaltspunkt dafür, dass sich vorliegend anstelle eines "normalen Operationsrisikos" ein auf mangelnde Eignung beruhendes Risiko realisiert habe. Es entstehe vorliegend aufgrund des Vorbringens der Beklagten eher der Eindruck, die Komplikation sei lediglich Anlass und nicht Grund für die streitgegenständliche Kündigung. Im Hinblick auf den Vorrang der Änderungskündigung sei nicht ersichtlich, dass und weshalb auch der Teil des Dienstvertrages bezüglich der unbefristeten W3-Profesur von dem vorliegenden Sachverhalt betroffen sein könne. Insbesondere sei zu bestreiten, dass die Professur notwendig mit der Anstellung als Chefarzt verbunden gewesen sei und das selbe Schicksal wie dieser habe erfahren sollen und nicht etwa bei einer Beendigung der Tätigkeit als Chefarzt selbständig bestehen bleiben könne. Er bestreite, dass die Personalleiterin am 06.01.2016 nach dem Ausspruch der außerordentlichen Kündigung vom 28.12.2015 ein Gespräch mit Frau Dr. S. und Herrn Dr. W. zu den Geschehnissen im Zusammenhang mit der Operation des Patienten A. geführt habe und dass an diesem Herr Prof. Dr. W. teilgenommen habe. Es sei unzutreffend, dass er einen Aufwachtest aufgrund des beabsichtigten Monitorings sowie der mangelnden Deutschkenntnisse des Patienten nicht für notwendig erachtet habe und dass es während der Operationsphase aufgrund der Fehllage zweier Schrauben zu einem massiven Blutverlust gekommen sei. Weiter werde bestritten, dass nach der Stabilisierung des Patienten die Operation hätte abgebrochen oder jedenfalls ein Aufwachtest durchgeführt werden müssen und auch hätte durchgeführt werden können. Es werde weiter bestritten, dass die Kreislaufverfassung des Patienten dem nicht entgegengestanden habe. Des Weiteren bestreite er die von der Beklagten behaupteten Ausführungen des Herrn Prof. Dr. W. sowie deren Richtigkeit. Auch das angebliche Gespräch der Personalleiterin vom 07.01.2016 mit Herrn Dr. H. werde mit Nichtwissen bestritten. Er habe zu keinem Zeitpunkt gegenüber Herrn Dr. G. geäußert, dass er die Operation nicht durchführen könne, bzw. die Hilfe eines indischen Kollegen benötige. Bestritten werde auch, dass Herr Dr. G. am 08.01.2016 gegenüber Frau O. die Informationen von Herrn Dr. H. bestätigt habe. Unzutreffend sei, dass der Patient ihm nur vorgestellt worden sei, weil er ein Privatpatient sei, sowie, dass Herr Dr. G. eine Operation bei der Beklagten sofort abgelehnt und er, der Kläger, diese Meinung seinerzeit geteilt und gegenüber Herrn Dr. G. geäußert habe, dass auch er, der Kläger, die Operation der juvenilen Skoliose nicht selbst durchführen könne und dies nur unter der Bedingung machen wolle, dass ein in solchen Fällen erfahrener indischer Kollege die Operation durchführe. Er habe auch nicht gesagt, dass dieser Kollege auch mit dem Mazor-Roboter operieren könne. Der Kläger hat im Verfahren 1 Ca 62/16 (ArbG Mainz) beantragt,
  14. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Anfechtung der Beklagten 26.02.2016 aufgelöst worden ist.
  15. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 28.12.2015, gerichtet an den Kläger persönlich, nicht aufgelöst worden ist.
  16. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 28.12.2015, gerichtet an die Prozessbevollmächtigten des Klägers, nicht aufgelöst worden ist.
  17. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziff. 1 zu den im Arbeitsvertrag vom 21.03.2011 geregelten Arbeitsbedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen.
  18. die Beklagte zu verurteilen, falls sie ihrer Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Klägers nicht innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Entscheidung nachkommt, an den Kläger eine Entschädigung in Höhe von 35.000,00 EUR zu zahlen.
  19. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die weitere Kündigung vom 15.01.2016 nicht aufgelöst wird.
  20. festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 28.12.2015 und den 15.01.2016 hinaus fortbesteht. Im Verfahren 1 Ca 244/16 (ArbG Mainz) hat der Kläger beantragt,
  21. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten 02.02.2016 aufgelöst worden ist.
  22. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 02.02.2016 fortbesteht. Hilfsweise für den Fall, dass ein der Klage stattgebendes Urteil ergeht:
  23. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziff. 1 zu den im Arbeitsvertrag vom 21.03.2011 geregelten Arbeitsbedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen.
  24. Kommt die Beklagte ihrer Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung nicht innerhalb einer Frist von einer Woche nach Zustellung der Entscheidung nach, wird sie verurteilt, an den Kläger eine Entschädigung in Höhe von 50.000,00 € zu zahlen. Die Beklagte hat in beiden Verfahren beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat vorgetragen, die Kündigungsschutzklagen seien bereits deswegen unbegründet, weil sie den zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsvertrag rechtswirksam angefochten habe. Der Kläger habe im Bewerbungsverfahren, was zwischen den Parteien unstreitig ist, einen OP-Katalog vorgelegt und u.a. auch Angaben zu den bisher von ihm vorgenommenen Operationen gemacht und machen müssen. Ohne die sich aus dem OP-Katalog ergebenden Qualifikationen wäre der Kläger, was diesem auch bekannt gewesen sei, nicht eingestellt und berufen worden. Einzelnachweise bezüglich des OP-Katalogs würden im Bewerbungsverfahren vor der bei der Beklagten gebildeten Berufskommission, die insoweit 2 Jahre lang getagt habe, grundsätzlich nicht angefordert. Üblicherweise verfüge aber jeder Bewerber über diese Unterlagen im Detail. Nach ihrer Überzeugung habe der Kläger in dem von ihm anlässlich der Bewerbung vorgelegten OP-Katalog unzutreffende Angaben gemacht, weil er Operationen aufgeführt habe, die tatsächlich nicht bzw. nicht vollständig von ihm erbracht worden seien. Damit habe der Kläger sie arglistig über seine Qualifikation getäuscht. Ohne eine sich aus dem OP-Katalog, den der Kläger im Bewerbungs- und Berufungsverfahren habe vorlegen müssen, ergebende entsprechende Qualifikation sei eine Einstellung und Berufung des Klägers keinesfalls erfolgt. Aufgrund seiner jahrelangen Tätigkeit in Universitätskliniken sei dem Kläger diese Voraussetzung und ihre Bedeutung im Zuge des Bewerbungs- und Berufungsverfahrens auch bekannt und bewusst gewesen. Einzelnachweise würden üblicherweise im Bewerbungsverfahren nicht abgefordert. Allerdings verfüge jede Bewerberin bzw. jeder Bewerber üblicherweise über die Unterlagen im Detail. Die Anfechtung begründe sich darauf, dass der Kläger nach der Überzeugung der Beklagten im Zuge seines Bewerbungs- und Berufungsverfahrens bei seinem vorgelegten OP-Katalog insofern unzutreffende Angaben gemacht habe, dass die vom Kläger genannten Operationen tatsächlich nicht bzw. jedenfalls nicht vollständig von ihm erbracht worden seien und der Kläger die Beklagte insofern arglistig über seine Qualifikation getäuscht habe, um bei der Beklagten auf Grundlage des Dienstvertrages vom 21.03.2011 eingestellt zu werden. Darauf stütze sich auch die außerordentliche Kündigung vom 15.01.
  25. Der Kläger sei vor dem Hintergrund der gutachterlichen Feststellungen betreffend die Operation des Patienten A. hinsichtlich seiner fehlenden Qualifikation zur Operation von schweren Skoliosen aufgefordert worden, Einzelnachweise über die Operationszahlen beizubringen, die er im Rahmen des Bewerbungs- und Einstellungsverfahrens in seinem OP-Katalog angegeben habe. Dem sei der Kläger nicht nachgekommen. Es bestehe insoweit der Verdacht, dass die Angaben des Klägers im OP-Katalog nicht allesamt zutreffend seien und der Kläger insoweit falsche Angaben gemacht habe. Insoweit werde die außerordentliche Kündigung vom 15.01.2016 auch ausdrücklich auf einen dahingehenden Verdacht betreffend vom Kläger gemachter falscher Angaben gestützt. Die darüber hinaus erklärten und streitgegenständlichen Kündigungen stütze sie darauf, dass der Kläger die in Rede stehende Operation trotz fehlender fachlicher Expertise durchgeführt habe. Zudem habe er mehrere schwerwiegende Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Behandlung und der Operation des Patienten A. begangen. Insbesondere seien dem Kläger bei der von ihm am 10.09.2015 persönlich durchgeführten Operation des Patienten zahlreiche vermeidbare Fehler unterlaufen, die aller Voraussicht nach eine nicht mehr sich zurückentwickelnde und nicht mehr zurück entwickelbare Querschnittslähmung zur Folge hätten. Auch bei der am 11.09.2015 durchgeführten Nachoperation durch die nachgeordneten Oberärzte Dr. A. und Frau Dr. G. seien Fehler gemacht worden. Der Kläger selbst habe zudem den Vorstand von den erheblichen Komplikationen nicht in Kenntnis gesetzt; vielmehr sei dieser darüber erst im Rahmen eines gemeinsamen Gesprächs mit einer Gruppe von Ordinarien am 21.09.2015 informiert worden. Diese hätten mitgeteilt, dass sie die Durchführung einer juvenilen Skoliose-Operation der vorliegenden Art abgelehnt hätten, weil es sich um eine komplexe Operation gehandelt habe, die, wenn überhaupt, in interdisziplinärer Abstimmung in ein Spine-Zentrum habe durchgeführt werden müssen. Die Ordinarien hätten insoweit erklärt, die Verantwortung für die weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger nicht mehr mittragen zu können. Dies wegen des streitgegenständlichen Falles, aber auch wegen weiterer Fälle, deren Behandlung in der Neurochirurgie und der Verantwortung des Klägers sie aus medizinischer Sicht kritisch gegenüber stünden. Am 17.09.2015 sei der Kläger angehört und aufgefordert worden, dem Medizinischen Vorstand bis zum 21.09.2015 eine ausführliche schriftliche Stellungnahme mit fachlicher Einschätzung zu den beiden Operationen zu übermitteln und die Patientenakte herauszugeben. Ihm sei darüber hinaus aufgegeben worden, Nachweise bezüglich seiner Ausbildung und seiner Erfahrung im Hinblick auf Skoliose-Operationen vorzulegen und dafür Sorge zu tragen, dass von Dr. A. und Dr. G. für die Revisionsoperation entsprechende Stellungnahmen vorgelegt würden. Ferner sei er angewiesen worden, einstweilen keine Operationen mehr durchzuführen. Mit E-Mails vom 21.09.2015 und 22.09.2015 habe der Kläger, freilich unvollständige, Unterlagen eingereicht. Am 24.09.2015 sei der Kläger von der Vorstandsvorsitzenden über ihre Entscheidung informiert worden, den Fall extern begutachten zu lassen. Zudem sei ihm ein Operationsverbot erteilt und ihm aufgegeben worden, schnellstmöglich die von ihm bisher ausgeführten Skoliose-Operationen unter Ausweisung des Schweregrades mitzuteilen. Diese Informationen habe der Kläger erst nach mehrfacher Aufforderung im Oktober eingereicht. Auf schriftliche Anforderung vom 24.09.2015 habe Herr Prof. Dr. Schr., Facharzt für Neurochirurgie und ehemaliger Direktor einer Neurochirurgischen Universitätsklinik, am 07.10.2015 ein Gutachten vorgelegt, wobei dem Gutachter die Patientenunterlagen, die OP-Berichte der ersten Operation und der Revisionsoperation, die vom Kläger erstellte Epikrise sowie Auszüge des Patienten-Daten-Systems zur Verfügung gestellt worden seien. Da Herr Prof. Dr. Schr. die Beurteilung auch durch einen erfahrenen Skolioseoperateur angeregt habe, sei am 15.10.2015 Herr Prof. Dr. H., Chefarzt einer Klinik für Wirbelsäulenchirurgie mit Skoliosezentrum, unter Vorlage sämtlicher Unterlagen mit der Erstellung eines weiteren Gutachtens beauftragt worden. Das Gutachten sei am 08.12.2015 erstattet worden. Ein weiteres (Ergänzungs-)gutachten von Prof. Dr. Schr. vom 25.11.2015 habe sie am 08.12.2015 erhalten, wobei dem Gutachter der OP-Katalog des Klägers, eine Liste über komplexe Wirbelsäulen-Operationen des Klägers bei Deformitäten der Neurochirurgie M. (Skoliose- und juvenile Skoliose-Operationen) sowie eine Übersicht über die formalen Weiterbildungen im Bereich Deformitäten vorgelegt worden seien. Beide Gutachter seien zu dem Ergebnis gelangt, dass dem Kläger die fachliche Expertise für die streitgegenständliche Operation gefehlt habe. Prof. Dr. H. führe zudem aus, dass dem Kläger während der Operation eine Vielzahl von Behandlungsfehlern unterlaufen sei. Neben einer Bewertung der Einzelheiten der in Rede stehenden Operationen bezweifle der Gutachter Prof. Dr. Schr. insbesondere, ob diese durch einen Neurochirurgen - wie dem Kläger - habe durchgeführt werden dürfen. Ihm sei auf Nachfrage bei sehr erfahrenen Wirbelsäulenchirurgen keine neurochirurgische Klinik bekannt geworden, in der regelmäßig juvenile Skoliosen operiert würden. Es seien daher erhebliche Zweifel anzumelden, ob den operierenden Ärzten klar gewesen sei, dass dieser Skoliose-Typ mit hohem Cobbwinkel im torakalen und lumbalen Bereich inklusive rotatorischer Komponente eine Operation sehr hohen Schwierigkeitsgrades erfordere. Herr Prof. Dr. H. führe in seinem Gutachten des Weiteren im Wesentlichen den fehlenden Aufwachtest, die Fortführung der Operation trotz eingetretener Komplikationen sowie die Unterlassung einer sofortigen Computer-Tomografie zur Lagekontrolle der Schrauben als Behandlungsfehler des Klägers während der Operation auf. Für einen Mangel an Souveränität und Routine des Klägers spreche die unpräzise Schilderung der Monitoring-Ausfälle, das Auslassen des Aufwachtests nach Potentialverlust, der hohe Blutverlust, die sehr lange OP-Dauer, die nicht völlig korrekte Schilderung der interoperativen Blutdruck- und Temperatursituation des Patienten sowie die Tatsache, dass der Kläger laut eigener Epikrise bezüglich des Vorgehens die Ratschläge von drei auswärtigen Experten eingeholt habe. Auch Herr Prof. Dr. H. führe aus, dass in den neurochirurgischen Kliniken Deutschlands inklusive der Universitätskliniken bis zum heutigen Zeitpunkt keine auch nur annähernd ausreichende Expertise vorliege, um schwerstgradige Deformitäten idiopathischer Genese kompetent operativ zu versorgen. Der OP-Katalog des Klägers zeige, dass dieser zwar eine hohe Kompetenz im Bereich der Kopfchirurgie (mehr als 1000) sowie der Chirurgie von Bandscheibenvorfällen und Spinalstenosen aufweise (mehr als 700), ebenso bezüglich kurzstreckiger Fusionsoperationen zervikal, lumbal und thorakal. Demgegenüber werde bei juvenilen Skoliosen eine extrem geringe, nicht genau definierte Zahl mehr als zehn angegeben, die zur eigenständigen Behandlung schwerstgradiger idiopathischer Skoliosen nicht befähige. Ohne den Nachweis, dass der Kläger einen Teil der Weiterbildung an einer orthopädischen Klinik absolviert habe, in der regelmäßig idiopathische Skoliosen operiert würden, müsse von einer absolut nicht ausreichenden Kompetenz ausgegangen werden. Demgegenüber qualifiziere die Operation "normale" Skoliosen den Kläger in keiner Weise hinreichend für den wesentlich komplexeren Eingriff der schwer deformierenden Skoliosen. Auch die Vermischung mit anderen Deformitäten, z.B. mit einem Wirbelkörperersatz an der Halswirbelsäule oder mit 11 Kyphoskoliosen an der Halswirbelsäule gehe am Thema vorbei und trage keineswegs zur Qualifizierung hinsichtlich der Operation juveniler Skoliosen bei. Zudem habe vorliegend ein Aufwachtest durchgeführt werden müssen. Ein solcher sei nur dann sicher verwertbar, wenn auf Aufforderung die Muskelgruppen der unteren Extremitäten bewegt würden oder zumindest eine gezielte Abwehrbewegung erkennbar sei. Beides sei nicht der Fall gewesen. Zudem habe das CT sofort am Operationstag durchgeführt werden müssen und nicht einen Tag später. Darüber hinaus hätte die Wirbelsäule des Patienten sofort nach Operationsende und nach Kreislaufstabilisierung einer Schnittbildgebung zugeführt werden müssen (CT, MRT). In der zweiten Operation vom 11.09.2015 seien zwar richtigerweise die Korrekturen zurückgenommen und zwei fehlplatzierte Schrauben entfernt worden. Dies sei jedoch einen Tag zu spät geschehen. Falls ein Aufwachtest wegen der Kreislaufinstabilität des Patienten anders anästesiologischerseits kontraindiziert gewesen sei, habe sofort die Derotation als eine der Ursachen der Rückenmarksschädigung zurückgenommen werden müssen. Stattdessen sei eine noch weitergehende Korrektur mit einer Distraktion von ca. 3 cm appliziert worden, was den Stress auf das Rückenmark weiter erhöht habe. Nachdem sie, die Beklagte, am 07.12.2015 das Gutachten von Prof. Dr. H. und am 08.12.2015 das Ergänzungsgutachten des Prof. Dr. Schr. erhalten habe, habe sie den Kläger am 15.12.2015 unter Vorlage der Gutachten zur Anhörung bezüglich der in den Gutachten enthaltenen Verdachtsmomente am 17.12.2015 geladen. Der Kläger habe sich unzutreffenderweise dahingehend eingelassen, dass die Erkrankung lebensbedrohlich gewesen sei. Er habe wesentliche Dinge durchaus richtig gesehen. Während der Operation sei er in eine Zwangssituation geraten und habe eine Entscheidung treffen müssen. Er sehe zwar die eingetretene Komplikation und deren Ausmaß, beurteile diese aber als schicksalhaft. In diesem Gespräch sei der Kläger mit sofortiger Wirkung freigestellt worden. Nach Anhörung des Klägers sei der Personalrat mit Schreiben vom 21.12.2015 zu der beabsichtigten fristlosen Kündigung des Klägers wegen zumindest grob fahrlässiger Verkennung seiner Qualifikation angehört worden. Die Kündigung vom 28.12.2015 sei lediglich aus anwaltlicher Vorsorge sowohl dem Kläger als auch seinem Prozessbevollmächtigten zugestellt worden. Es gebe darüber hinaus noch weitere Vorkommnisse, die das Vertrauen der Beklagten in den Kläger massiv verletzt hätten. Der Kläger beschuldige seinen Kollegen, Prof. Dr. W. unberechtigt, dass dieser diverse schwere Operationsfehler begangen habe. Dabei habe es sich um die Behandlung dreier Patienten gehandelt, die teilweise schon jahrelang zurücklägen. Hinsichtlich des Vorbringens der Beklagten insoweit wird auf den Schriftsatz vom 09.05.2016 (S. 39 bis 42 = Bl. 238 bis 241 d. A.) Bezug genommen. Die Beklagte erkenne zwar an, dass es das Recht des Klägers wie auch jeden behandelnden Arztes im Klinikpersonal sei, Fehlbehandlungen von Kollegen an die Beklagte zur weiteren Prüfung weiterzuleiten. Der Kläger allerdings überschreite die Grenzen der objektiven Kritik und Information. Er beleidige vielmehr den Kollegen, werfe ihm mit einer "Vertuschung" erhebliches Fehlverhalten vor und zweifele die Qualifikation auch für eine zukünftige Tätigkeit an. Des Weiteren sei auch die außerordentliche Kündigung vom 15.01.2016 rechtswirksam. Vor dem Hintergrund der gutachterlichen Feststellungen auch zur fehlenden Qualifikation des Klägers habe sie den Kläger unter Fristsetzung bis zum 16.12.2015, 13:00 Uhr, aufgefordert, Einzelnachweise der in seinem OP-Katalog genannten OP-Zahlen beizubringen. Der Kläger habe diese Frist und auch die Nachfrist bis zum 21.12.2015 verstreichen lassen. Er habe vielmehr über seine Prozessbevollmächtigten mit E-Mail vom 21.12.2015 sowie telefonisch am 22.12.2015 gegenüber ihrem Prozessbevollmächtigten ankündigen lassen, dass die Nachweise bis zum 23.12.2015 erbracht würden, was jedoch ebenfalls nicht geschehen sei. Mit E-Mail seiner Prozessbevollmächtigten vom 24.12.2015 habe der Kläger sodann mitteilen lassen, dass nicht alle Unterlagen vorlägen und er fehlende Protokolle angefordert habe, man aber schnellstmöglich auf die Angelegenheit zurückkommen werde. Dies sei aber - was zwischen den Parteien unstreitig ist - auch in der Folgezeit dann nicht geschehen. Sie habe daher den Kläger mit Schreiben vom 29.12.2015 unter Fristsetzung bis zum 05.01.2016 zu dem Verdacht angehört, dass die Angaben in seinem OP-Katalog, insbesondere die OP-Zahlen betreffend, nicht allesamt zutreffend gewesen seien und der Kläger insoweit falsche Angaben gemacht habe. Mit Schreiben vom 11.01.2016 (Bl. 353 ff d. A.) habe sie daher den Personalrat zu einer weiteren außerordentlichen fristlosen Kündigung sowie hilfsweise zu einer ordentlichen fristgerechten Kündigung zum 29.02.2016 wegen schwerwiegender Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten sowie hilfsweise des Verdachts deren Begehung angehört. In diesem Anhörungsschreiben führt die Beklagte u. a. aus: "Vor dem Hintergrund dieser gutachterlichen Feststellung forderte die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer unter Fristsetzung bis zum 16.11.2015, 13.00 Uhr auf, Einzelnachweise der in seinem OP-Katalog genannten OP-Zahlen beizubringen. Der Arbeitnehmer ließ diese Frist verstreichen. Die Arbeitgeberin setzte daraufhin eine Nachfrist zur Vorlage der Nachweise bis zum 21.12.
  26. Auch diese Frist hielt der Kläger nicht ein. Er ließ über seine Prozessbevollmächtigten mit E-Mail vom 21.12.2015 sowie telefonisch gegenüber dem Prozessbevollmächtigten der Arbeitgeberin am 22.12.2015 ankündigen, dass die Nachweise bis zum 23.12.2015 erbracht würden, was jedoch nicht geschah. Mit E-Mail seiner Prozessbevollmächtigten vom 24.12.2015 ließ der Arbeitnehmer sodann mitteilen, dass nicht alle Unterlagen vorlägen und fehlende Protokolle angefordert seien, man aber schnellstmöglich auf die Arbeitgeberin zurückkommen würde. Die entsprechende E-Mail-Korrespondenz fügen wir in Kopie bei als Anlagenkonvolut 3 Die Arbeitgeberin hörte den Arbeitnehmer daraufhin mit Schreiben vom 29.12.2015 unter Fristsetzung zum 05.01.2016 schriftlich zu dem Verdacht an, dass die im OP-Katalog des Arbeitnehmer erfolgten Angaben, insbesondere zu den OP-Zahlen, nicht allesamt zutreffend sind und der Arbeitnehmer hier falsche Angaben gemacht hat. Das Schreiben vom 29.12.2015 wird in Kopie beigefügt als Anlage 4 ... . Bis heute wurden die Nachweise nicht vorgelegt. ." Mit Schreiben vom 13.01.2016 habe der Personalrat der Beklagten mitgeteilt, dass er beschlossen habe, sich zur erneuten außerordentlichen Kündigung des Klägers nicht zu äußern. Die fristlose Kündigung vom 15.01.2016 sei sodann - unstreitig - sowohl dem Kläger als auch seinem Prozessbevollmächtigten zugestellt worden. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei hinsichtlich der weiteren außerordentlichen Kündigung vom 15.01.2016 eingehalten worden. Der Fristbeginn bezüglich der Kenntnis über die fehlenden Einzelnachweise sei mindestens bis zum 05.01.2016 gehemmt gewesen, weil die Beklagte gebotene Ermittlungen angestellt habe. Nachdem die Gutachter festgestellt hätten, dass der bisher vorgelegte OP-Katalog des Klägers zum Nachweis seiner Qualifikation nicht ausreiche und dem Kläger die Gutachten am 17.12.2015 vorgelegt worden seien, habe er, der Kläger, darum gebeten, bis zum 23.12.2015 die Nachweise erbringen zu können. Nachdem diese Frist fruchtlos verstrichen gewesen sei, sei der Kläger schon weniger als eine Woche später explizit zu diesem Vorwurf angehört worden. Die Prozessbevollmächtigten des Klägers hätten sich sodann am 05.01.2016 dazu geäußert. Erst zu diesem Zeitpunkt seien die diesbezüglichen Ermittlungen für die Beklagte abgeschlossen gewesen. Unmittelbar danach sei der Personalrat beteiligt und die Kündigung nur 10 Tage später am 15.01.2016 ausgesprochen worden. Die Beklagte hat, betreffend die außerordentliche Kündigung vom 02.02.2016, vorgetragen, unter Aufrechterhaltung der Kündigungsgründe für die Kündigung vom 28.12.2015 und 15.01.2016, wonach der Kläger die Operation trotz fehlender fachlicher Expertise durchgeführt und er mehrere schwerwiegende Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Behandlung der Operation des Patienten begangen habe, werde die außerordentliche Kündigung vom 2.2.2016 insbesondere auf die Erkenntnisse gestützt, die sie, die Beklagte, bis zum 08.01.2016 neu gewonnen habe. So habe die Personalleiterin am 06.01.2016 ein Gespräch mit den beiden stellvertretenden Oberärzten der Klinik für Anästhesie, Frau Dr. S. und Herrn Dr. W., die bei der Operation am 10.09.2015 anwesend gewesen seien, geführt. An dem Gespräch habe auch Herr Prof. Dr. W. teilgenommen. Die Ärzte hätten mitgeteilt, dass man vor der Operation die Notwendigkeit und Möglichkeit eines Aufwachtests während der Operation besprochen habe. Der Kläger habe dies jedoch aufgrund des beabsichtigten Monitorings, was während der Operation aber unstreitig ausgefallen sei, sowie der mangelnden Deutschkenntnisse des Patienten nicht für notwendig gehalten. Frau Dr. S. habe zudem erklärt, die Narkose sei so angelegt gewesen, dass ein Aufwachtest jederzeit möglich gewesen sei, worauf sie den Kläger auch im Laufe der Operation hingewiesen habe. Dieser habe allerdings darauf nicht reagiert. Während der Operationsphase sei es dann aufgrund der Fehllage zweier Schrauben zu einem massiven Blutverlust gekommen, sodass ein Aufwachtest in dieser Phase nicht mehr möglich gewesen sei. Nach der Stabilisierung des Patienten hätte die Operation aber abgebrochen oder jedenfalls ein Aufwachtest durchgeführt werden müssen und auch durchgeführt werden können. Herr Prof. Dr. W. habe in dem Gespräch noch hinzugefügt, dass nach der Stabilisierung des Patienten die Operation nur noch eine Derotation der Schrauben hätte beendet werden dürfen, um den Stress auf die Wirbelsäule zu verringern. Durch die Fortsetzung der Operation habe der Kläger letztlich den Stress auf die Wirbelsäule noch verstärkt. Im Rahmen der weiteren Ermittlungen habe die Personalleiterin am 07.01.2016 ein Gespräch mit Herrn Dr. H., dem Leiter der Polyklinik und ständigen Vertreter des Chefarztes der Klinik und Polyklinik für Neurochirurgie, geführt. Dieser habe ihr von einer Unterhaltung mit Herrn Dr. G., dem Neurochirurgen, der den Patienten A. erstmals im Hause der Beklagten untersucht und befundet habe, berichtet. In diesem Gespräch habe der Kläger Herrn Dr. G. gegenüber geäußert, dass er, der Kläger, die Operation nicht durchführen könne. Dies habe Herr Dr. G. in der persönlichen Befragung am 08.01.2016 gegenüber der Personalleiterin bestätigt und hinzugefügt, der Patient sei dem Kläger nur vorgestellt worden, weil er ein Privatpatient sei. Ansonsten hätte er, Herr Dr. G., eine Operation des Patienten bei der Beklagten sofort abgelehnt. Der Kläger habe seinerzeit diese Meinung geteilt und gesagt, auch er, der Kläger, könne die Operation der juvenilen Skoliose nicht selbst leiten. Vielmehr müsse in solchen Fällen ein erfahrener indischer Kollege die Operation durchführen, da dieser auch mit dem sogenannten Mazor-Roboter operieren könne. Tatsächlich sei es so, dass der Kläger keine Erfahrung mit dem Einsatz eines Mazor-Roboters habe. Dieser habe daher die Operation trotz offensichtlicher Kenntnis seiner fehlenden Kompetenz und unter Anwendung des Mazor-Roboters ohne Hinzuziehung des indischen bzw. eines geeigneten anderen Kollegen durchgeführt. Nach diesen neuen Erkenntnissen habe sie, unstreitig, den Kläger mit Schreiben vom 13.01.2016 zu den neuen Vorwürfen bzw. des entsprechenden Verdachts angehört. In seiner Stellungnahme vom 19.01.2016 habe der Kläger ein solches Gespräch mit Herrn Dr. G. bestritten und ausgeführt, es sei abwegig, dass er bereits nach der Erstbegutachtung des Patienten durch Herrn Dr. G. von der Hinzuziehung eines indischen Kollegen gesprochen habe. Sie, die Beklagte, halte dies für eine bloße Schutzbehauptung. Es gebe keinen Grund, warum Herr Dr. G. den Kläger belasten solle. Zudem stünden weitere Einlassungen des Klägers im Schreiben vom 19.01.2016 im Widerspruch zu seinen eigenen Angaben im Schreiben vom 23.12.
  27. Vor diesem Hintergrund habe sie den Personalrat mit einem neunzehnseitigen Schreiben vom 26.01.2016 erneut zu einer beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Tat-, hilfsweisen Verdachtskündigung angehört und vorsorglich den Antrag auf Zustimmung zur beabsichtigten Anfechtung des Arbeitsverhältnisses gestellt. Zum besseren Verständnis sei in dieser Personalratsanhörung der bis dahin bekannt gewordene gesamte Sachverhalt seit der Operation des Patienten unter Beifügung sämtlicher Unterlagen dargestellt worden. Hinsichtlich des Inhalts des Anhörungsschreibens im Übrigen wird auf Bl. 334 bis 353 d. A. 3 Sa 528/16 Bezug genommen. Der Personalrat habe daraufhin am 28.01.2016 mitgeteilt, sich zur weiteren beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers nicht äußern zu wollen; insoweit wird auf Bl. 353 d. A. 3 Sa 528/16 Bezug genommen. Am 08.02.2016 haben Herr Prof. Dr. N., Chefarzt Abteilung Wirbelsäulen- und Skoliosechirurgie, Leiter interdisziplinäres Wirbelsäulenzentrum und Herr Dr. M., Leiter Sektion Neurochirurgie, stellvertretender Leiter interdisziplinäres Wirbelsäulenzentrum, beauftragt durch die Staatsanwaltschaft Mainz in einem u. a. gegen den Kläger aufgrund einer anonymen Strafanzeige (s. Bl. 848 f d. A.) durchgeführten Ermittlungsverfahren (Az. 3500 Js 32492/15) wegen Körperverletzung ein interdisziplinäres Sachverständigen-Gutachten erstattet über den Behandlungsverlauf des Patienten A. S. "Die Begutachtung und die abschließende Beantwortung der Fragen soll die Diagnose, die Behandlungsentscheidung, die Durchführung der Behandlung, die Qualifikation des
  28. Operateurs sowie mögliche Fehler bei der ärztlichen-chirurgischen Behandlung beurteilen." Die Begutachtung bestätigt sich dabei mit folgenden Fragen: "Fragen 1-6
  29. Wurde die fragliche Operation fachgerecht durchgeführt? Hierbei ist insbesondere der Ablauf der Operation selbst (Setzen der Schrauben und Implantate, Aufrichten/Derotation der Wirbelsäule) zu beleuchten als auch die Frage, ob ein Abbruch statthaft gewesen wäre (Ausfall des Spine Assist, Blutungen, Ausfall des Neuromonitorings). Überdies soll eine Einschätzung zum Unterlassen eines intraoperativen Aufwachtests abgegeben werden.
  30. Sind im Rahmen der Nachsorge Versäumnisse/Fehler zu erkennen?
  31. Ist der Beschuldigte als fachlich geeignet zur Durchführung der Operation anzusehen?
  32. Kann eine eindeutige Ursache für die Entstehung der Querschnittslähmung bei dem Patienten festgestellt werden?
  33. Sollte eine eindeutige Ursache für die Lähmung festzustellen sein, ist diese auf einen ggf. unter
  34. -
  35. festgestellten Fehler zurückzuführen?
  36. War unter Beachtung der Regeln der ärztlichen Kunst aus ärztlicher Sicht die Lähmung vorhersehbar und vermeidbar?" Als weitere Orientierungshilfe für die Stellungnahme werden insoweit folgende weitere Fragen berücksichtigt: "
  37. Waren die Operateure (insbesondere der erste Operateur) fachlich qualifiziert eine derartige Operation durchzuführen?
  38. Warum wurde der Patient nicht an eine andere, möglicherweise geeignetere Klinik verwiesen?
  39. Warum wurde in der Vorplanung der OP nicht bereits festgestellt, dass der Operationsroboter hier nicht nutzbar sein wird bzw. wurde dies in die Planung mit einkalkuliert?
  40. Warum wurde in der Vorplanung der OP nicht bereits festgestellt, daß ein Aufwachversuch zum Test der Reizleitung erforderlich werden kann und daher ein Dolmetscher bereitgehalten?
  41. Während der OP wurde dann festgestellt, daß der Operationsroboter nicht mehr nutzbar ist. Da es sich nur um ein technisches Hilfsmittel handelt, wurde die OP ohne dieses fortgeführt. War diese Entscheidung korrekt?
  42. Während der OP wurde festgestellt, daß es Probleme mit dem Neuromonitoring gibt. Diese wurden als Folge des Blutverlustes interpretiert. War diese Interpretation korrekt.
  43. Während der Operation wurde kein Aufwachversuch durchgeführt. Begründet wird dies mit dem aktuell hohen Blutverlust, mit dem Umstand, dass die Operation fast schon beendet worden war und mit dem Umstand, dass der Patient die Sprache nicht spricht. War dies die richtige Entscheidung?
  44. Nach der Operation bei Verlegung zur Intensivstation wurde ein Reiztest der Beine durchgeführt. Hinsichtlich der Aussagekraft bestehen seitens eines Gutachters Zweifel. Wie exakt fand der Test statt und welche Aussagekraft hat dieser?
  45. Warum erfolgte nach der Operation nicht zeitnah ein CT?
  46. Welche konkreten Vorgaben zur Prüfung der Reizweiterleitung wurden der Intensivstation bei Übergabe der OP gemacht?
  47. Wann, in welchen Abständen und in welcher konkreten Form erfolgten nach der Operation im Laufe des Abends und der Nacht Prüfungen zur Reizweiterleitung? Sind möglicherweise keine Prüfungen mehr bis zur Feststellung der Lähmung am Folgetag erfolgt?
  48. Von besonderer Bedeutung ist die Frage der Kausalität. Nach derzeitigem Kenntnisstand hat keine der Schrauben das Rückenmark berührt, es kam auch zu keinerlei Verletzung des Rückenmarks. Es bestehen daher derzeit erhebliche Zweifel daran, dass die falsch positionierten Schrauben ursächlich für die Lähmung sind. Möglich ist auch eine Blutunterversorgung des Rückenmarks als Ursache. Die Kausalität muss noch geklärt werden." Die Gutachter gelangen zu folgendem Ergebnis: "Aþsçhlußþeurteilung: Abschließend zeigen sich für alle aufgeführten Punkte bezüglich
  49. OP-Indikation, Aufklärung, OP-Planung
  50. Eignung
  51. Durchführung der Operation und der Nachsorge erhebliche Fehler und Mängel ..." Die Gutachter führen in Beantwortung der gestellten Fragen aus: "
  52. Waren die Operateure (insbesondere der erste Operateur) fachlich qualifiziert eine derartige Operation durchzuführen? Nein.
  53. Warum wurde der Patient nicht an eine andere, möglicherweise geeignetere Klinik verwiesen? Aus unserer Sicht kommt hier nur eine gravierende Fehleinschätzung der eignen Fähigkeiten in Frage. Es gibt eine ausreichende Anzahl von Skoliose-Zentren in Deutschland, die man zu Rate ziehen bzw. um Hilfe hätte beten können, um ein besseres Ergebnis zu erreichen. Auch ein Skoliose-Zentrum mit der entsprechender Expertise kann nicht garantieren, das bei der operativen Behandlung derartiger schwerer Skoliosen Komplikationen auftreten, aber es ist eine Tatsache, dass diese Zentren über eine langjährige Erfahrung bei der Einschätzung derartiger Eingriffe verfügen und auch bei der Bewertung möglicher Komplikationen ein viel größerer Erfahrungsschatz vorliegt, so dass Behandlungsfehler vermieden werden.
  54. Warum wurde in der Vorplanung der OP nicht bereits festgestellt, daß der Operationsroboter hier nicht nutzbar sein wird bzw. wurde dies in die Planung mit einkalkuliert? Aus unserer Sicht ist völlig unverständlich, warum ein Operationsroboter in irgendeiner Form ausschlaggebend bzw. richtungsweisend für die Durchführung dieser Operation sein soll, da die operative Platzierung der Pedikelschrauben, gerade bei derartigen Deformitäten in aller Regel frei Hand erfolgt und nur in ganz seltenen Ausnahmen mit technischen Hilfsmitteln zusätzlich durchgeführt wird. Allein die Tatsache, das ein OP Roboter in die operative Planung einbezogen wurde, spricht für die mangelnde Erfahrung des Operateurs.
  55. Warum wurde in der Vorplanung der OP nicht bereits festgestellt, dass ein Aufwachversuch zum Test der Reizleitung erforderlich werden kann und daher ein Dolmetscher bereitgehalten? Auch hier müssen leider Versäumnisse festgestellt werden. Das heißt, es hätte ein Dolmetscher mit der entsprechenden sprachlichen Expertise vorhanden sein müssen, damit für den Fall des Aufwachtest die entsprechenden Kommandos laut und deutlich im OP in Zusammenarbeit mit dem Narkoseteam gegeben werden könnten. Das hat nicht stattgefunden und erhärtet wiederum dem Eindruck, daß hier eine Fehleinschätzung der gesamten Situation vorlag.
  56. Während der OP wurde dann festgestellt, dass der Operationsroboter nicht mehr nutzbar ist. Da es sich nur um ein technisches Hilfsmittel handelt, wurde die OP ohne dieses fortgeführt. War diese Entscheidung korrekt? Ja, insofern, weil der Operationsroboter nicht entscheidend für das Operationsergebnis ist.
  57. Während der OP wurde festgestellt, dass es Probleme mit dem Neuromonitoring gibt. Diese wurden als Folge des Blutverlusts interpretiert. War diese Interpretation korrekt. Möglicherweise ja: Aufgrund des gewählten OP Verfahrens war der Blutverlust bei dem geschwächten Patienten ungewöhnlich hoch. Ein derartiger BV kann zum Ausfall der evozierten Potentiale führen. Auch kann die Korrektur oder die RM Schädigung hervorgerufen durch eine fehlplazierte Pedikelschraube den Ausfall der evozierten Potentiale bewirkt haben. In dieser Situation hätte ein Aufwachtest durchgeführt werden müssen.
  58. Während der Operation wurde kein Aufwachversuch durchgeführt. Begründet wird dies mit dem aktuell hohen Blutverlust, mit dem Umstand, dass die Operation fast schon beendet war und mit dem Umstand, dass der Patient die Sprache nicht spricht. War dies die richtige Entscheidung? Diese Entscheidung war wie bereits oben erläutert falsch.
  59. Nach der Operation bei Verlegung zur Intensivstation wurde ein Reiztest der Beine durchgeführt. Hinsichtlich der Aussagekraft bestehen seitens eines Gutachtens Zweifel. Wie exakt fand der Test statt und welche Aussagekraft hat diese? Aus unserer Sicht wurde der Test weder exakt durchgeführt, noch ist aus den Unterlagen klar erkennbar in wie weit der Patient wirklich adäquat reagiert hat. Nach einer derartig langen Operation von fast zehn Stunden, ist es erfahrungsgemäß so, dass die Patienten eine verlängerte Aufwachphase haben. Aus unserer Sicht hätte ein Aufwachtest postoperativ erzwungen werden müssen, bei dem voll ansprechbaren Patient hätte im Beisein der Eltern oder eines Dolmetschers die Beweglichkeit und das Gefühl der Arme und Beine überprüft werden müssen.
  60. Warum erfolgte nach der Operation nicht zeitnah ein CT? Das ist aus den Unterlagen nicht zu erkennen, und es ist aus unserer Sicht ein Versäumnis, nicht sofort ein CT zu veranlassen, da es intraoperativ zu Schwierigkeiten gekommen war. Insbesondere der Ausfall des Neuromonitorings und des Verlustes der sensiblen und motorischen Potentiale bzw. auch der hohe Blutverlust hätte die Operateure dazu veranlassen müssen, sofort eine weitere Schnittbildgebung zu erzwingen, um sicherzugehen, daß keine intraspinalen pathologischen Veränderungen vorliegen.
  61. Welche konkreten Vorgaben zur Prüfung der Reizweiterleitung wurden der Intensivstation bei Übergabe nach der OP gemacht? Den vorliegenden Unterlagen sind keine Anordnungen zu entnehmen. Auch sind keine entsprechenden Untersuchungen und Testungen dokumentiert.
  62. Wann, in welchen Abständen und in welcher konkreten Form erfolgten nach der Operation im Laufe des Abends und der Nacht Prüfungen zur Reizweiterleitung? Sind möglicherweise keine Prüfungen mehr bis zur Feststellung der Lähmung am Folgetag erfolgt? In den Unterlagen sind keine Untersuchungen zur Beweglichkeit des Patienten dokumentiert.
  63. Von besonderer Bedeutung ist die Frage der Kausalität. Nach derzeitigem Kenntnisstand hat keine der Schrauben das Rückenmark berührt, es kam auch zu keinerlei Verletzung des Rückenmarks. Es bestehen daher derzeit erhebliche Zweifel daran, dass die falsch positionierten ursächlich für die Lähmung sind. Möglich ist auch eine Blutunterversorgung des Rückenmarks als Ursache. Die Kausalität muss noch geklärt werden. Es ist in der Tat so, dass nicht eindeutig geklärt werden kann, ob letztendlich die fehlplatzierten Schrauben dazu geführt haben, dass die Querschnittslähmung eingetreten ist. Aus unserer Sicht ergeben sich aus den Unterlagen eindeutige Hinweise, daß hier eine zeitliche Korrelation mit dem Blutverlust und mit dem Verlust der motorischen und sensiblen Potentiale und der Schraubenfehllage vorlag. Es ist am wahrscheinlichsten, dass der hohe Blutverlust und die mechanische Kompression der Gefäße bzw. oder eine Kompression des Rückenmarks eine Schädigung der Reizweiterleitung bewirkt haben. Die zusätzlich dann noch durchgeführten Korrekturmanöver haben das schon vorgeschädigte bzw. minderperfundierte Rückenmark noch mehr geschädigt. Zusammenfassend werden die Fragen wie folgt beantwortet:
  64. Wurde die fragliche Operation fachgerecht durchgeführt? Hierbei sind insbesondere der Ablauf der Operation selbst (Setzen der Schrauben und Implantate, Aufrichten/Derotation der Wirbelsäule) zu beleuchten als auch die Frage, ob ein Abbruch statthaft gewesen wäre (Ausfall des Spine Assist, Blutungen, Ausfall des Neuromonitorings). Überdies soll eine Einschätzung zum Unterlassen eines intraoperativen Aufwachtests abgegeben werden. Nein, die Operation wurde in keiner Weise fachgerecht durchgeführt. Insbesondere der Ablauf der Operation wie das Setzen der Schrauben und der Implantate, das Aufrichten, die Korrekturmanöver entsprechen nicht dem aktuellen Stand und sind nach den vorliegenden Unterlagen (Operationsberichte, Einschätzungen des Operateurs) als nicht fachgerecht durchgeführt einzuschätzen. Die Frage, ob ein Abbruch statthaft war, muß eindeutig mit Ja beantwortet werden. In einer derartig unsicheren Situation steht zunächst einmal der neurologische Befund im Vordergrund und nicht die Begradigung der Skoliose bzw. die Beendigung der Operation. Das heißt zunächst hätte intraoperativ nach Stabilisierung der Kreislaufsituation festgestellt werden müssen, ob ein neurologisches Defizit vorliegt. Dazu hätte nach Ausfall des intraoperativen Neuromonitoring ein Aufwachtest erfolgen müssen. Bei Hinweisen auf ein neurologisches Defizit hätten Gegenmaßnahmen ergriffen werden müssen, wie zum Beispiel eine Aufhebung des Korrekturmanövers. Alle diese Schritte haben nicht stattgefunden. Entgegen dem anerkannten Vorgehen hat man die Operation weitergeführt und hat postoperativ auch nicht rechtzeitig und genau überprüft, ob neurologische Defizite vorliegen.
  65. Sind im Rahmen der Nachsorge Versäumnisse/Fehler zu erkennen? Ja. Wie bereits in der Stellungnahme geschildert, ist nicht belegt, ob eine adäquate postoperative Nachsorge und neurologische Überprüfung stattgefunden hat. Zumindest ist sie nicht dokumentiert. Auch wurden keine Aktivitäten dokumentiert, die als Reaktion auf entsprechende Kontroll-Untersuchungen zu werten sind.
  66. Ist der Beschuldigte als fach geeignet zur Durchführung der Operation anzusehen? Nein, zum Zeitpunkt der OP fehlen ihm die Expertise und die Erfahrung in der Durchführung und in der Beherrschung der Komplikationen aufgrund seines bisherigen beruflichen Werdegangs.
  67. Kann eine eindeutige Ursache für die Entstehung der Querschnittslähmung bei dem Patienten festgestellt werden? Nein. Wie bereits in der Stellungnahme erläutert, ist ein Zusammentreffen der Faktoren mechanische Rückenmarksschädigung durch Implantatfehllage, hoher Blutverlust durch Minderperfusion bzw. des Distraktionsquerschnitts durch Verlängerung des Myelons die wahrscheinlichste Ursache.
  68. Sollte eine eindeutige Ursache für die Lähmung festzustellen sein, ist diese auf einen ggf. unter
  69. -
  70. festgestellten Fehler zurückzuführen? Auch einem erfahreneren Operateur mit einer ausgewiesenen Expertise auf diesem Gebiet können derartige Komplikationen im Sinne einer intraoperativen Querschnittslähmung passieren. Deshalb ist es nicht zulässig zu schlußfolgern, dass wenn dieser Patient in einem Skoliose-Zentrum versorgt worden wäre, daß es hier nicht zu einer derartig schweren Komplikation hätte kommen können. Mit hoher Wahrscheinlichkeit wäre die Operation aber schneller verlaufen mit einem geringerem BV. Ausserdem wäre Beachtung des intraoperativen Verlaufes ein Aufwachtest durchgeführt worden mit allen denen Konsequenzen und Schlußfolgerungen, was letztendlich den Outcome bei dem Patienten mit aller Wahrscheinlichkeit hätte verbessert hätte.
  71. War unter Beachtung der Regeln der ärztlichen Kunst aus ärztlicher Sicht die Lähmung vorhersehbar und vermeidbar? Nach unserer Auffassung wäre unter Einhaltung der Regeln der ärztlichen Kunst mit hoher Wahrscheinlichkeit eine permanente Querschnittslähmung als Folge der operativen Korrektur einer schweren doppelbogigen Skoliose vermeidbar gewesen." Hinsichtlich des weiteren Inhalts dieses Gutachtens wird auf Bl. 1205 - 1224 d. A. Bezug genommen. Mit Schreiben vom 6.4.2017 (Bl. 1868 d. A.) hat die Staatsanwaltschaft Mainz dem Prozessbevollmächtigten des Klägers mitgeteilt, dass das Ermittlungsverfahren gem. § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden ist. Das Arbeitsgericht Mainz hat daraufhin durch Urteil vom 23.11.2016 - 1 Ca 62/16 - festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch Anfechtung der Beklagten vom 26.02.2016, noch durch die außerordentlichen Kündigungen vom 28.12.2015 und vom 15.01.2016 beendet worden ist. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 1006 - 1041 d. A. Bezug genommen. Durch Urteil vom gleichen Tage hat das Arbeitsgericht Mainz ( 1 Ca 244/16 ) des Weiteren festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 2.2.2016 beendet worden ist und im Übrigen die Klage abgewiesen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 966 - 983 d. A. 3 Sa 528/16 Bezug genommen. Gegen die ihr am 05.12.2016 zugestellten Urteile 1 Ca 62/16 und 1 Ca 244/16 des Arbeitsgerichts Mainz hat die Beklagte jeweils durch am 30.12.2016 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung durch am 20.03.2017 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz ( 3 Sa 527/16 ) begründet, nachdem zuvor auf ihren begründeten Antrag hin durch Beschluss vom 18.01.2017 die Frist zur Einreichung der Berufungsbegründungen in beiden Verfahren bis zum 20.03.2017 einschließlich verlängert worden war. Im Verfahren 3 Sa 528/16 gelangte bis zum 20.3.2017, nur eine unvollständige und nicht unterzeichnete Berufungsbegründung in den Empfangsbereich des Landesarbeitsgerichts. Am 7.4.2017 ging die vollständige Berufungsbegründungsschrift in Verbindung mit einem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der versäumten Berufungsbegründungsfrist ein. Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, der Kläger habe die Operation des Patienten A. am 10.09.2015 als Operateur geplant und durchgeführt, obwohl er dafür fachlich nicht geeignet gewesen sei. Er habe die gesetzlichen Vertreter des Patienten fehlerhaft aufgeklärt, bei der Operation selbst als Operateur und verantwortlicher Leiter fehlerhaft gehandelt; fehlerhaft sei auch die Nachsorge des Patienten A. nach der Operation gewesen. Unter Einhaltung der Regeln der ärztlichen Kunst sei eine permanente Querschnittslähmung als Folge der operativen Korrektur einer schweren doppelbogigen Skoliose mit hoher Wahrscheinlichkeit vermeidbar gewesen. Der der Kündigung vom 28.12.2015 zugrundeliegende Kernvorwurf liege darin, dass der Kläger die Operation überhaupt übernommen, geplant und durchgeführt habe, obwohl ihm die fachliche Eignung und Erfahrung fehle, diese Operation mit der gebotenen Sorgfalt und nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchzuführen. In der Übernahme der Operation allein liege bereits ungeachtet der Folgen eine erhebliche arbeitsvertragliche Pflichtverletzung. Dies werde bestätigt durch das im Rahmen des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens eingeholte Sachverständigengutachten, das vorliegend verwertet werden könne. Hinsichtlich des Vorbringens der Beklagten insoweit im Einzelnen wird auf Bl. 1457-1478 d. A. Bezug genommen. Die fehlende fachliche Eignung des Klägers als Operateur für die fragliche Operation werde auch aus der Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft M. (Az. 3500 Js 32492/15) deutlich. Deren Inhalt bestätige, dass der Kläger die hier streitgegenständliche Operation nicht habe durchführen dürfen. Dies sei dem Kläger auch bewusst gewesen, jedenfalls habe ihm dies aber bewusst sein müssen. Hinsichtlich des Vorbringens der Beklagten insoweit im Einzelnen wird auf Bl. 1484-1490 d. A. Bezug genommen. Auch die Diskussion mit auswärtigen Experten spreche für das Bewusstsein des Klägers, dass ihm für eine alleinige Beurteilung und Behandlung der juvenilen Skoliose des Patienten, insbesondere der Operation dieser Skoliose, die fachliche Eignung und Erfahrung fehle. Die Sachverständigen Prof. N. und Dr. M. seien von einer gravierenden Fehleinschätzung der eigenen Fähigkeiten des Klägers insoweit ausgegangen. Bereits im Zuge der Aufklärung über die Behandlung und die Operation am 10.09.2015 habe der Kläger erhebliche Fehler gemacht und insbesondere eine Frage des gesetzlichen Vertreters des Patienten A. im Zusammenhang mit der Erfahrung derartiger Operationen wahrheitswidrig beantwortet. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beklagten insoweit wird auf Bl. 1495-1497 d. A. Bezug genommen. Der Kläger habe bei der Operation selbst als Operateur und verantwortlicher Leiter der Operation fehlerhaft und damit auch in der Durchführung pflichtwidrig gehandelt. Dies gelte insbesondere hinsichtlich der Instrumentation durch Platzierung von Pedikel-Schrauben, im Hinblick auf den eingetretenen erheblichen Blutverlust, den Verlust des Neuromonitorings, die Korrekturmanöver und die eingetretene Querschnittlähmung sowie im Zusammenhang damit, den unterbliebenen Aufwachtest. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beklagten insoweit im Einzelnen wird auf Bl. 1497-1511 d. A. Bezug genommen. Auch die Nachsorge des Patienten A. nach der Operation am 10.09.2015 durch den Kläger als verantwortlichen Operateur sei fehlerhaft und damit pflichtwidrig gewesen. Hinsichtlich des Vorbringens der Beklagten insoweit im Einzelnen wird auf Bl. 1511-1516 d. A. Bezug genommen. Die Operation des Patienten A. habe zum fraglichen Zeitpunkt nicht durchgeführt werden müssen; eine Verlegung in ein Wirbelsäulenzentrum sei unproblematisch möglich gewesen. Es habe insbesondere keine akute Lebensgefahr des Patienten bestanden (s. Bl. 1516-1519 d. A.). Die von ihr veranlasste Begutachtung durch Prof. S. und Prof. H. bestätige voll umfänglich ihr Vorbringen bzgl. der vielfältigen Fehlleistungen des Klägers im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen OP; insoweit wird hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beklagten im Einzelnen auf Bl. 1518-1551 d. A. Bezug genommen. Nach Auswertung der von ihr veranlassten Gutachten sei die Beklagte zu dem Ergebnis gelangt, dass die vom Kläger vorgelegten Dokumente über seine OP-Erfahrung nicht ausreichten, um eine ausreichende Befähigung für die Durchführung von Skoliose-Operationen zu belegen. Insbesondere seien aber des Weiteren auch erhebliche Zweifel aufgekommen, dass der Kläger im Zuge des Bewerbungsverfahrens bei seinem OP-Katalog zutreffende Angaben gemacht habe. Daher seien Einzelnachweise gefordert worden. Dieser Aufforderung sei der Kläger nicht nachgekommen, obwohl hinreichend Zeit vergangen sei und der Kläger angekündigt habe, die Nachweise vorzulegen; hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beklagten insoweit wird auf Bl. 1558-1563 d. A. Bezug genommen. Betreffend die außerordentliche Kündigung vom 15.01.2016 könne die Beklagte keine konkrete Eingrenzung im Hinblick auf die vorzulegenden Nachweise vornehmen. Sie gehe davon aus, dass der Kläger unzutreffende Angaben im Hinblick auf die von ihm im Bewerbungsverfahren behaupteten Operationszahlen gemacht habe, nämlich insoweit, als er nicht alle dort genannten Operationen tatsächlich persönlich durchgeführt habe. Betreffend die Anhörung des Personalrats mit Schreiben vom 21.12.2015, bezogen auf die außerordentliche Kündigung vom 28.12.2015, sei darauf hinzuweisen, dass zweifelhaft sei, dass der Personalrat überhaupt anzuhören gewesen sei. Die Anhörung sei zwar vorsorglich durchgeführt worden; der Kläger habe aber keinen Antrag auf Beteiligung des Personalrats gestellt. Des Weiteren sei es bereits vor dem formellen Anhörungsschreiben zu einem vertraulichen Gespräch zwischen der Leiterin Servicecenter Personal und Recht, Frau O. und dem ärztlichen Personalratsmitglied, Frau Dr. N. gekommen, in dem der bis dahin bekannte Sachverhalt geschildert worden sei. Der Personalrat sei bereits vorab informiert worden, um im Falle einer Anhörung zur Kündigung nicht einfach "per Hauspost" überrascht zu werden. Dabei seien dem Personalrat auch die damaligen Gutachten von Prof. S. und Prof. H. zur Kenntnis gegeben worden. Der Personalrat habe die Gutachten nicht haben wollen. Gleichwohl seien sie mit E-Mail vom 22.12.2015 ergänzend zum Anhörungsschreiben vom 21.12.2015 der Personalratsvorsitzenden, Frau F., dem zweiten stellvertretenden Vorsitzenden, Herrn O., und dem weiteren Personalratsmitglied, Frau Dr. D., übersandt worden. Der Personalrat habe sich am 23.12.2015 in seiner Sitzung in Kenntnis aller ihm mitgeteilten Informationen mit der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung beschäftigt und in dieser Sitzung beschlossen, sich nicht zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem Kläger zu äußern. Dies habe während der Abwesenheit der Vorsitzenden, der zweite stellvertretende Vorsitzende, Herr O., Frau M.-B. vom Servicecenter Personal und Recht der Beklagten mitgeteilt und ihr am 28.12.2015 um 8:20 Uhr das Telefax mit den Aufschriften "aufgelistet
  72. ordentliche Sitzung, 23.12.15" und "Fristablauf" übermittelt. Damit sei gemeint, dass der Personalrat keine (weitere) Stellungnahme abgeben wolle und dies die abschließende Stellungnahme darstelle. So werde üblicherweise verfahren, wenn der Personalrat den Sachverhalt weder erörtert noch eine inhaltliche Stellungnahme abgeben wolle. Auf Bitten der Beklagten habe Herr W. telefonisch am 28.12.2015 um 10:57 Uhr gegenüber Frau M.-B. geäußert, dass es keine weitere inhaltliche Stellungnahme über das Telefax hinaus geben werde. Des Weiteren sei der Personalrat mit Schreiben vom
  73. und 08.02.2017 ergänzend angehört worden, insbesondere zu den Erkenntnissen, die die Beklagte durch Einsichtnahme in die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft M. am 26.10.2016 sowie nach Erhalt des Sachverständigengutachtens von Prof. M. und Dr. F. erlangt habe. Diese Schreiben seien dem Personalrat am 09.02.2017 vollständig nebst Anlagen überreicht worden. Die Beklagte werde wegen der Operation des Patienten A. auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Inwieweit es weitere Fälle gebe, derentwegen Patienten die Beklagte infolge von Pflichtverletzungen des Klägers im Zusammenhang mit einer Behandlung in Anspruch nehmen könnten, sei unklar, aber nicht auszuschließen. Allerdings werde die Beklagte zwischenzeitlich von einem weiteren Patienten, Herrn S. auf Schadensersatz in Anspruch genommen; insoweit wird hinsichtlich des Vorbringens der Beklagten auf Bl. 1593 d. A. Bezug genommen. Hinsichtlich des Vorbringens des Klägers betreffend Herrn Prof. Dr. W. könne die Beklagte nicht nachvollziehen, wie der Kläger rechtmäßig an diese Informationen und Daten, jedenfalls an deren Inhalt, den er schriftsätzlich habe vortragen lassen, gelangt sei. Eine Einwilligung von Herrn Prof. W. in den hier relevanten und streitgegenständlichen Umgang mit den Patientendaten durch den Kläger sei der Beklagten nicht bekannt, weder im Hinblick auf die Verschaffung der Daten durch den Kläger, noch deren spätere Nutzung. Sie, die Beklagte, gehe davon aus, dass der Kläger unrechtmäßig Einsicht in die Patientendokumentation von Prof. W. genommen oder die Daten auf andere Weise unrechtmäßig erhalten, sie dann ungerechtfertigt genutzt und insoweit gegen §§ 4 ,5 BDSG verstoßen habe. Durch die Erlangung und Nutzung im Arbeitsgerichtsverfahren habe er zudem gegen die ärztliche Schweigepflicht gemäß § 9 Abs. 1 der Berufsordnung für die Ärztinnen und Ärzte in Rheinland-Pfalz und damit gegen seine arbeitsvertragliche Nebenpflicht sowie gegen § 8 Abs. 6 seines Dienstvertrages vom 21.03.2011 verstoßen. Hinsichtlich der OP-Berichte bestehe ein berechtigtes Auskunftsinteresse der Beklagten. Die Auskunftsverpflichtung des Klägers stelle für diesen keine übermäßige Belastung dar, denn die OP-Nachweise lägen einem Arzt üblicherweise vor. Demgegenüber könne sie, die Beklagte, nicht näher konkretisieren, zu welchen, wann und wo durchgeführten Operationen der Kläger falsche Angaben gemacht habe. Denn ihr liege kein einziger Nachweis vor. Mehr tatsächliches Vorbringen könne von ihr in diesem Zusammenhang folglich nicht verlangt werden. Der Personalrat sei betreffend die außerordentliche Kündigung vom 28.12.2015 ordnungsgemäß angehört worden. Die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers reiche insoweit nicht soweit, wie seine Darlegungslast im Prozess. Die Anforderungen an den Inhalt einer Unterrichtung dürften nicht überspannt werden. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, sämtliche Einzelheiten und Hintergründe, z. B. hinsichtlich der fachlichen Voraussetzungen eines geeigneten Operateurs, des Klägers dazulegen, ebenso wenig wie die zahlreichen weiteren Behandlungsfehler, die der Kläger neben dem sogenannten Übernahmeverschulden begangen habe. Vielmehr genüge es, dass sie dem Personalrat die Kernpunkte und wesentlichen Aspekte, die den Kündigungsentschluss der Beklagten getragen hätten, genannt habe. Mit Schreiben vom 21.12.2015 habe die Beklagte auch die wesentlichen Behauptungen mitgeteilt, die der Kläger im Zuge der Anhörung zur Operation des Patienten A. zum damaligen Zeitpunkt mitgeteilt habe. Die mit Schreiben vom
  74. und 08.02.2017 im Wege der ergänzenden Anhörung bzw. Unterrichtung mitgeteilten Informationen dürften vorliegend zur Begründung der Kündigung nachgeschoben werden, weil sie zum Zeitpunkt der Kündigung bereits objektiv vorgelegen hätten. Dies sei betreffend das Gutachten von Prof. N. und Dr. M. sowie den Inhalt der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakte erfolgt. Aufgrund des gegebenen Übernahmeverschuldens komme es nicht mehr darauf an, ob die weitere Handlung, also die Durchführung der Operation, zu einem nachweisbaren kausalen Schaden geführt habe. Bei einem gehobenen Angestellten mit besonderer Verantwortung, wie vorliegend, könne auch ein einmaliges, fahrlässiges Fehlverhalten, das geeignet sei, einen größeren Schaden herbeizuführen, das Vertrauensverhältnis zwischen den Arbeitsvertragsparteien unheilbar zerstören. Zudem liege eine Beeinträchtigung und Schädigung der Gesundheit des Patienten A. vor. Sein pathologischer Zustand sei durch die Operation durch den Kläger am 10.09.2015 gesteigert worden. Ein Patient dürfe aber generell keinem vermeidbarem Risiko ausgesetzt werden, weil bei einer ärztlichen Dienstleistung im Hinblick auf die dem Arzt anvertraute Gesundheit des Patienten jede Fehlleistung ein gravierender Vorgang sei. Die außerordentliche Kündigung sei verhältnismäßig, die abschließende erforderliche Interessenabwägung müsse zu Gunsten der Beklagten enden. Eine Abmahnung sei entbehrlich gewesen, zumal der Kläger seinen der Kündigung zugrundeliegenden Fehler in keiner Weise auch nur ansatzweise selbstkritisch reflektiere. Die Berücksichtigung der Sozialdaten des Klägers könne zu keinem anderen Ergebnis führen, zumal andererseits die jedenfalls drohende Schädigung des Ansehens der Beklagten zu berücksichtigen sei. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf das bereits seit dem 12.10.2015 andauernde Ermittlungsverfahren gegen den Kläger durch die Staatsanwaltschaft M.. Die Kündigungserklärungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB sei eingehalten; die Beklagte habe vom weiteren Gutachten von Prof. S. am 07.12.2015, vom Gutachten von Prof. H. am 08.12.2015 Kenntnis erlangt, dem Kläger beide am 15.12.2015 ausgehändigt und die Anhörung nach einvernehmlicher Terminfestlegung am 17.12.2015 mit dem Kläger durchgeführt. Jedenfalls sei die fristlose Kündigung vom 15.01.2016 rechtswirksam. Das gelte auch im Hinblick auf den Vorwurf im Zusammenhang mit dem OP-Katalog. Das versehentlich fehlerhaft genannte Datum 16.11.2015, 13:00 Uhr, statt 16.12.2015, 13:00 Uhr, sei irrelevant und führe betreffend der Anhörung in Bezug auf diesen Kündigungsgrund nicht zu deren Fehlerhaftigkeit. Das exakte Datum der Fristsetzung sei keine Angabe, die der Personalrat benötige, um die Kündigungsabsicht im Übrigen nachprüfen zu können. Entscheidend sei zudem, dass der Kläger trotz Nachfristsetzung auch in der Folge bis zum Tag der Anhörung keine Nachweise vorgelegt habe. Gleiches gelte für die Angabe der Anzahl der Einzelnachweise für den OP-Katalog. Die genaue Zahl sei für den Personalrat ohne Bedeutung. Maßgeblich sei, dass die Beklagte davon ausgehe, dass der Kläger falsche Angaben gemacht habe und bis zum Tag der Anhörung trotz Ankündigung keinen einzigen Nachweis vorgelegt habe. Die mit Schreiben an den Personalrat vom
  75. und 08.02.2017 im Wege der ergänzenden Anhörung bzw. Unterrichtung mitgeteilten Information hätten zudem zur Begründung der Kündigung nachgeschoben und verwendet werden dürfen. Denn es habe sich um Kündigungsgründe gehandelt, die zum Zeitpunkt der Kündigung bereits objektiv gegeben gewesen seien. Das gelte im Hinblick auf das Gutachten von Prof. N. und Dr. M. sowie bzgl. des Inhalts der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakte. Der wichtige Grund gemäß § 626 BGB für die Tat-, hilfsweise Verdachtskündigung sei in den falschen Angaben des Klägers im OP-Katalog zu sehen. Der Kläger habe insoweit nicht substantiiert unter Vorlage der Einzelnachweise vorgetragen, dass seine Angaben im OP-Katalog allesamt zutreffend gewesen seien. Folglich sei von vorsätzlichen Falschangaben im OP-Katalog auszugehen, jedenfalls aber von einem konkreten und begründeten Verdacht dieser schwerwiegenden Pflichtverletzung bei Begründung des Arbeitsverhältnisses. Im Hinblick auf die eindeutigen Formulierungen der Gutachter Prof. Dr. H. und Prof. Dr. S. zur offensichtlichen Verkennung seiner Qualifikation und - schlimmer noch - einer offensichtlichen Überschätzung des Klägers, habe sich die Beklagte gezwungen gesehen, zu überprüfen, ob und welche Operationen der Kläger grundsätzlich noch durchführen dürfe. Dies sei insbesondere vor dem Hintergrund des Patientenschutzes mehr als berechtigt und nachvollziehbar. Die Beklagte gehe insoweit davon aus, dass die Angaben über die geleisteten Operationen bei der Einstellung unvollständig und jedenfalls teilweise falsch gewesen seien. Bei einer Kenntnis über das offensichtliche Fehlen der Einzelnachweise wäre eine Einstellung des Klägers nicht erfolgt. Dass eine Befähigung des Klägers von der Berufungskommission festgestellt worden sei, sei irrelevant. Es bleibt zudem offen, welche Befähigung das genau sein solle. Betreffend die außerordentliche Kündigung vom 02.02.2016 (vormaliges Berufungsverfahren 3 Sa 528/16 ) wiederholt die Beklagte ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, der Personalrat sei ordnungsgemäß angehört worden. Ihm seien zudem am
  76. und 08.02.2017 die Gutachten von Prof. M. und Dr. M. aus dem staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren übermittelt worden; des Weiteren sei der Personalrat in diesen Schreiben auch über den Inhalt der Ermittlungsakte informiert worden. Die außerordentliche Kündigung vom 02.02.2016 werde zum einen darauf gestützt, dass der Kläger vermutlich wissentlich die Operation des Patienten A. durchgeführt habe, ohne selbst über die entsprechenden Fähigkeiten und Erfahrungen zu verfügen und ohne einen fachlich geeigneten Kollegen hinzuzuziehen. Zum anderen werde die Kündigung darauf gestützt, dass er im Zuge der Operation am 10.09.2015 neben weiteren Behandlungsfehlern insbesondere keinen Aufwachtest durchgeführt habe, obwohl dies absolut geboten und auch möglich gewesen sei. Der Kläger sei als Chefarzt in der Lage gewesen, bei sorgfältiger und vernünftiger Überlegung von der Übernahme und Durchführung der Operation am 10.09.2015 Abstand zu nehmen. Er habe seine eigenen Interessen, z.B. die strategische Ausrichtung der Klinik, über die deutlich höher anzusetzenden schutzwürdigen Interessen und Güter des Patienten gestellt. Eine Abmahnung sei entbehrlich. Der Kläger habe des Weiteren die gesetzlichen Vertreter des Patienten nicht ordnungsgemäß über die Operation aufgeklärt, dem Vater überdies bewusst wahrheitswidrig geantwortet, dass er sogar schon schwierigere Operationen als die für den Patienten A. beabsichtigte durchgeführt habe. Er habe keinen Aufwachtest während der Operation durchgeführt und auch postoperativ keinen Aufwachtest erzwungen, obwohl beides nach den Regeln der ärztlichen Kunst absolut geboten gewesen sei; hinsichtlich des Vorbringens der Beklagten insoweit im Einzelnen wird auf Bl. 1310 - 1322 d. A. 3 Sa 528/16 Bezug genommen. Die Kündigungserklärungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB sei eingehalten. Bezüglich der alleinigen Durchführung der Operation habe die Beklagte am 08.01.2016 Kenntnis erlangt, nach den Gesprächen der Leiterin Servicecenter Personal und Recht mit Frau Dr. F.-D., Herrn Dr. W. am 06.01.2016, mit Herrn Dr. A. am 07.01.2016 und mit Herrn Dr. G. am 08.01.
  77. Vom nicht durchgeführten Aufwachtest habe sie am 06.01.2016 Kenntnis erlangt. Der Kläger sei mit Schreiben vom 13.01.2016 angehört worden; dies sei bei der beabsichtigten und erklärten Verdachtskündigung erforderlich. Der Kläger habe über seinen Prozessbevollmächtigten am 19.01.2016 Stellung genommen. Bis zu diesem Zeitpunkt sei die Kündigungserklärungsfrist folglich gehemmt gewesen. Insoweit handele es sich um eigenständige neue Sachverhalte, die den Kündigungsgrund für die außerordentliche Kündigung vom 28.12.2015 nicht lediglich bestätigten, sondern eine eigenständige neue Qualität und Gravität aufwiesen. Bei den Erkenntnissen, die die Beklagte aus der Ermittlungsakte erlangt habe, einschließlich des Gutachtens von Prof. M. und Dr. M. handele es sich um Tatsachen, die die vorherigen Kündigungsgründe erhärteten. Deshalb sei insoweit lediglich der Personalrat ergänzend angehört worden; hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beklagten insoweit wird auf Bl. 1322 - 1326 d. A. 3 Sa 528/16 Bezug genommen. Die erforderlichen Gespräche mit den Kollegen des Klägers, mit denen die Operation geplant und durchgeführt wurde, seien erst nach deren Weihnachtsurlaub am
  78. bzw. 07.01.2016 möglich gewesen. Erst diese hätten in den erneuten Kündigungsentschluss gemündet. Da es sich um solche Erkenntnisse gehandelt habe, die den Ausspruch einer neuen Verdachtskündigung rechtfertigten, sei der Kläger vor deren Ausspruch anzuhören gewesen; hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beklagten insoweit wird auf Bl. 1582 - 1586 d. A. 3 Sa 528/16 Bezug genommen. Insgesamt habe der Kläger allein durch die Übernahme der Operation des Patienten A. in erheblichem Maße gegen die sich für ihn aus der Berufsordnung für Ärzte in Rheinland-Pfalz ergebenden Pflichten verstoßen. Zur gewissenhaften Ausführung der gebotenen medizinischen Maßnahmen nach den Regeln der ärztlichen Kunst gehöre es auch, rechtzeitig andere Ärzte hinzuzuziehen, wenn die eigene Kompetenz zur Lösung der diagnostischen und therapeutischen Aufgabe nicht ausreicht, bzw. rechtzeitig den Patienten an andere Ärzte zur Fortsetzung der Behandlung zu überweisen (Kap. C Nr. 2 Behandlungsgrundsätze). Dagegen habe der Kläger in grobem Maße verstoßen, so dass ein Behandlungsfehler vorliege. Als grob sei dieser deshalb zu werten, weil er aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheine, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen dürfe. Vorliegend habe vom Kläger erwartet werden müssen, dass er entweder entsprechende Spezialisten zu der Operation hinzugezogen, oder aber den Patienten an einen Kollegen verwiesen hätte. Das sofortige Beendigungsinteresse der Beklagten werde zudem dadurch verstärkt, dass keine Eile für die Operation geboten gewesen sei und die Pflichtverletzung immense Auswirkungen gehabt habe. Für die Annahme einer arbeitsrechtlichen Pflichtverletzung bedürfe es keiner zweifelfrei nachgewiesenen Kausalität zwischen den zahlreichen Pflichtverletzungen und dem Schaden. Eine vorherige Abmahnung sei nicht erforderlich gewesen, weil eine Verhaltensänderung des Klägers in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten bestehe. Aus denselben Gründen bestehe auch eine konkrete Wiederholungsgefahr. Er habe nicht ernsthaft annehmen können, dass die Beklagte sein Verhalten billigen werde. Die abschließend durchzuführende Interessenabwägung müsse zugunsten der Beklagten enden. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beklagten insoweit wird auf den Schriftsatz vom 21.08.2019 (Bl. 2666 bis 2680 d.A.) Bezug genommen. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren 3 Sa 527/16 wird insbesondere auf die Berufungsbegründungsschrift vom 20.03.2017 (Bl. 1451-1653 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 1654-1710 d. A.), sowie ihre Schriftsätze vom 08.08.2017 (Bl. 1889-1916 d. A.), 17.01.2019 (Bl. 2213-2224 d. A.), 07.03.2019 (Bl. 2574-2605 d. A.) sowie vom 21.08.2019 (Bl. 2666-2680 d. A.) Bezug genommen. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren vormals 3 Sa 528/16 wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 20.03.2017 (Bl. 1153 - 1326 d. A. 3 Sa 528/16 ), sowie ihre Schriftsätze vom 08.08.2017 (Bl. 1560 - 1594 d. A. 3 Sa 528/16 , sowie vom 17.08.2017 (Bl. 1609 - 1611 d. A. 3 Sa 528/16 nebst Anlagen, Bl. 1612 - 1614 der Akte 3 Sa 528/16 ) Bezug genommen. Die Beklagte beantragt,
  79. das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 23.11.2016, 1 Ca 62/16 , auf die Berufung der Beklagten abzuändern, soweit es der Klage stattgegeben hat, und die Klage insgesamt abzuweisen.
  80. Das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 23.11.2016, 1 Ca 244/16 , auf die Berufung der Beklagten abzuändern, soweit es der Klage stattgegeben hat, und die Klage insgesamt abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Der Kläger verteidigt die angefochtenen Entscheidungen unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, das Vorbringen der Beklagten betreffend die erklärte Anfechtung des Arbeitsvertrages bestehe lediglich aus pauschalen Behauptungen, die weder nachvollziehbar, noch belastbar seien. Des Weiteren fehle insoweit jeweils ein ordnungsgemäßer Beweisantritt. Er, der Kläger, habe zudem im Rahmen des Bewerbungsverfahrens alle erforderlichen Angaben gemacht. Die konkreten OP-Berichte, also einschließlich der Einzelnachweise, seien zu keinem Zeitpunkt angefordert worden. Ein entsprechendes Verlangen sei erst aufgekommen, als er, der Kläger von seinen Aufgaben bereits freigestellt gewesen sei. Eine vertragliche Nebenpflicht, Einzelnachweise im Rahmen des seit Jahren bestehenden Arbeitsverhältnisses vorzulegen, bestehe nicht. Schließlich bestünden erhebliche Zweifel an der Kausalität zwischen der Nichtvorlage der Einzelnachweise und der Einstellung des Klägers. Zu berücksichtigen sei letztlich, dass die Berufungskommission die Befähigung des Klägers in einem fast zweijährigen Verfahren geprüft und offensichtlich positiv festgestellt habe. Im Rahmen des Bewerbungsverfahrens würden, wovon auch die Beklagte ausgehe, üblicherweise gar keine Einzelnachweise gefordert. Eine angebliche Täuschung durch Verschweigen könne also ohnehin nie zu einer Einstellung führen. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens des Klägers insoweit wird auf Bl. 1745-1752 d. A. Bezug genommen. Hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung vom 28.12.2015 sei eine abschließende Stellungnahme des Personalrats vor Zugang der Kündigung von der Beklagten nicht hinreichend dargelegt worden (s. Bl. 1755-1760 d. A.). Die Anhörung sei auch inhaltlich mangelhaft erfolgt (Bl. 1760-1765 d. A.). Ebenso sei die Beteiligung des Personalrats betreffend die Kündigung vom 15.01.2017 formell und inhaltlich fehlerhaft erfolgt, insbesondere sei eine inhaltliche Unvollständigkeit gegeben (Bl. 1766-1768 d. A.). Die Voraussetzungen des § 626 BGB seien hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung vom 15.01.2016 nicht gegeben. Zum Zeitpunkt der Bewerbung seien komplexe Skoliosen kein Thema zwischen den Parteien gewesen. Schon deshalb sei unklar, welche Erfahrung hinsichtlich komplexer Skoliosen der Kläger hätte darlegen sollen und welche er in der Bewerbung angegeben habe. Bezüglich der Einzelnachweise bis zum Zeitpunkt der Bewerbung bestehe keine Aufbewahrungspflicht für den Kläger. Außerdem dürfe er die personenbezogenen Daten der Patienten gar nicht besitzen. Die angefragten Krankenhäuser, bei denen der Kläger zuvor gearbeitet habe, verweigerten aus datenschutzrechtlichen Gründen die Herausgabe der Einzelnachweise. Auch bestehe kein berechtigtes Interesse der Beklagten an diesen Einzelnachweisen für den Zeitraum bis zur Bewerbung des Klägers. Zudem weise der Kläger eine geringe Komplikationsrate auf. Ihm seien bisher keine Behandlungsfehler passiert, wegen derer er in Anspruch genommen worden sei. Auch habe die Beklagte den Sachverhalt vor dem Ausspruch der Verdachtskündigung nicht ausreichend ermittelt. Die Beklagte habe in ihrem eigenen Haus Zugriff auf sämtliche Einzelnachweise des Klägers seit dem 15.04.
  81. Sie könne also, entgegen ihrem Tatsachenvortrag, nachvollziehen, für welche Art der Operation der Kläger mit Sicherheit herangezogen werden könne. Die Voraussetzungen einer Verdachtskündigung seien vorliegend nicht gegeben; insgesamt müsse die Interessenabwägung zu Gunsten des Klägers enden (Bl. 1771, 1772 d. A.). Die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht eingehalten worden. Der Kläger habe am 21.09.2015 schriftlich zu der Operation Stellung genommen. Die Beklagte habe das letzte Gutachten am 08.12.2015 erhalten; die Aufforderung zur Vorlage der Einzelnachweise sei per E-Mail beim Kläger am 14.12.2015 unter Fristsetzung zum 16.12.2015 erfolgt. Die Anhörung des Klägers zu den Einzelnachweisen sei mit Schreiben vom 29.12.2015 unter Fristsetzung bis zum 05.01.2016 erfolgt. Insofern sei die außerordentliche Tat- und Verdachtskündigung am 15.01.2016 viel zu spät erfolgt und daher unwirksam. Die Staatsanwaltschaft habe es noch nicht einmal für notwendig gehalten, wegen einer fahrlässigen Körperverletzung eine Sanktionsmaßnahme zu erlassen. Das Ermittlungsverfahren gegen den Kläger sei bereits nach § 170 Abs. 2 StPO mangels Tatverdacht eingestellt worden. Dies verdeutliche, dass der Kläger sich absolut rechtskonform verhalten habe. Hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung vom 28.12.2015 fehle es ebenfalls an einem wichtigen Grund; auch insoweit sei zudem die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten worden (Bl. 1776-1781 d. A.). Komplikationen seien gerade im Bereich der Neurochirurgie sehr häufig. Ärztliche Komplikationen stellten aber keinen Kündigungsgrund dar. Auch eine fehlende fachliche Qualifikation des Klägers sei nicht gegeben. Veraltete Technik sei nicht angewandt worden. Ein Behandlungsfehler liege nicht vo

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