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OLG Naumburg, Beschluss vom 15.04.2016 - 7 Verg 1/16

Tenor Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt vom 21. Dezember 2015 mit Ausnahme der Kostenentscheidung aufgehoben. Die Sache

§ 102GWB).

  1. Durch § 102 GWB wird ein eigenständiger, ausschließlicher Rechtsweg für den Primärrechtsschutz in Vergabesachen begründet (vgl. Kus in Kulartz/Kus/ Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 3.Aufl., Rdn. 10 zu § 102 GWB). Der vergaberechtlichen Nachprüfung nach dem Vierten Teil des GWB unterliegen insoweit öffentliche Aufträge, welche die maßgeblichen Schwellenwerte übersteigen, §§ 99 , 100 , 102 ff, 127 GWB, § 2 VgV. Öffentliche Aufträge sind gemäß § 99 Abs.1 GWB entgeltliche Verträge von öffentlichen Auftraggebern im Sinne des § 98 GWB mit Unternehmern über die Beschaffung von Leistungen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, ferner Baukonzessionen und Auslobungsverfahren, die zur Dienstleistungsaufträgen führen. § 99 Abs.4 GWB ist insoweit als Auffangtatbestand konzipiert, der solche Dienstleistungen erfassen sollte, die weder Lieferungen noch Bauleistungen darstellen (vgl. BGH NZBau 2012, 248 ). Nicht zu den öffentlichen Aufträgen im Sinne des § 99 GWB zählen dagegen Dienstleistungskonzessionen, weil diese in der Vorschrift nicht erwähnt sind. Zu Dienstleistungskonzessionen hat der Gesetzgeber bisher keine ausdrückliche Regelung getroffen, durch die diese in den Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen einbezogen werden. Auf die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen ist das Gesetz vielmehr grundsätzlich nicht anzuwenden. Das ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit daraus, dass das Gesetz Baukonzessionen ausdrücklich in den Anwendungsbereich des Gesetzes einbezieht (§ 99 Abs. 6 GWB) und in den Gesetzgebungsmaterialien durch positive Erklärung ergänzend klargestellt worden ist, dass das Gesetz nicht auf Dienstleistungskonzessionen anzuwenden sein soll (vgl. BT-Drucks. 16/10117 S. 17 ). Wird aber in den Gesetzgebungsmaterialien positiv zum Ausdruck gebracht, dass das geplante Gesetz auf einen bestimmten Gegenstand nicht anzuwenden ist, ist dem bei der Auslegung ein besonderes Gewicht beizumessen (vgl. BGHZ 188, 200 ff; BGH NZBau 2012, 248 ).
  2. Entscheidend für die Zuständigkeit des Vergabesenates ist somit, ob der von der Antragsgegnerin beabsichtigte Vertragsschluss einen Dienstleistungsauftrag oder eine Dienstleistungskonzession zum Inhalt hat. In Anlehnung an die Grundsätze, die die Rechtsprechung für die Bestimmung des Rechtsweges entwickelt hat, kommt es dabei auf die wahre Rechtsnatur des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses und des Anspruches an (Gemeinsamer Senat der Obersten Gerichtshöhe des Bundes, Beschluss vom
  3. Juli 1987, GmSOB 1/88, BGHZ 108, 284 , 286; BGH NZBau 2012, 586 ). Das hier beanstandete Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb hat die Vergabe einer Dienstleistungskonzession und nicht den Abschluss eines Dienstleistungsauftrages zum Gegenstand. a) Die Antragstellerin kann hierbei nicht mit Erfolg einwenden, das Nachprüfungsverfahren sei gemäß § 102 GWB schon deshalb eröffnet, weil sich die Antragsgegnerin zur Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens, nämlich eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb entschlossen und dies öffentlich bekannt gegeben habe. Dass in dem Bekanntmachungstext von einem öffentlichen Auftrag die Rede ist, vermag den Rechtsweg zu den vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen jedenfalls noch nicht zu begründen. Allein hierdurch wird das streitbefangene Ausschreibungsverfahren der Antragsgegnerin noch nicht dem Vergaberechtsregime unterstellt und einer Nachprüfung durch die Vergabekammer und den Vergabesenat unterworfen. Mit Recht hat die Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss vielmehr ausgeführt, dass es für die Anwendung des GWB-Vergaberechts in erster Linie auf den durch Auslegung objektiv zu ermittelnden materiellen Gehalt des Rechtsverhältnisses ankommt. Denn nach dem eindeutigen Wortlaut der die Zulässigkeit des Rechtsweges regelnden Vorschrift des § 102 GWB ist für die Eröffnung der vergaberechtlichen Nachprüfung maßgebend, ob ein öffentlicher Auftrag im Sinne des § 99 GWB vorliegt, nicht jedoch, ob eine europaweite Ausschreibung erfolgt ist. Von einer bestimmten Förmlichkeit des Vergabeverfahrens und seiner Einleitung ist dagegen als Grundlage für die Anwendung des GWB-Vergaberechts nicht die Rede (vgl. BGHZ 162, 116 ). Selbst wenn die Vergabestelle im Rahmen ihrer Ausschreibung - wie hier - mithin rechtsirrig davon ausgegangen ist, dass die betreffende Auftragsvergabe dem Kartellvergaberecht unterfällt, etwa weil sie nicht erkannt hat, dass es um eine Dienstleistungskonzession geht, kann dies - entgegen der Ansicht der Antragstellerin - nicht zuständigkeitsbegründend wirken. Die Vergabenachprüfungsinstanzen können weder durch eine Angabe in der Bekanntmachung noch durch Parteivereinbarung sachlich zuständig werden (vgl. OLG Düsseldorf VergabeR 2005, 652; OLG Düsseldorf VergabeR 2005, 90 ff; OLG Düsseldorf, Beschluss vom
  4. März 2004, VII Verg 74/03 zitiert nach juris; OLG Stuttgart NZBau 2003, 340 ; Vergabekammer Nordbayern, Beschluss vom
  5. August 2006,
  6. VK-3194-22/ 06 zitiert nach juris; Schweda in Langen / Bunte, Kartellrecht, Band I,
  7. Aufl., Bearbeitung 2014, Rdn. 6 zu § 102 GWB; Reidt in Reidt / Stickler/ Glahs, Vergaberecht, 3.Aufl., Rdn.

§ 102GWB; Eschenbruch in Kulartz /Kus/ Portz, GWB-Vergaberecht, 3.

Aufl., Rdn. 601 zu § 99 GWB). Denn die Rechtswegzuständigkeit steht nicht zur Disposition der Parteien, diese ist vielmehr nach der wahren Rechtsnatur des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses zu bestimmen. Das heißt hier danach, ob tatsächlich eine Dienstleistungskonzession vorliegt oder ein Dienstleistungsauftrag. Ein Wahlrecht des Auftraggebers zwischen Dienstleistungskonzession einerseits und Dienstleistungsauftrag andererseits besteht hingegen nicht (vgl. Eschenbruch in Kulartz / Kus / Portz, GWB-Vergaberecht,

  1. Aufl. Rdn. 553 zu § 99 GWB). Anderenfalls könnte die Vergabestelle - wie die Vergabekammer zu Recht festgestellt hat - im umgekehrten Fall bei Vorliegen eines Dienstleistungsauftrages ohne weiteres durch Bezeichnung des Beschaffungsvorgangs als Dienstleistungskonzession diesen dem Vergaberechtsregime entziehen. Dass im Vergabeverfahrensrecht ein materielles Verständnis vorherrscht und es dementsprechend auf den materiellen Gehalt des angestrebten Vertrages ankommen muss und nicht auf die Leistungsbezeichnung bzw. -bestimmung durch den ausschreibenden Auftraggeber, zeigt sich schließlich auch in den Rechtsprechungsgrundsätzen zur de facto Vergabe: Danach unterliegen nämlich auch solche Beschlüsse des öffentlichen Auftraggebers der Nachprüfung, die gerade darauf ausgerichtet sind, kein öffentliches Vergabeverfahren einzuleiten, wenn dieser Direktvergabe nach materiellen Verständnis ein Beschaffungsvorgang zugrunde liegt (vgl. BGHZ 162, 116 = BGH VergabeR 2005, 328 ). In ähnlicher Weise belegen die Fälle, in denen der Schwellenwert nach § 2 VgV nicht erreicht wird, dass für die Frage der Rechtswegzuständigkeit nicht allein auf den Bekanntmachungstext abzustellen ist. Auch in diesen Fällen verhält es sich anerkanntermaßen nicht so, dass allein aufgrund der in den Ausschreibungsunterlagen von dem Auftraggeber gewählten Bezeichnung ein Vergabenachprüfungsverfahren eröffnet würde. Wird der Schwellenwert nicht erreicht, bleibt es dem Auftraggeber zwar unbenommen, trotzdem europaweit auszuschreiben. Das GWB-Nachprüfungsverfahren gilt hierfür hingegen nicht (vgl. OLG Düsseldorf BauR 2004, 305; OLG Stuttgart NZBau 2003, 340 ; Schweda in Langen / Bunte, Kartellrecht, Band I,
  2. Aufl., Bearbeitung 2014, Rdn. 6 zu § 102 GWB; Kus in Kulartz /Kus/ Portz, GWB-Vergaberecht,
  3. Aufl., Rdn. 12 zu § 102 GWB; Reidt in Reidt / Stickler/ Glahs, Vergaberecht,
  4. Aufl., Rdn.

§ 102GWB).

Soweit die Antragstellerin hingegen meint, die Antragsgegnerin sei an die Vergabebekanntmachung gebunden und müsse sich dementsprechend auch einer vergaberechtlichen Nachprüfung nach § 102 GWB unterziehen, geht sie fehl. Die von der Antragstellerin angenommene Selbstbindung der Vergabestelle kann zwar dazu führen, dass diese sich im weiteren Verlauf des Verfahrens an die für eine europaweite Ausschreibung geltenden Verfahrensbestimmungen zu halten hat. Hieraus kann jedoch nicht auch abgeleitet werden, dass ein an sich nicht vorgesehenes Nachprüfungsverfahren durch die Vergabekammer und den Vergabesenat eröffnet wird. Eine etwaige Selbstbindung des öffentlichen Auftraggebers beschränkt sich auf sein eigenes Verhalten, vermag jedoch nicht eine vom Gesetzgeber nicht vorgesehene Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens nach §§ 102 ff GWB zu begründen (vgl. OLG Stuttgart NZBau 2003, 340 ; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. März 2004, VII Verg 74/03 zitiert nach juris; Schweda in Lange / Bunte, Kartellrecht, Band I, Rdn. 6 zu § 102 GWB m.w.N.). Es trifft auch nicht zu, dass die Vergabekammer durch eine objektive Feststellung des materiell-rechtlichen Gehalts der ausgeschriebenen Leistung ihre rechtliche Prüfungskompetenz überschritten und einseitig in das Bestimmungsrecht des Auftraggebers eingegriffen hat. Die Antragstellerin kann zur Stützung ihrer Rechtsansicht insbesondere nicht auf den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 10. März 2014 (Geschäftsnummer VII Verg 11/14 , VergabeR 2014, 621) verweisen, denn dieser Entscheidung liegt ein andere Fallkonstellation zugrunde. In dem dortigen Verfahren hatte die Vergabekammer in Überschreitung ihrer Entscheidungsbefugnis die ausschreibende Behörde unter Fristsetzung zur Einleitung eines bestimmten neuen Vergabeverfahrens verpflichtet. Wie die Antragsgegnerin in ihrer Beschwerdeerwiderung zutreffend ausgeführt hat, hat die Vergabekammer hier indessen das ausgeschriebene Beschaffungsverfahren lediglich anhand von objektiven Auslegungskriterien einer rechtlichen Bewertung unterzogen und im Ergebnis als Dienstleistungskonzession eingeordnet, es hat die Auftraggeberin hingegen nicht etwa zu einem im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht vorgesehenen und zugelassenen Verhalten verpflichten wollen.

  1. b)Wie die Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss zutreffend ausgeführt hat, stellt sich der aus der Leistungsbeschreibung ergebende Vertragsgegenstand als Dienstleistungskonzession dar.
  2. aa)Da das deutsche Recht den Begriff der Dienstleistungskonzession nicht definiert, muss insoweit auf das Gemeinschaftsrecht zurückgegriffen werden. Die Frage, ob ein Vorgang als Dienstleistungskonzession oder aber als öffentlicher Dienstleistungsauftrag einzustufen ist, beurteilt sich dementsprechend ausschließlich nach Unionsrecht (vgl. EuGH, Urteil vom 10. November 2011, C-348/10 , NZBau 2012, 183 ; BGHZ 188, 200 ; OLG Celle VergabeR 2015, 44; OLG Brandenburg VergabeR 2010, 699 ). In den Richtlinien des Europäischen Parlaments und des Rates 2004/17/EG und 2004/18/EG sind Dienstleistungskonzessionen übereinstimmend als Verträge definiert, die von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Erbringung von Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zu ihrer Nutzung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Der Unterschied zwischen einem Dienstleistungsauftrag und einer Dienstleistungskonzession liegt mithin im wesentlichen in der Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung, wie aus Art. 1 Abs.2 lit. a und
  3. d)und Abs. 3 der Richtlinie 2004/17/EG hervor geht. Der Dienstleistungsauftrag umfasst eine Gegenleistung, die vom öffentlichen Auftraggeber unmittelbar an den Dienstleistungserbringer gezahlt wird, während im Fall einer Dienstleistungskonzession die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung besteht, sei es ohne oder zuzüglich der Zahlung eines Preises (vgl. EuGH VergabeR 2012, 164 ). Danach versteht man unter einer Dienstleistungskonzession eine vertragliche Konstruktion, die sich von einem Dienstleistungsauftrag dadurch unterscheidet, dass der Konzessionär das zeitweilige Recht zur Nutzung der ihm übertragenen Dienstleistung enthält und gegebenenfalls die zusätzliche Zahlung eines Preises vorgesehen ist. Der Begriff der Zuzahlung eines Preises ist dabei unter vergaberechtlichen Gesichtspunkten weit zu verstehen; es kommt lediglich darauf an, dass der Konzessionär zusätzlich zum Verwertungsrecht geldwerte Zuwendungen erhält (vgl. BGHZ 188, 200 ). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union ist für die Dienstleistungskonzession ferner charakteristisch, dass der Konzessionär bei der Verwertung der ihm übertragenen Leistung in der Weise den allgemeinen Risiken des Marktes ausgesetzt ist, dass er das damit einhergehende Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil übernimmt. Die fehlende Übertragung des mit der Erbringung der Dienstleistungen verbundenen Risikos auf den Dienstleistungserbringer weist dagegen darauf hin, dass es sich bei dem betreffenden Vorgang um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag handelt und nicht um eine Dienstleistungskonzession (vgl. EuGH, VergabeR 2012, 164 ; EuGH VergabeR 2010, 48 - WAZV Gotha). Unter dem Begriff des Betriebsrisikos ist das Risiko zu verstehen, das sich im Risiko der Konkurrenz durch andere Wirtschaftsteilnehmer, dem Risiko eines Ungleichgewichts zwischen Angebot und Nachfrage, dem Risiko der Zahlungsunfähigkeit der dritten Nutzer, dem Risiko einer nicht vollständigen Deckung der Betriebsausgaben durch die Einnahmen und dem Risiko der Haftung für einen Schaden im Zusammenhang mit einem Fehlverhalten bei der Erbringung der Dienstleistung äußern kann (vgl. EuGH VergabeR 2012, 164 m.w.N.). Zwar kann das wirtschaftliche Betriebsrisiko wegen der öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung der Dienstleistung von Beginn an erheblich eingeschränkt sein; für die Einordnung als Dienstleistungskonzession ist jedoch erforderlich, dass der öffentliche Auftraggeber das auf ihm lastende Betriebsrisiko vollständig oder zumindest zu einem wesentlichen Teil auf den Konzessionär überträgt (vgl. EuGH VergabeR 2012, 164 ). Die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union zur Abgrenzung von Dienstleistungskonzessionen einerseits und öffentlichen Dienstaufträgen andererseits ist für die nationalen Gesetzgeber und Gerichte dabei in dem Maße verbindlich, als dadurch positiv die materielle Reichweite der Richtlinien 2004/17/EG bzw. 2004/18/EG konkretisiert wird. Verträge dürfen nicht entgegen dieser Rechtsprechung als Dienstleistungskonzessionen eingeordnet und dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entzogen werden, wenn der Konzessionär das Betriebsrisiko nur zu einem unwesentlichen Teil übernimmt (vgl. BGHZ 188, 200 ). Diese Begriffsbestimmung entspricht im wesentlichen der Definition, wie sie in der bereits geltenden, aber erst zum 18.04.2016 in deutsches Recht umzusetzenden Konzessionsrichtlinie 2014/23/EU vorgesehen ist. Die Konzessionsrichtlinie beschreibt in ihrem Art. 5 Nr. 1b) als "Dienstleistungskonzession" einen entgeltlichen, schriftlich geschlossenen Vertrag, mit dem ein oder mehrere öffentliche Auftraggeber oder Auftraggeber einen oder mehrere Wirtschaftsteilnehmer mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen, die nicht in der Erbringung von Bauleistungen nach Buchstabe
  4. a)bestehen, wobei die Gegenleistung entweder allein im dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung besteht. Mit der Vergabe einer (...) Dienstleistungskonzession geht auf den Konzessionsnehmer das Betriebsrisiko (...) für die Verwertung der Dienstleistungen über, wobei es sich um ein Nachfrage- und/oder ein Angebotsrisiko handeln kann. Das Betriebsrisiko gilt als vom Konzessionsnehmer getragen, wenn unter normalen Betriebsbedingungen nicht garantiert ist, dass die Investitionsaufwendungen oder die Kosten für (...) die Erbringung der Dienstleistungen, die Gegenstand der Konzession sind, wieder erwirtschaftet werden können. Der Teil des auf den Konzessionsnehmer übergegangenen Risikos umfasst es, den Unwägbarkeiten des Marktes tatsächlich ausgesetzt zu sein, so dass potentiell geschätzte Verluste des Konzessionsnehmers nicht rein nominell oder vernachlässigbar sind." Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die Dienstleistungskonzession - im Unterschied zu einem Dienstleistungsauftrag im Sinne der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG bzw. der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge - durch ein Dreiecksverhältnis zwischen Auftraggeber, Leistungserbringer/Konzessionär und Nutzern gekennzeichnet wird (vgl. VK Nordbayern, Beschluss vom 02. August 2006, 21 VK-3194-22/06 zitiert nach juris; Zeiss in Heiermann/Zeiss/jurisPK-Vergaberecht, 4.Aufl., 2013, Rd.n246 zu § 99 GWB). Der Unternehmer trägt das wirtschaftliche Risiko seiner Leistung und erhält seine Vergütung im wesentlichen durch eine Zahlung vom Nutzer der Dienstleistungen. Im Falle eines vergaberechtlich relevanten Dienstleistungsauftrages liegt hingegen in der Regel nur eine bilaterale Beziehung zwischen Auftraggeber und Unternehmer vor(vgl. VK Nordbayern, Beschluss vom 02. August 2006, 21 VK-3194-22/06 zitiert nach juris; Zeiss in Heiermann/Zeiss/jurisPK-Vergaberecht, 4.Aufl., 2013, Rdn.246 zu § 99 GWB). Ob und inwiefern der Konzessionär bei der Verwertung der ihm übertragenen Leistung tatsächlich den Unwägbarkeiten des Marktes ausgesetzt ist und er das Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil übernimmt, hängt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab. Die Beantwortung dieser Frage ist folgerichtig in die Hände des nationalen Richters gelegt (vgl. EuGH VergabeR 2010, 48 Rdn.78, WAZV Gotha, BGHZ 188, 200 ). Bei der insoweit erforderlichen Gesamtbetrachtung aller Umstände sollen insbesondere die in Bezug auf den Vertragsgegenstand herrschenden Marktverhältnisse und die vertraglichen Vereinbarungen in ihrer Gesamtheit zu berücksichtigen sein, die beide ganz unterschiedlich gestaltet sein können (vgl. BGHZ 188, 200 ).
  5. bb)Unter Zugrundelegung dieser Prüfungsmaßstäbe hat die Ausschreibung der Antragsgegnerin - ungeachtet des Wortlautes der Bekanntmachung - tatsächlich eine Dienstleistungskonzession zum Gegenstand.

(1)Ausweislich der Vergabebedingungen und der Ausführungsbeschreibung soll der die Straßenreinigung ausführende Unternehmer als Gegenleistung für die Ölspurbeseitigung im Regelfall keine Vergütungszahlung von der Antragsgegnerin erhalten. Die weiteren besonderen Vergabebedingungen sehen vielmehr eine direkte Abrechnung zwischen Auftragnehmer und Ölspurverursacher vor. Zu diesem Zweck tritt die Antragsgegnerin ihre Forderungen gegen den Schadensverursacher mit einem den Ausschreibungsunterlagen beigefügten Abtretungsformular im Voraus an den Auftragnehmer ab. Durch die Forderungszession wird dem Auftragnehmer das Recht zur kommerziellen Verwertung der erbrachten Leistung eingeräumt. Die vertragliche Gestaltung zielt nämlich darauf ab, dass der Auftragnehmer seine Entgeltforderung für die Straßenreinigung direkt gegenüber dem Verursacher bzw. dessen Kfz-Haftpflichtversicherer einzieht, dem die Ölspurbeseitigung im Hinblick auf seine Schadensersatzhaftung als Schädiger und der von ihm nach § 249 Abs.1 BGB geschuldeten Wiederherstellung des status quo ante im Ergebnis zugute kommt. Der Auftragnehmer soll mithin dadurch vergütet werden, dass er von den Ölspurverursachern im eigenen Namen und auf eigene Rechnung privatrechtliche Entgelte erhebt. Zu Recht hat die Vergabekammer darauf verwiesen, dass dies ein gewichtiges Indiz für die Annahme einer Dienstleistungskonzession begründet. Denn bei einem Vertrag über Dienstleistungen genügt der Umstand, dass eine unmittelbare Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers an den Auftragnehmer nicht erfolgt, sondern der Auftragnehmer das Recht erhält, Entgelte von Dritten zu erheben, jedenfalls dann, um den betreffenden Vertrag als Dienstleistungskonzession einzuordnen, wenn auch das vom öffentlichen Auftraggeber eingegangene Betriebsrisiko vom Auftragnehmer zu einem erheblichen Teil übernommen wird (vgl. EuGH NZBau 2009, 729 ). Dies ist hier der Fall, wie noch auszuführen ist. Der Senat verkennt nicht, dass der Begriff der Entgeltlichkeit, der für den Dienstleistungsauftrag nach § 99 Abs.1 GWB kennzeichnend ist, weit zu verstehen ist und nicht auf die Zahlung eines Geldbetrages beschränkt sein muss (vgl. BGH, Beschluss vom 08. Februar 2011, X ZB 4/10 zitiert nach juris; OLG Celle VergabeR 2015, 50 ). Durch die Forderungszession hat der Auftragnehmer von der Auftraggeberin auch durchaus einen geldwerten Vorteil empfangen. Die Vorausabtretung stellt hier allerdings letztlich das rechtstechnische Instrument dar, um dem Auftragnehmer die wirtschaftliche Verwertung der von ihm erbrachten Straßenreinigungsleistungen gegenüber dem Dritten zu ermöglichen. Durch die Zession wird dem Auftragnehmer die Inkasso-Befugnis an die Hand gegeben, im Außenverhältnis gegenüber den Verursachern der Ölschäden im eigenen Namen und auf eigene Rechnung direkt vorzugehen und die Entgeltforderung einzuziehen. Das Entgelt sollte dagegen grundsätzlich nicht von dem Auftraggeber bezahlt werden. Dabei obliegt dem Auftragnehmer das Risiko, seinen Anspruch in der geltend gemachter Höhe gegen den Haftpflichtversicherer durchzusetzen und dessen Einwendungen gegen Kostenansätze und abgerechnete Leistungspositionen ggf. in Rechtsstreitigkeiten zu begegnen. Die Antragsgegnerin hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass es nach den Vertragsbedingungen keine Ausgleichszahlungen dafür geben sollte, falls der Auftragnehmer seine Forderungen gegenüber den Haftpflichtversicherern der Schädiger nicht in vollem Umfang durchsetzen kann. Wie bereits ausgeführt, erfüllt bei einem Vertrag über Dienstleistungen aber gerade der Umstand, dass eine unmittelbare Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers nicht vorgesehen ist, sondern der Auftragnehmer das Recht erhält, Entgelte von Dritten zu erheben, das Erfordernis einer Dienstleistungskonzession (vgl. EuGH VergabeR 2012, 164 ; EuGH VergabeR 2011, 430 ). Soweit die Antragstellerin rechtliche Bedenken gegen die Wirksamkeit der gewählten zivilrechtlichen Konstruktion einer Vorausabtretung sämtlicher künftiger Forderungen gegen die Schadensverursacher angemeldet hat, sind diese für die rechtliche Einordnung des ausgeschriebenen Vertragsgegenstandes indessen unerheblich.
(2)Dass der Auftragnehmer in Ausnahmefällen, wenn der Schädiger nicht ermittelbar ist, die Auftraggeberin unmittelbar auf Zahlung in Anspruch nehmen kann, führt hier zu keiner abweichenden Beurteilung. Soll - wie im Streitfall - neben dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung zusätzlich ein Preis gezahlt werden, kann allerdings , da die Zahlung eines Preises für einen der Pflicht zur Ausschreibung unterliegenden öffentlichen Dienstleistungsauftrag charakteristisch ist, je nach den Umständen des Einzelfalles zweifelhaft erscheinen, ob der jeweilige Vertrag trotz dieser Zuzahlung noch als Dienstleistungskonzession einzustufen und nicht etwa als öffentlicher Dienstleistungsauftrag zu bewerten ist. Ist eine Zuzahlung vorgesehen, kann der Vertrag jedenfalls dann nicht als Dienstleistungskonzession vom Anwendungsbereich des vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ausgenommen werden, wenn die zusätzliche Vergütung ein solches Gewicht einnimmt, dass ihr bei wertender Betrachtung kein bloßer Zuschusscharakter mehr beigemessen werden kann, sondern sich gerade darin zeigt, dass die aus der Erbringung der Dienstleistung möglichen Einkünfte allein ein Entgelt darstellen würden, das weitab von einer äquivalenten Gegenleistung läge (vgl. BGHZ 188, 200 ; BGH NZBau 2011, 175 ). Unschädlich soll hingegen sein, wenn der öffentliche Auftraggeber nur unwesentliche Zuzahlungen an den Konzessionär leistet (vgl. BGHZ 188, 200 ; BGH NZBau 2011, 175 ; OLG Brandenburg VergabeR 2010, 699 ; Eschenbruch in Kulartz/ Kus / Portz, GWB-Vergaberecht,
  1. Aufl., Rdn. 583 zu § 99 GWB). Wann eine Zuzahlung des Auftraggebers im vorgenannten Sinne im Vordergrund steht und überwiegt, lässt sich wegen der Unterschiedlichkeit der möglichen Fallgestaltungen ebenso wenig durch eine rechnerische Quote einheitlich festlegen, wie sich auch sonst eine schematische Lösung verbietet. Es bedarf auch insoweit stets einer alle Umstände des Einzelfalls einbeziehender Gesamtschau (vgl. BGHZ 188, 200 ). Im Streitfall ist danach aber nicht davon auszugehen, dass die Entgeltzahlungen der Auftraggeberin im Falle unbekannter Schadensverursacher einen wesentlichen Teil der Gegenleistungen im Verhältnis zum Gesamtauftragsaufkommen ausmachen und diesen deshalb ein gegenüber der Nutzung der Dienstleistung gleichwertiger Entgeltcharakter beizumessen ist. Ausweislich der Ausführungsbeschreibung und der zugrunde liegenden weiteren besonderen Vertragsbedingungen soll die öffentliche Auftraggeberin nur ausnahmsweise für die Fälle einstehen, in denen im Ergebnis kein Schadensverursacher ermittelt und haftbar gemacht werden kann, um insoweit eine Wirtschaftlichkeitslücke zu schließen. Den Vergabeunterlagen kann dabei entnommen werden, dass die Zuzahlung der Auftraggeberin an den die Straßenreinigung ausführenden Unternehmer Ausnahmecharakter trägt. Denn die direkte Abrechnung zwischen dem Auftragnehmer und der Antragsgegnerin wird in den besonderen weiteren Vertragsbedingungen ausdrücklich als Ausnahmefall bezeichnet und auf die bestimmte Fallkonstellation beschränkt, dass ein Verursacher nicht ermittelbar ist. Im Regelfall stehen die Unfallbeteiligten eines Verkehrsunfalls bzw. einer Havarie als Schadensverursacher hingegen fest und können über ihre Kfz-Haftpflichtversicherung auf Ersatz der Reinigungskosten in Anspruch genommen werden. Dass eine Ölverunreinigung auf der Straßenoberfläche verbleibt, ohne dass der Verursacher - beispielsweise aufgrund von Unfallflucht - zuvor ermittelt werden kann, kommt in der Praxis nach den Erfahrungswerten der Auftraggeberin deutlich seltener vor, so dass davon ausgegangen werden darf, dass eine direkte Entgeltzahlung der Auftraggeberin einen weitaus geringeren Anteil am Gesamtaufkommen der Auftragnehmer ausmachen wird. Anhaltspunkte dafür, dass die Einnahmen des Unternehmers aus den zusätzlich von der Auftraggeberin gezahlten Entgelten die Einnahmen aus der Verwertung der Dienstleistung durch direkte Inanspruchnahme der Schädiger übersteigen würden, ergeben sich jedenfalls weder aus dem Akteninhalt noch dem Vortrag der Parteien. Die Antragsgegnerin hat hierzu vielmehr vorgetragen, dass die Auftraggeberin im Jahr 2014 bei 22,6 % der Einsätze wegen unbekannten Verursachern eintreten musste, im Jahr 2015 belief sich der Anteil auf 20,8 %, wobei es sich bei diesen Einsätzen im Regelfall um Schadensfälle kleineren Ausmaßes handelt, die unbemerkt geblieben sind und keinen größeren Reinigungsaufwand erfordern. Der Senat vermag jedenfalls nicht zu erkennen, dass der Auftragnehmer seine hohen Investitionskosten mit Hilfe dieser Ausgleichszahlungen der Auftraggeberin in vollem Umfang amortisieren kann. Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang allerdings auf die Haushaltspläne des Bundes (Kapitel 1210 Titel 52116 und 52126) und des Landes (Kapitel 1409 Titel 52162) verweist und aus den darin für die Straßenreinigung eingestellten Ausgaben schließt, dass die Direktzahlungen an den Leistungserbringer einen hohen sechsstellige Betrag ausmachen würden, woraus sich ergebe, dass sie von besonderen Gewicht sein müssten, überzeugt dieser Verweis auf die Haushaltspläne von Bund und Länder nicht. Sie sind für die hier streitige Frage nach dem Umfang der Direktzahlungen von der Auftragnehmerin an den Leistungserbringer für den Fall, dass der Schadensverursacher unbekannt bleibt, wenig aussagekräftig. Denn es ist für den Senat schon nicht erkennbar, wie die für den Bundes- und Landeshaushalt relevanten Daten ermittelt worden sind. Bezugsgegenstand und Berechnungsweise der Kostenposition bleiben unklar. Dass die in den Haushaltsplänen aufgeführten Reinigungskosten ausschließlich die Beseitigung von Ölverunreinigungen auf den Verkehrsflächen zum Gegenstand haben und diese Ausgabenposition überdies speziell nur die hier in Rede stehenden Direktzahlungen der Auftraggeberin an die Leistungserbringer für den Ausnahmefall abbilden, dass ein Schadensverursacher nicht ermittelbar ist, kann der Senat vielmehr ausschließen. Die in den Haushaltsplänen aufgeführte Ausgabenposition beziehen sich nämlich auf sämtliche prognostizierten Reinigungsaufwendungen für das gesamte Straßen- und auch Wegenetz auf Bund- bzw. Länderebene komplett und dabei voraussichtlich auch diejenigen Kosten, die die Auftraggeberin im Folgenden wiederum von den ermittelten Schadensverursacher erstattet verlangen kann. Die Antragsgegnerin hat hierzu einen Auszug aus dem Leistungsheft für den Straßenbetriebsdienst auf Bundesfernstraßen (Anlage B 2 zum Schriftsatz vom
  2. März 2016) zur Akte gereicht, aus dem hervorgeht, dass die Leistungspositionsgruppe 4 "Reinigung" ein breites Spektrum an Reinigungsleistungen auf den Bundesfernstraßen umfasst, von denen die Beseitigung verkehrsbehindernder oder -gefährden- den Verschmutzungen auf den Verkehrsflächen nur ein Teilaspekt darstellt. Aus dem von der Antragstellerin in Bezug genommenen Zahlenwerk der Haushaltspläne kann danach im Ergebnis aber nicht hergeleitet werden, wie hoch der Anteil der Direktabrechnungen zwischen dem Auftraggeber und den Leistungserbringen bezogen auf das Los 5 ist.
(3)Signifikantes Unterscheidungsmerkmal zwischen Dienstleistungsvertrag einerseits und Dienstleistungskonzession andererseits ist darüber hinaus, dass bei der Konzession das ganz überwiegende wirtschaftliche Risiko aus der Erbringung der Leistung auf den Unternehmer übertragen wird. Nicht erforderlich ist hingegen, dass er das gesamte Risiko trägt. Die Übernahme eines auch nur eingeschränkten Betriebsrisikos reicht für die Annahme einer Dienstleistungskonzession vielmehr grundsätzlich aus (vgl. OLG Celle VergabeR 2015, 50 ; Eschenbruch in Kulartz/ Kus / Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., Rdn. 583 zu § 99 GWB). Auch dieses Merkmal hat die Vergabekammer hier zu Recht angenommen. Die Antragstellerin hat den Gesichtspunkt der Risikoverteilung in ihrem Nachprüfungsantrag im Übrigen selbst wiederholt gerügt und insoweit geltend gemacht, dass in der Ausschreibung die Wagnisse und Risiken in unangemessener und für einen Dienstleistungsauftrag unzulässiger Weise auf den Bieter verlagert würden, insbesondere weil keine Mindestabnahmemengen definiert seien. Soweit sie überdies feststellt, dass die Ausschreibung ungewöhnliche Wagnisse und die Verpflichtung zu einer rechtswidrigen Mischkalkulation enthalte, pflichtet der Senat ihr darin bei. Nach den Ausschreibungsunterlagen hat der Auftragnehmer das Betriebsrisiko zu einem wesentlichen Teil zu tragen. Die Antragstellerin wendet allerdings zu Recht ein, dass das Risiko, mit seinen Entgeltforderungen wegen Insolvenz der Ölspurverursacher komplett auszufallen, eher vernachlässigt werden kann. Das liegt aber nicht etwa daran, dass aufgrund der besonderen Vertragsgestaltung das Bonitäts- und Insolvenzrisiko hier bei der Auftraggeberin verbleiben soll, sondern in erster Linie an der besonderen Haftungskonstellation, in denen die Reinigungseinsätze im allgemeinen ausgelöst werden. Denn für den Ölspurverursacher steht in der Regel dessen liquider Kfz-Haftpflichtversicherer ein, bei dem eine Insolvenz aber nicht zu befürchten sein wird. Da ein liquider Schuldner zur Verfügung steht, fällt das Ausfallrisiko bereits aus diesem Grunde hier nicht wesentlich ins Gewicht. Im Hinblick darauf ist es aber auch nicht von ausschlaggebender Bedeutung, ob die Schadensersatzforderungen der Auftraggeberin an Erfüllung statt oder aber nur erfüllungshalber (entsprechend § 364 Abs.2 BGB) an den Auftragnehmer im Voraus abgetreten werden sollen. Nach den Ausschreibungsunterlagen spricht aus der Sicht eines verständigen Bieters allerdings vieles dafür, dass die Abtretung der Schadensersatzforderungen gegen die Verursacher der Ölspuren gemäß § 364 BGB an Erfüllung statt erfolgen sollte. Aus den Vergabebedingungen geht jedenfalls nicht hervor, dass die Forderungszession nur erfüllungshalber gewollt war und der Auftragnehmer daneben noch auf den Auftraggeber zugreifen kann. Aber ungeachtet dessen wäre der Auftragnehmer auch bei einer Leistung erfüllungshalber verpflichtet, zunächst mit verkehrserforderlicher Sorgfalt Befriedigung aus der abgetretenen Forderung zu suchen. Die Antragsgegnerin hat in diesem Zusammenhang zu Recht darauf verwiesen, dass auch bei Annahme potenter Schuldner in Gestalt der Kfz- Haftpflichtversicherer Streitigkeiten über den Umfang der abgerechneten Reinigungskosten entstehen können. Das Risiko, seinen Entgeltanspruch hinsichtlich der Reinigungskosten in voller Höhe durchsetzen zu können, trägt der Auftragnehmer insoweit aber auch dann, wenn die Forderungen nur erfüllungshalber im Voraus abgetreten werden sollen. Zutreffend ist allerdings, dass der ausführende Reinigungsunternehmer in den Fällen, in den der Schadensverursacher ausnahmsweise unerkannt bleibt, mit seinen Zahlungsansprüchen nicht ausfallen wird. Denn in diesen Ausnahmefällen tritt die Antragsgegnerin ein und übernimmt die Zahlung der Reinigungskosten. Durch die Übernahme der Ausfallhaftung in den vereinzelten Fällen, in denen ein Schädiger nicht ermittelt werden kann, wird das betriebswirtschaftliche Risiko indessen keineswegs schon zu einem wesentlichen Teil ausgeglichen und etwaige Mindererlöse vollständig kompensiert. Das Betriebsrisiko gilt gemäß Art. 5 S. 3 der Richtlinie 2014/2/EU als vom Konzessionsnehmer getragen, wenn unter normalen Betriebsbedingungen nicht garantiert ist, dass die Investitionsaufwendungen oder die Kosten für den Betrieb oder die Erbringung der Dienstleistungen, die Gegenstand der Konzession sind, wieder erwirtschaftet werden können (vgl. Braun, zustimmende Anmerkung zu OLG Jena, Beschluss vom 22. Juli 2015, 2 Verg 2/15 , VergabeR 2015, 793 , 794). So liegen die Dinge aber auch hier. Den Auftragnehmern wird im Streitfall durch die Ausschreibung nämlich insbesondere das Risiko übergebürdet, dass die aus der Inanspruchnahme ihrer Leistung erzielten Erlöse die hohen Investitionsaufwendungen für die Aufnahme der Tätigkeit und die Kosten für die Erbringung der Dienstleistung nicht hinreichend abdecken können, was die Antragstellerin im Übrigen selbst in ihrem Nachprüfungsantrag gerügt hat. Der Senat stimmt mit der Antragstellerin darin überein, dass der Auftragnehmer den Unwägbarkeiten des Marktes insoweit ausgesetzt wird, soweit er die Anzahl der Einsätze nicht verlässlich anhand einer festen Größe einschätzen kann und Mindestabnahmemengen nicht festgelegt werden. Der von dem Auftragnehmer während der Vertragslaufzeit erzielbare Verwertungserlös ist sowohl von der Anzahl der Reinigungseinsätze als auch der Art und dem Umfang der Reinigungsleistungen je nach Unfallstelle abhängig. Die Antragsgegnerin steht dagegen weder für die Menge noch den Umfang der Reinigungseinsätze in dem Streckenabschnitt ein. In der Ausführungsbeschreibung ist vielmehr unter Ziffer 6.3 ausdrücklich ausgeführt, dass der Auftragnehmer keinen Anspruch auf Erfüllung der im Leistungsverzeichnis angegebenen Mengen habe und dass selbst eine erhebliche Unter- oder Überschreitung der angegebenen Mengen keine Anpassung der im Leistungsverzeichnis aufgeführten Preise rechtfertige. Ungeachtet dieser Unwägbarkeiten hat er bei Ausführung des Auftrages in dem Streckenabschnitt einen hohen Kostenbedarf abzudecken. Denn für die Beschaffung und Bereithaltung der für die Beseitigung von Ölverunreinigungen erforderlichen Gerätschaften und Maschinen, die er für die Einsätze in seinem Maschinenpark vorhalten muss, hat er zunächst einen hohen Sachkostenanteil aufzubringen. Hinzu kommt, dass er seinen Betriebsstandort innerhalb des Loses so einrichten muss, dass er die jeweiligen Unfallstellen innerhalb der geforderten Reaktionszeiten (90 Minuten bei Bundes- und Landstraßen) anfahren kann. Zu Recht hat die Vergabekammer ferner hervor gehoben, dass der Ausführende aufgrund der geforderten 24-Stunden-Rufbereitschaft einen festen Personalstamm an den jeweiligen Standorten im Schichtdienst vorhalten muss, was mit einem hohen Personalbedarf und erheblichen Personalkosten verbunden sein wird. Der Auftragnehmer, der die Anzahl und das Reinigungsvolumen der Einsätze nicht abzuschätzen vermag, läuft bei der Kalkulation seiner Preise daher Gefahr, dass er seiner Preisbemessung nicht zutreffende Annahmen zugrunde gelegt hat und diese deshalb nicht aufgeht, was zur Folge haben kann, dass die aus den abgeforderten Reinigungseinsätze erwirtschafteten Erträge für ihn nicht auskömmlich sind und er daraus insbesondere nicht den hohen Personal- und Sachkostenanteil für die Aufrechterhaltung des Reinigungsbetriebes finanzieren kann. So kann es sein, dass die von ihm selbst hereinzuholenden Entgelte die anfallenden betrieblichen Kosten nicht decken, weil die seiner Entgeltkalkulation zugrunde gelegten Mengen an Ölspurbeseitigungen tatsächlich nicht in dem prognostizierten Umfang anfallen oder sich während der Vertragslaufzeit die wirtschaftlichen Verhältnisse verändern und unvorhergesehene Kosten auftreten. Die Folgen von hinter den Gewinnerwartungen zurückbleibenden Erlösen - ggf. auch von Verlusten - trägt aber allein der jeweilige Auftragnehmer. Nachverhandlungen der Preiseinsätze und deren nachträgliche Neufestsetzung für abgelaufene Zeiträume werden nach dem Inhalt der Ausschreibung nämlich geradezu ausdrücklich ausgeschlossen. Der Auftragnehmer hat vielmehr seine Leistungserbringung an das wechselnde Einsatzaufkommen und die sich daraus ergebenden wechselnden Leistungsanforderungen jeweils anzupassen. Es können sich dabei mithin Erlösrisiken verwirklichen, die mit der Entwicklung der Einsatzzahlen im Einsatzbereich oder aber einer Erhöhung der Kostenstruktur zusammenhängen. Ihn trifft das finanzielle Wagnis einer hinreichenden Auslastung seines kostenintensiven Geschäftsbetriebs, für den er eine gewisse Anzahl an festen Mitarbeitern und eine entsprechende technische Betriebsausstattung vorhalten muss. Nach der Vertragsgestaltung liegen die mit den Schwankungen beim Aufkommen an Reinigungsfällen in dem von Los 5 umfassten Streckenabschnitt und mit der Beitreibung der Entgelte zusammenhängenden wirtschaftlichen Risiken danach allein beim Auftragnehmer, der insoweit den Unwägbarkeiten des Marktes ausgesetzt ist. Ausweislich der weiteren besonderen Vertragsbedingungen trägt der Auftragnehmer überdies das gesamte Haftungsrisiko. Gemäß Ziffer 5 der Ausführungsbeschreibung soll er im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen für alle Schäden haften, die auf seine ursachgemäße Arbeitsweise oder auf eine mangelnde Absicherung der Gefahrenstellen während der Reinigungstätigkeit zurückgehen. Des weiteren hat der Auftragnehmer für alle Schäden einzustehen, die nach der Beseitigung der Ölverunreinigungen entstehen, sofern sie auf unsachgemäße Arbeiten zurückgehen. Er hat den Auftraggeber hierbei im Innenverhältnis von allen Schadensersatzansprüchen Dritter frei zu stellen, wodurch ihm letztlich die umfassende Verkehrssicherungspflicht der Auftraggeberin für die Absicherung der Unfallstellen und die Ausführung der Reinigungsarbeiten übertragen werden soll. Eine solche Risikoverlagerung auf den Auftragnehmer ist ebenfalls kennzeichnend für eine Dienstleistungskonzession.
  1. c)Die Zuständigkeit der Nachprüfungsinstanzen des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen folgt hier schließlich auch nicht daraus, dass die angekündigte Beschaffung von Straßenreinigungsleistungen im Wege einer Dienstleistungskonzession gesetzeswidrig wäre und deshalb nur im Wege eines öffentlichen Auftrages erfolgen dürfte. Dies hat die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag selbst so schon nicht behauptet. Es besteht keine öffentlich-rechtliche Regelung, die für die Vergabe von Straßenreinigungsleistungen die Wahl einer Dienstleistungskonzession von vorneherein verbieten würde. Die Vergabe der Straßenreinigungsleistungen im Wege einer Dienstleistungskonzession widerstreitet vielmehr nicht gesetzlichen Vorgaben und ist dementsprechend auch nicht aufgrund einer gesetzlichen Regelung untersagt (vgl. anders hinsichtlich einer Abfallentsorgungsleistung gemäß § 16 Abs.1 KrW-/AbfG a.F.: BGH, Beschluss vom 18. Juni 2012, X ZB 9/11 , VergabeR 2012, 839 ). 3. Die gesetzgeberische Entscheidung, Dienstleistungskonzessionen vom Geltungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auszunehmen, kann schließlich auch nicht, worauf allerdings die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde hinaus möchte, durch eine analoge Anwendung der §§ 102 ff GWB mit der Begründung revidiert werden, dass - im Vorgriff auf die bis zum 18. April 2016 in nationales Recht umzusetzenden Vorgaben der Richtlinie 2014/23/EU - eben nur die vergaberechtlichen Bestimmungen einen hinreichend effektiven Primärrechtsschutz garantieren könnten.
  2. a)In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird zwar die Rechtsansicht vertreten, dass bei Vorliegen einer Dienstleistungskonzession - mangels bislang erfolgter Umsetzung der bis zum 18. April 2016 in nationales Recht zu integrierenden Vorgaben der Richtlinie 2014/23/EU und im Vorgriff auf deren Umsetzung in nationales Recht - eine entsprechende Anwendung von § 102 GWB sachgerecht erscheine (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 10. November 2015, 11 Verg 8/15 zitiert nach juris unter Bezugnahme auf OLG Düsseldorf Beschluss vom 02. März 2011, VII Verg 48/10 , NZBau 2011,244 ; OLG München, Beschluss vom 22. Juni 2011, Verg 6/11 , VergabeR 2011, 848 ); die derzeitige Regelungslücke sei durch einen Gleichlauf des Rechtsschutzes von Dienstleistungsaufträgen und Dienstleistungskonzessionen interessengerecht zu schließen. Dies gelte insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass eine Abgrenzung zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession sowie Direktvergabe oft nur schwer zu ziehen sei und eine Zersplitterung der Nachprüfung im Interesse der Rechtssuchenden soweit wie möglich vermieden werden sollte (vgl. OLG Frankfurt a.a.O.).
  3. b)Diese Rechtsansicht überzeugt indessen schon deshalb nicht, weil für eine analoge Anwendung des § 102 GWB auf Dienstleistungskonzessionen auch im Vorgriff auf die Umsetzung der Richtlinie 2014/23/EU in nationales Recht kein Raum ist. Die analoge Anwendung einer Vorschrift setzt voraus, dass diese analogfähig ist, eine planwidrige Regelungslücke vorliegt und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Sachverhalt vergleichbar ist, den der Gesetzgeber bereits in einem bestimmten Sinne geregelt hat, so dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer an denselben Grundsätzen ausgerichteten Interessenabwägung zu den gleichen Ergebnissen gelangt (vgl. OLG Düsseldorf NZBau 2011, 244 ). Hier indessen fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Der nationale Gesetzgeber hat die Dienstleistungskonzession bewusst vom Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ausgenommen. Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt, ergibt sich dies mit hinreichender Deutlichkeit daraus, dass das Gesetz Baukonzessionen dagegen ausdrücklich in den Anwendungsbereich des Gesetzes einbezieht (§ 99 Abs. 6 GWB) und in den Gesetzgebungsmaterialien hierzu durch positive Erklärung ergänzend klargestellt worden ist, dass das Gesetz nicht auf Dienstleistungskonzessionen anzuwenden sei (vgl. BT-Drucks. 16/10117 S. 17 ). Wird aber in den Gesetzgebungsmaterialien positiv zum Ausdruck gebracht, dass das geplante Gesetz bei einem bestimmten Gegenstand nicht gelten soll, kann nicht von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzesvorhabens ausgegangen werden. Dass der nationale Gesetzgeber ein entsprechendes Rechtsschutzinstrumentarium für diesen Bereich nicht vorgesehen hat, ist vielmehr grundsätzlich hinzunehmen (vgl. BGH NZBau 2012, 248 ; BGHZ 188, 200 ff). Ein wirksamer Rechtsschutz, den schon das Grundgesetz gebietet, wird hierdurch im Übrigen auch nicht ausgeschlossen (vgl. BGH NZBau 2012, 248 ). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in den zu einer Dienstleistungskonzession ergangenen Beschlüssen vom 23. Januar 2011 ( X ZB 5/11 , NZBau 2012, 248 ), vom 18. Juni 2012 (X ZB9/11, VergabeR 2012, 839 ) und vom 08. Februar 2011 ( X ZB 4/11 , BGHZ 188, 200 ) ebenfalls nicht offen gelassen, ob die dort streitgegenständlichen Dienstleistungen im Wege einer Dienstleistungskonzession oder aber eines Dienstleistungsauftrages vergeben worden sind, weil ohnehin von einer analogen Anwendung des § 102 GWB auszugehen sei. In seiner Entscheidung vom 23. Januar 2012 ( X ZB 5/11 , Rettungsdienstleistungen II) hat er vielmehr für Rettungsdienstleistungen ausdrücklich hervorgehoben, dass das Vergabenachprüfungsverfahren nach § 102 GWB zur rechtlichen Überprüfung von Dienstleistungskonzessionen gerade nicht eröffnet sei. Soweit das Oberlandesgericht Düsseldorf in der von der Antragstellerin ebenfalls in Bezug genommenen Entscheidung vom 02. März 2011 ( VII Verg 48/10 , NZBau 2011, 244 ) und daran anschließend das Oberlandesgericht München in dem Beschluss vom 22. Juni 2011 ( Verg 6/11 , NZBau 2011, 701 ) eine Regelungslücke und hierauf gestützt eine analoge Anwendung des § 102 GWB gleichwohl bejaht haben, haben sie dies mit der besonderen Regelungsmaterie der dort einschlägigen Personennahverkehr VO (EG) 1370/2007 vom 03. Dezember 2009 begründet und insoweit ausgeführt, dass infolge des Inkrafttretens des Art. 5 Abs. 7 VO (EG) 1370/2007 vom 03. Dezember 2009 für die Nachprüfung sonstiger der VO unterfallende Dienstleistungsaufträge im Sinne des Art. 3 Abs.1 VO (also einschließlich Dienstleistungskonzessionen) nachträgliche eine Regelungslücke entstanden sei, für deren Schließung die vergleichbare Vorschrift des § 102 GWB heranzuziehen sei (vgl. OLG Düsseldorf NZBau 2011, 244 ; OLG München VergabeR 2011, 848 ). Dies würde in gleicher Weise für den Beschaffungsvorgang gelten, der der Entscheidung des Oberlandesgericht Frankfurt vom 10. November 2015 (Geschäftsnummer 11 Verg 8/15 ) zugrunde gelegen hat. Denn auch dort sind dem VO (EG) 1370/2007 unterfallende Busverkehrsdienstleistungen ausgeschrieben worden. Art. 5 Abs.7 VO (EG) 1370/2007 vom 03. Dezember 2009 ist im vorliegenden Fall jedoch nicht einschlägig. Auch eine vergleichbare Interessenlage liegt hier nicht vor, so dass die Ausführungen des OLG Düsseldorf aus dessen Beschluss vom 02. März 2011 ( VII Verg 48/10 ) und auch des OLG München (Beschluss vom 22. Juni 2011, Verg 6/11 , NZBau 2011, 701 ) auf den Streitfall nicht zu übertragen sind. Darüber hinaus kann hier aber auch schon deshalb nicht offen bleiben, ob die streitgegenständlichen Reinigungsleistungen im Wege einer Dienstleistungskonzession oder aber eines Dienstleistungsauftrages vergeben werden sollen, weil der für eine Dienstleistungskonzession maßgebliche Schwellenwert, der nach Art. 8 Abs.1 RL 2014/23/EU bei 5,186 Millionen Euro liegt, nach dem Auftragswert für Los 5 nicht überschritten ist. Aus den Vergabeunterlagen der Antragsgegnerin, insbesondere einem EU-Vergabevermerk geht hervor, dass der Gesamtauftragswert für alle sieben Lose bei ca. 2,3 Millionen Euro ohne Umsatzsteuer liegt. Dies aber liegt unterhalb des Schwellenwertes für eine unter die Richtlinie 2014/23/EU fallende Dienstleistungskonzession. Da die hier streitbefangene Dienstleistungskonzession nicht von dem Geltungsbereich der Richtlinie 2014/23/EU erfasst wird, kann schon aus diesem Grunde nicht mit deren Vorwirkung argumentiert werden. 4. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist ein Nachprüfungsverfahren hier auch nicht kraft unmittelbarer Anwendung der Richtlinienbestimmungen der RL 2014/23/EU bzw. einer hierauf gerichteten richtlinienkonformen Auslegung eröffnet. Denn eine Verpflichtung der Gerichte zur unmittelbaren Anwendung der Vergaberichtlinie besteht im allgemeinen nicht bereits mit der Verabschiedung der Richtlinie, sondern setzt den Ablauf der Umsetzungsfrist voraus (vgl. Egger, Europäisches Vergaberecht, § 2 Erster Teil, Rdn. 382), was hier aber erst zum 18. April 2016 der Fall ist. Anderenfalls würde die Umsetzungsfrist ihre eigentliche Bedeutung verlieren. Außerdem muss die betreffende Regelung klar und bestimmt sowie unbedingt gefasst sein. Den Mitgliedstaaten darf mithin kein allzu großer Gestaltungsspielraum bei der Umsetzung der Richtlinie verbleiben (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 1998, I ZR 211/95 , BGHZ 18, 55 ff; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. November 2014, Verg 0/14; OLG Schleswig VergabeR 2015, 768 ). Art. 189 Abs. 3 EGV räumt den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung von Richtlinien ein Ermessen ein, das in erster Linie vom Gesetzgeber ausgeübt werden muss. Die (insoweit subsidiäre) Verpflichtung der Gerichte zur richtlinienkonformen Auslegung der innerstaatlichen Gesetze setzt dagegen grundsätzlich erst dann ein, wenn der Gesetzgeber bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist nicht tätig geworden ist und der Inhalt der Richtlinie insgesamt oder im angewendeten Bereich eindeutig ist (vgl. BGHZ 138, 55 -66, Rn. 45). Diese Voraussetzungen liegen hier indessen nicht vor. Zum einen ist die Umsetzungsfrist noch nicht abgelaufen, und zum anderen ist der Vergabekammer darin beizupflichten, dass im Streitfall durchaus denkbar erscheint, dass auch eine andere Institution als die Vergabekammer berufen ist, die Nachprüfung einer Dienstleistungskonzession vorzunehmen. III. Für die Überprüfung der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen ist nach alledem der Rechtsweg zu den vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen nach § 102 GWB nicht gegeben, auch wenn der öffentliche Auftraggeber bei Vorliegen einer Dienstleistungskonzession gleichwohl dazu verpflichtet ist, die Regeln des Vertrags über die Arbeitsweise der EU, insbesondere die Artikel 49 AEUV und 56 AEUV sowie die daraus abzuleitende Transparenzpflicht zu beachten, wenn ein grenzüberschreitendes Interesse besteht (vgl. EuGH, Urteil vom 10.3.2011 - C-274/09 - Juris Rn. 49; OLG Karlsruhe NZBau 2015, 506 ; OLG Celle, Beschluss vom 23. Februar 2016, 13 U 148/15 , IBRS 2016, 0745). Das anhängige Nachprüfungsverfahren ist vielmehr - auf den Hilfsantrag der Antragstellerin hin - gemäß § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das sachlich und örtlich (§§ 12 , 17 , 18 ZPO) zuständige Landgericht Magdeburg zu verweisen gewesen. Welcher Rechtsweg für Streitigkeiten aus der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen eröffnet ist, ergibt sich aus denselben Grundsätzen, die für die Bestimmung des Rechtswegs bei Streitigkeiten aus der Vergabe öffentlicher Aufträge mit einem die Schwellenwerte der Vergabeverordnung unterschreitenden Volumen gelten. Die Bestimmung des Rechtsweges richtet sich daher in erster Linie danach, ob das streitige Rechtsverhältnis dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Rechtszug zuzuordnen ist. Für die Zuordnung ist nicht das Ziel, sondern die Rechtsform staatlichen Handelns maßgeblich. Ist diese privat-rechtlich, so ist es grundsätzlich auch die betreffende Streitigkeit; dagegen ist prinzipiell der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, wenn sich das staatliche Handeln in den Bahnen des öffentlichen Rechts vollzieht (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Januar 2012, X ZB 5/11 , NZBau 2012, 248 ff). Wird die Dienstleistungskonzession - wie hier - in den Formen des Privatrechts vergeben, sind für die vergaberechtliche Nachprüfung die ordentlichen Gerichte zuständig (vgl. BGH NZBau 2012, 248 ff). Die Beauftragung von Reinigungsdienstleistungen auf öffentlichen Straßenflächen geschieht in der Regel in der Form eines Werkvertrages nach §§ 631 ff BGB. Der Verweisung des Rechtsstreites an das zuständige Landgericht steht hier auch nicht etwa § 17 Abs.5 GVG entgegen. Denn diese Vorschrift setzt ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung eines Gerichts im Sinne des Art. 92 GVG voraus und ist im Übrigen auch nur dann einschlägig, wenn das Erstgericht über die die Zulässigkeit des Rechtsweges vorab durch Beschluss entschieden hat (vgl. BGH NZBau 2012,248 , 252). Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Magdeburg folgt dabei aus §§ 12 , 17 , 18 ZPO, da die Antragsgegnerin den Sitz ihrer Behörde und damit ihren allgemeinen Gerichtsstand in Magdeburg unterhält. Unterliegt das streitbefangene Ausschreibungsverfahren nach alledem nicht dem Vergaberechtsregime, kommt eine Überprüfung der von der Antragstellerin geltend gemachten Vergaberechtsfehler nicht in Betracht. Ob die landes-, bundes- und europarechtlichen Voraussetzungen bei der Vergabe der Dienstleistungskonzession gewahrt sind, hat vielmehr das zuständige ordentliche Gericht zu entscheiden. IV. Das ergänzende Vorbringen der Antragstellerin aus deren nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätzen vom 18. März 2016 und 30. März 2016 hat der Senat zur Kenntnis genommen. Die ergänzenden Ausführungen der Antragstellerin haben dem Senat indessen keine Veranlassung gegeben, die geschlossene mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. V. 1. Im Hinblick auf die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin ist die beantragte Gewährung von Akteneinsicht nach §§ 120 Abs.2, 111 GWB nicht in Betracht gekommen (vgl. BayObLG, Beschluss vom 12. Dezember 2001, Verg 19/01 zitiert nach juris m.w.N.). 2. Da die Antragstellerin den ursprünglich angekündigten Antrag zu 2), der auf Feststellung der Unwirksamkeit der Interimsbeauftragung der Firma U. GmbH zu Los 5 gerichtet war, im Termin der mündlichen Verhandlung nicht gestellt hat, hat sich eine Beiladung der Firma U. GmbH schon aus diesem Grund erübrigt. Eine Beiladung nach § 109 GWB ist aber auch im Hinblick auf die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages und deren beabsichtigte Verwerfung nicht in Betracht gekommen. 3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin ist für notwendig zu erklären (§ 128 Abs.4 S.3 GWB). Denn der zu beurteilende Sachverhalt ist nicht so einfach gelagert, dass die Antragsgegnerin in der Lage gewesen wäre, ihn ohne Rechtsbeistand zu erfassen und die zur Rechtswahrung nötigen Schlüsse zu ziehen (vgl. BGH VergabeR 2007, 59 ; OLG Frankfurt, Beschluss vom 10. November 2015, 11 Verg 8/15 zitiert nach juris; OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010, Verg W 7/09 , VergabeR 2010, 699 ). 4. Über die im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten ist nicht zu entscheiden. Sie sind vielmehr als Teil der Kosten zu behandeln, die bei dem Gericht erwachsen, an das der Rechtsstreit verwiesen wird (§ 17 b Abs.2 S.1 GVG). Dies gilt zwar nicht für die Kosten, die im Verfahren vor der Vergabekammer entstanden sind, da diese nicht in einem gerichtlichen Verfahren entstanden sind. Der Antragstellerin fallen diese Mehrkosten hier jedoch entsprechend § 17 b Abs.2 S.2 GVG zur Last. § 17 b Abs.2 S.2 GVG schreibt insoweit zwingend vor, dass dem Antragsteller selbst dann die entstandenen Mehrkosten aufzuerlegen sind, wenn er in der Hauptsache obsiegt. Deshalb ist der Beschluss der Vergabekammer nur im Hauptsachausspruch aufzuheben, nicht jedoch hinsichtlich der Kostenentscheidung (vgl. OLG Karlsruhe NZBau 2015, 506 , 509). 5. Die Voraussetzungen für die beantragte Vorlage der Rechtssache an den EuGH im Vorabentscheidungsverfahren nach Art.234 EGV liegen hier nicht vor. Denn die streitige Frage, ob bei dem hier in Rede stehenden Beschaffungsvorgang nach dem Inhalt der Ausschreibung das volle Betriebsrisiko des öffentlichen Auftraggebers bzw. ein wesentlicher Teil hiervon auf den Auftragnehmer übertragen werden soll und damit eine Dienstleistungskonzession vorliegt, hat nicht der Europäische Gerichtshof, sondern allein das nationale Gericht zu beurteilen. Es ist Sache des nationalen Gerichts zu prüfen, ob der Vorgang bei Berücksichtigung seiner gesamten Merkmale als Dienstleistungskonzession oder öffentlicher Dienstleistungsauftrag einzustufen ist. Ausschließlich das nationale Gericht ist in der Lage, die Bestimmungen seines nationalen Rechts auszulegen sowie den Anteil des Risikos zu bewerten, den der Auftragnehmer aufgrund der nationalen Rechtsvorschriften und der einschlägigen Vertragsbestimmungen tatsächlich übernimmt (vgl. EuGH, Urteil vom 10. November 2011, C-348/10 , Rdn. 57, VergabeR 2012, 164 ; EuGH, VergabeR 2010, 48 Rdn.78, WAZV Gotha; BGHZ 188, 200 ). 6. Auch eine Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof nach § 124 Abs.2 GWB kommt im Streitfall nicht in Betracht. Soweit der Senat eine analoge Anwendung des § 102 GWB auf Dienstleistungskonzessionen verneint, hat eine entscheidungserhebliche Divergenz zur Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt (Beschluss vom 10. November 2015, 11 Verg 8/15 zitiert nach juris) und der Oberlandesgerichte Düsseldorf (Beschluss vom 02. März 2011, VII Verg 48/10 , VergabeR 2011, 471 ) und München (Beschluss vom 22. Juni 2011, Verg 6/11 VergabeR 2011, 848 ) nicht vorgelegen mit der Folge, dass der Senat selbst eine Entscheidung über den Rechtsweg treffen konnte. Den in Bezug genommenen Entscheidungen der Oberlandesgerichte Düsseldorf, München und auch Frankfurt hatte eine europaweite Direktvergabe im Personennahverkehr (Busverkehrsdienstleistungen) zugrunde gelegen und die analoge Anwendung des § 102 GWB wurde im wesentlichen aus einer infolge Inkrafttretens des Art. 5 Abs.7 VO (EG) 1370/2007 am 03. Dezember 2009 nachträglich eingetretenen Rechtsschutzlücke hergeleitet. Die Rechtslage ist mit der hier streitbefangenen Beauftragung von Reinigungsdienstleistungen indessen nicht ohne weiteres vergleichbar. Soweit sich der Senat von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 10. November 2015 (Geschäftsnummer 11 Verg 8/15 ) abgrenzt und einen Vorgriff auf die bis zum 18. April 2016 in nationales Recht zu integrierenden Vorgaben der Richtlinie 2014/23/EU verneint, ist zusätzlich zu beachten gewesen, dass eine Eröffnung der Nachprüfung analog § 102 GWB hier auch schon deshalb ausscheiden müsste, weil das Auftragsvolumen der in Rede stehenden Dienstleistungskonzession ausweislich der Angaben der Auftraggeberin in ihrem Vergabevermerk den nach Art. 8 Abs.1 RL 2014/23/EG maßgeblichen Schwellenwert von 5,186 Millionen Euro nicht überschreitet. 7. Die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof ist nicht nach § 17 a Abs.4 S.4 GVG zuzulassen gewesen, weil der Rechtsfrage weder eine grundsätzliche Bedeutung beizumessen ist, zu der höchstrichterliche Rechtsprechung bislang noch nicht vorliegt, noch der Senat von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes abgewichen ist (§ 17 a Abs.4 S.5 GVG). Der Beschluss des Senats hängt im wesentlichen von einer in erster Line dem Tatrichter obliegenden Würdigung der Umstände des konkreten Einzelfalles ab, was einer verallgemeinernden, der Revisionszulassung rechtfertigenden Betrachtungsweise aber nur sehr eingeschränkt zugänglich ist. Der Senat hat auch keine klärungsbedürftige Rechtsfrage zu entscheiden, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Wie bereits ausgeführt, liegt auch kein zulassungsrelevanter Divergenzfall vor. Der Senat hat sich bei der Prüfung der Merkmale einer Dienstleistungskonzession vielmehr im Rahmen der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und des EuGH bewegt. 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