formation über den Vertragsschluss zu erfüllen hat, gibt zwar § 135 Abs. 2 S. 1 GWB nicht unmittelbar vor. Zur Auslegung von § 135 Abs. 2 Satz 1 GWB ist allerdings Art. 2 f Abs. 1 lit. a Nr. 2 der Richtlinie 2007/66/EG heranzuziehen, der durch § 135 GWB umgesetzt werden sollte (vgl. Gesetzesbegründung BT-Drucksache 18/6281 ). Nach Art. 2 f Abs. 1 lit. a Nr. 2 der Richtlinie 2007/66/EG kann ein nationaler Gesetzgeber nämlich die Geltendmachung der Unwirksamkeit durch einen Bieter in einem Nachprüfungsverfahren lediglich dadurch einschränken, dass die Feststellung innerhalb von mindestens 30 Kalendertagen zu beantragen ist, wenn der Beginn der Frist mit dem Tag beginnt, der dem folgt, an dem der öffentliche Auftraggeber eine Bekanntmachung über die Auftragsvergabe mit der Begründung der Entscheidung, von einer vorherigen Veröffentlichung abzusehen, veröffentlicht oder der öffentliche Auftraggeber nicht berücksichtigte Bieter über den Abschluss des Vertrags informiert und
formation eine Zusammenfassung der einschlägigen Gründe gemäß Art. 41 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18/EG enthält, also den Namen des Zuschlagempfängers und die Gründe, warum dem Angebot dieses Unternehmens den Vorzug vor den übrigen Angeboten oder Bewerbungen zu geben war (vgl. Gnittke/Hattig in Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, § 135 Rn. 16 f., 89; Braun in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 135 GWB Rn. 81). Diese Auslegung lässt sich auch dem Zusammenhang von § 135 GWB mit § 134 GWB entnehmen. Gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB ist ein Vertrag unwirksam, wenn Bietern, die sich an einem Vergabeverfahren beteiligt haben und deren Angebot nicht berücksichtigt werden soll,
Dass an
formation gemäß § 135 Abs. 2 Satz 1 GWB bei einer Auftragserteilung ohne vorherige Bekanntmachung bei gleichem Begriff andere Anforderungen zu stellen wären als bei bekannt gemachten Vergabeverfahren, ist nicht ersichtlich. Der öffentliche Auftraggeber muss also auch bei nicht bekannt gemachtem Auftrag, wenn er den Beginn der 30-Tage-Frist erreichen will, Interessenten
formationen erteilen, die er Bietern, die sich an einem Vergabeverfahren beteiligt haben und deren Angebot nicht berücksichtigt werden soll, hätte gemäß § 134 Abs. 1 GWB erteilen müssen. 2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. a) Der der Beigeladenen erteilte Auftrag ist gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB von Anfang an unwirksam. Der Antragsgegner machte die Auftragsvergabe nicht im Amtsblatt der Europäischen Union öffentlich bekannt, obwohl ihm dies nicht aufgrund Gesetzes gestattet war. Für die Berechtigung, ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchzuführen, berief der Antragsgegner sich in einem Vermerk vom 3.9.2018 darauf, dass "
1 VOB/A vorgeschriebenen Fristen in Folge von Ereignissen, die er nicht verursacht hat und die er nicht voraussehen konnte, wegen Dringlichkeit der Leistung aus zwingenden Gründen nicht eingehalten werden können (§ 3a EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A)". Zur näheren Begründung wurde ausgeführt, dass die Ausschreibungen für Dachabdichtungs- und Dachdeckungsarbeiten zweimal hätten aufgehoben werden müssen, wodurch sich die Beauftragung der Stahlbauarbeiten verzögert hätte. Im Rahmen der Bauablaufoptimierung sei festgestellt worden, dass zusätzliche Leistungen benötigt würden. Die geänderten Rahmenbedingungen machten eine neue Ausschreibung notwendig, da von den Unternehmen bereits Mehrkosten aufgrund der Verzögerung in Aussicht gestellt worden seien. Insbesondere in Bezug auf eine neue Terminierung sei die Durchführung eines neuen Verfahrens angezeigt; die Ausschreibung sei aufgehoben worden. Aufgrund der äußersten Dringlichkeit (um weitere Verzögerungsschäden in unabsehbarer Höhe in den terminierten Folgegewerken zu vermeiden) sei die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb angezeigt. Auch unter Zugrundelegung der Mindestfristen sei die Durchführung eines anderen Verfahrens nicht möglich, ohne dass die oben genannten Schäden eintreten würden. Die aufgeführten Gründe rechtfertigen nicht, von einer vorherigen Bekanntmachung der Auftragsvergabe abzusehen. Gemäß § 3a EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A ist ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zulässig, wenn wegen der äußersten Dringlichkeit der Leistung aus zwingenden Gründen in Folge von Ereignissen, die der öffentliche Auftraggeber nicht verursacht hat und nicht voraussehen konnte,
1 vorgeschriebenen Fristen nicht eingehalten werden können. Äußerste Dringlichkeit ist regelmäßig nur bei unaufschiebbaren, nicht durch den Auftraggeber verursachten Ereignissen anzunehmen, bei denen eine gravierende Beeinträchtigung für die Allgemeinheit und die staatliche Aufgabenerfüllung droht, etwa durch einen schweren, nicht wieder gut zu machenden Schaden. Als dringliche und zwingende Gründe kommen deshalb nur akute Gefahrensituationen und höhere Gewalt in Betracht, die zur Vermeidung von Schäden der Allgemeinheit ein sofortiges, die Einhaltung von Fristen ausschließendes Handeln erfordern; bloße finanzielle Gründe oder wirtschaftliche Erwägungen können demnach eine äußerste Dringlichkeit regelmäßig nicht begründen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 29.10.2009 - 13 Verg 8/09 - juris Rn. 63; Völlink in Ziekow/ Völlink, a.a.O., § 3a VOB/A - EU Rn. 16 i.V.m. § 14 VgV Rn. 62; Stickler in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 6. Aufl., § 3a EU VOB/A Rn. 52). Die vom Antragsgegner aufgeführte Einhaltung haushaltsrechtlicher Wirtschaftlichkeitsgrundsätze reichte demnach nicht aus, um auf eine Bekanntmachung und den Teilnahmewettbewerb zu verzichten. Da vorgesehen war, die Stahlbauarbeiten während rund zwei Jahren durchzuführen, ist nicht ersichtlich, dass die gesetzlich vorgesehenen Fristen für eine öffentliche Bekanntmachung für eine zweite Ausschreibung nicht hätten aufgefangen werden können. Davon abgesehen lagen dem Antragsgegner mehrere Angebote vor, an die die Bieter zwar nicht mehr gebunden waren, denen aber noch der Vertragsschluss angeboten werden konnte. Dass das Angebot der Antragstellerin nicht mehr vollständig den Vorstellungen des Antragsgegners entsprach, rechtfertigte nicht, ohne weiteres mit der Beigeladenen einen Vertrag zu schließen. Inwieweit einem öffentlichen Auftraggeber bei der Feststellung der Eilbedürftigkeit ein Beurteilungsspielraum zusteht, kann offen bleiben. Der Spielraum wäre überschritten, da der Antragsgegner die Voraussetzungen für die Dringlichkeit verkannte. Die Wirksamkeit des der Beigeladenen erteilten Auftrags lässt sich auch nicht damit begründen, dass der Antragsgegner eventuell der Ansicht war, den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union erteilen zu dürfen (§ 135 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB). Weitere Voraussetzung wäre, dass er die Absicht bekanntgemacht hatte, den Vertrag abzuschließen. Diese ist nicht erfüllt. b) Durch die fehlende Bekanntmachung und den fehlenden Teilnahmewettbewerb wurde die Antragstellerin in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Sie hat Anspruch darauf, dass der Antragsgegner die Stahlbauarbeiten entsprechend den Vorschriften der §§ 97 ff. GWB und der VOB/A ausschreibt, soweit mit ihm nicht schon ein Vertrag zustande gekommen ist und soweit das zunächst ausgeschriebene offene Vergabeverfahren wirksam aufgehoben wurde. Dass sie sich nicht an einem weiteren Vergabeverfahren beteiligt hätte, erscheint angesichts ihrer Angebotsabgabe im öffentlichen Verfahren sehr unwahrscheinlich. Chancen, den Zuschlag zu erhalten, können ihr nicht abgesprochen werden. Immerhin beabsichtigte der Antragsgegner zunächst, der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen bzw. erteilte er ihr den Zuschlag. III. Da die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zur Änderung der Vergabekammerentscheidung und zum Erfolg des Nachprüfungsantrags führt, hat der Antragsgegner gemäß § 182 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1 GWB die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen. Ebenso hat er gemäß §§ 175 Abs. 2, 78 GWB die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten der Antragstellerin zu tragen. Aufwendungen der Beigeladenen sind aus Billigkeit nicht einem anderen Beteiligten aufzuerlegen. Die Beigeladene hat sich nicht fördernd am Verfahren beteiligt. Der Geschäftswert wird gemäß § 50 Abs. 2 GKG festgesetzt. Permalink: https://openjur.de/u/2248676.html ( https://oj.is/2248676 ) Volltext Druckansicht Zitate 2 Zitiert 0 Referenzen 0 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen openJur e.V. Spenden English 0.9.8c
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.