Art einer geordneten Rechnungslegung sowie des erzielten Gewinns, c) an die Klägerin 2.305,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem
gelassen, die Vollstreckung der Klägerin hinsichtlich der Unterlassungsverpflichtung aus Nr. 1. a) des landgerichtlichen Urteils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 165.000,- € abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Beklagten wird weiter
gelassen, die Vollstreckung der Klägerin hinsichtlich der Auskunftsverpflichtungen gemäß Nr. 1
gelassen, die Vollstreckung der Klägerin hinsichtlich der Zahlungsverpflichtung gemäß Nr. 1
Deutschland einzuführen, dort anzubieten, zu vertreiben oder zu bewerben oder einführen, anbieten, vertreiben oder bewerben zu lassen, die nicht von den Markeninhaberinnen oder einem Dritten mit Zustimmung der Markeninhaberinnen im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind,
Art einer geordneten Rechnungslegung sowie den des von ihr erzielten Gewinns,
Art einer geordneten Rechnungslegung sowie des erzielten Gewinns, c) an die Klägerin 2.305,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem
Deutschland einzuführen, dort anzubieten, zu vertreiben oder zu bewerben oder einführen, anbieten, vertreiben oder bewerben zu lassen, die nicht von den Markeninhaberinnen oder einem Dritten mit Zustimmung der Markeninhaberinnen im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. a) Das Landgericht hat die Aktivlegitimation der Klägerin hinsichtlich der Marken "Azzaro”, "Thierry Mugler” und "Clarins” zu Recht bejaht.
3 UMV (Art. 22 Abs. 3 GMV) kann der Lizenznehmer mit Zustimmung des Markeninhabers Klage wegen der Verletzung der lizenzierten Marke erheben. aa)Die Klägerin hat in der Klageschrift vorgetragen, sie gehöre zum C... -Konzern und sei in Deutschland exklusive Lizenznehmerin der Unionsmarken "Azzaro”, eingetragen bei dem Europäischen Amt für Geistiges Eigentum unter der Registernummer EU ..., "Thierry Mugler”, eingetragen unter der Registernummer EU ..., und "Clarins”, eingetragen unter der Registernummer EU .... Sie sei überdies von der L... A... B.V. ermächtigt, Schadensersatzansprüche für sie einzuziehen. Die Klägerin hat als Anlage K 1 zur Klageschrift zu den drei Marken Markenregisterauszüge und als Anlage K 2 Bestätigungsschreiben der Markeninhaberinnen vorgelegt, die diesen Vortrag belegen. Die Einwände der Beklagten gegen diesen Vortrag verfangen nicht. bb)In der Klageerwiderung hat die Beklagte mit Nichtwissen bestritten, dass die Klägerin befugt und beauftragt sei, aus den drei Marken gegen sie, die Beklagte, vorzugehen. Die als Anlage K 2 vorgelegten Schreiben seien ohne Aussagekraft. Der Registerstand besage nichts zum tatsächlichen Markeninhaber. Dem ist Folgendes entgegen zu halten: aaa)Inhaberin der Unionsmarke "Azzaro”, eingetragen bei dem Europäischen Amt für Geistiges Eigentum unter der Registernummer EU ..., ist ausweislich des vorgelegten Registerauszuges die L... A... B.V.. Obwohl eine § 28 Abs. 1 MarkenG vergleichbare Regelung über die Vermutung der Rechtsinhaberschaft des Eingetragenen in der UMV fehlt, hat die Beklagte konkrete Anhaltspunkte vorzutragen, die ernsthafte Zweifel an der Rechtsinhaberschaft der L... A... B.V. begründen, wenn sie bei dieser Sachlage die Berechtigung der L... A... B.V. an der Marke in Frage stellen will (vgl. OLG Frankfurt WRP 2018, 989 ). Daran fehlt es hier. Die Klägerin hat weiter die Kopie eines Schreibens, "Confirmation Letter”, der L... A... B.V. vom
zuvollziehen, wer die Schreiben der T... M... SAS und von C... unterzeichnet haben solle. aaa)Die Beklagte hat mithin nicht bezweifelt, dass das Schreiben der L... A... B.V. vom
weis der von der Beklagten auch angezweifelten Vertretungsberechtigung dieses Unterzeichners als Anlagen K 17, 18 und 19 Registerauszüge vorgelegt. Die Vertretungsberechtigung des ... für die Markeninhaberin ist damit belegt. Bei der Markeninhaberin, der T... M... SAS, handelt es sich ausweislich des als Anlage K 17 vorgelegten Registerauszuges in französischer Sprache um eine Société par actions simplifiée, eine vereinfachte Aktiengesellschaft, die
Article ... Code de Commerce durch ihren Präsidenten (président) vertreten wird. Präsident der T... M... SAS ist die M... S.A. (Société anonyme, also Aktiengesellschaft), eingetragen im Handelsregister von Paris unter der Nummer ... . Als Anlage 18 hat die Klägerin einen weiteren Auszug aus dem Handelsregister von Paris in französischer Sprache vorgelegt. Unter der Nummer ... ist danach die M... Société par actions simplifiée eingetragen. Angesichts der Registernummer bestehen trotz der verschiedenen Rechtsformzusätze keine Zweifel, dass es sich bei der M... S.A.S. um die Vertreterin der T... M... SAS handelt. Präsident der M... SAS ist die C... S.A. Eine Société anonyme wird
Article ... Code de Commerce vom Directeur général vertreten. Directeur général der C... S.A. ist ausweislich des Registerauszuges ... . ccc)Die Klägerin hat weiter ergänzt, Unterzeichnerin des Schreiben von C... sei die Leiterin der Rechtsabteilung des C... -Konzerns. dd)Die Erwiderung auf diesen Vortrag enthält der Schriftsatz der Beklagten vom
gewiesen. Das pauschale Bestreiten, das offenbar auch den Inhalt des vorgelegten Handelsregisterauszuges umfassen soll, ist unbeachtlich. Anhaltspunkte dafür, dass dieser Auszug unrichtig sein könnte oder dem Vorbringen der Kläger widerspricht, sind nicht ersichtlich. bbb)Danach ist bei der Entscheidung des Rechtsstreits auch von der Aktivlegitimation der Klägerin hinsichtlich der Rechte aus der Marke "Thierry Mugler” auszugehen. Dem Vortrag der Klägerin in der Duplik, ... habe den vorgelegten "Confirmation Letter” unterschrieben, hat die Beklagte im Folgenden nicht widersprochen. Seine Vertretungsbefugnis hat die Klägerin
gewiesen, ohne dass die Beklagte dies
Vorlage der Handelsregisterauszüge angegriffen hat. ccc)Die Aktivlegitimation der Klägerin hinsichtlich der Rechte aus der Marke "Clarins” ist ebenfalls zu bejahen. Die Klägerin und die Markeninhaberin gehören unstreitig dem C... -Konzern an. Die Klägerin vertreibt unstreitig die Markenprodukte, die den Namen dieses Konzerns führen, in einem selektiven Vertriebssystem in Deutschland und führt diesen Namen in ihrer Firma. Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, ist der C... -Konzern so strukturiert, dass die französische Muttergesellschaft der deutschen Tochtergesellschaft Unterlizenzen an den Marken eingeräumt hat, an denen sie ihrerseits Lizenzen hält. Die Zugehörigkeit der Klägerin zum C... -Unternehmensverband, ihre Stellung an der Spitze eines selektiven Vertriebssystems in Deutschland, ihre Firma, C... GmbH, und die erkennbar gewordene Organisation des Konzerns vermitteln mit hinreichender Sicherheit die Überzeugung, dass die Behauptung der Klägerin, sie sei Lizenznehmerin, zutreffend ist (§ 286 Abs. 1 ZPO). Vor diesem Hintergrund reicht es nicht aus, dass die Beklagte die Vertretungsbefugnis der Unterzeichnerin des vorgelegten Bestätigungsschreibens bestreitet. b) Die Frage, ob der Beklagten zu untersagen ist, Duftwässer der Marken "Azzaro”, "Thierry Mugler” und "Clarins”
Deutschland einzuführen, dort anzubieten, zu vertreiben oder zu bewerben oder einführen, anbieten, vertreiben oder bewerben zu lassen, die nicht von den Markeninhaberinnen oder einem Dritten mit Zustimmung der Markeninhaberinnen im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind, richtet sich
1 Satz 1 und 2 lit. a, Art. 102 Abs. 1 Satz 1 GMV und
1 und 2 lit. a), Art 130 Abs. 1 Satz 1 UMV in der seit dem 1. Oktober 2017 gültigen Fassung Das Verhalten, das Gegenstand des von der Klägerin begehrten Verbots ist, war sowohl
dem zur Zeit der von der Klägerin gerügten Zuwiderhandlungen im Zusammenhang mit dem Testkauf im 15. Februar 2016 geltenden Recht als auch
dem zur Zeit der Entscheidung über die Berufung maßgeblichen Recht verboten. Ein inhaltlicher Unterschied der danach für die Entscheidung des vorliegenden Falles maßgeblichen Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. ... über die Gemeinschaftsmarke und der Verordnung (EU) ... des Europäischen Parlaments und des Rates vom
dem Ergebnis ihrer Datenbankrecherche über eine C... -Konzerngesellschaft auf den Bahamas an ihren Kunden ... Inc. mit Sitz in M..., USA, geliefert worden, ohne dass die Markeninhaberin einem Reimport in den Europäischen Wirtschaftsraum zugestimmt habe. Insoweit steht zur Überzeugung des Senats auch fest, dass das von der Klägerin untersuchte Produkt mit dem von der Beklagten an die Legende "... ” gelieferten identisch ist. aaa)Der Zeuge ... hat gestützt auf die von ihm angefertigte Protokollierung des Testkaufs den Vortrag der Klägerin von der Bestellung des Testkaufprodukts unter der Legende "... ” über die Anfertigung der von der Klägerin zur Akte gereichten Fotos des gelieferten Produkts und der darauf angebrachten Etiketten bis zur Abgabe im Büro der Klägervertreter bestätigt. bbb)Die Zeugin ... konnte anhand ihrer Unterlagen den Auftrag zum Testkauf an den Zeugen ... und die Weiterleitung des Testkaufkaufprodukts an die Zeugin ... bestätigen. Sie hat außerdem allgemeine Angaben zu ihrem Vorgehen bei der Entgegennahme und Weiterleitung von Testkaufprodukten an die Klägerin gemacht. ccc)Die Zeugin ... hat schließlich erläutert, auch welche Weise und mit welchem Ergebnis sie die Datenbankabfrage ausgeführt hat. ddd)Danach ist der Senat der Überzeugung, dass das von der Beklagten an "... ” versandte Produkt ausweislich der konzerninternen Dokumentation über eine C... -Konzerngesellschaft auf den Bahamas an die ... Inc. mit Sitz in M..., USA, geliefert worden ist. Der Senat hat seiner Überzeugungsbildung zu Grunde gelegt, dass es dafür keiner absoluten oder unumstößlichen Gewissheit im Sinne des wissenschaftlichen
weises, sondern nur eines für das praktische Leben brauchbaren Grades von Gewissheit bedarf, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. BGH NJW 2014, 71 Rn 8, m.w.N.). Der Zeuge ... hat die Abläufe von der Abholung des Produkts bei der Bestellerin bis zur Abgabe bei der Zeugin ... in sich schlüssig und widerspruchsfrei geschildert. Er konnte insbesondere überzeugend darlegen, warum er ausschließen kann, das Produkt mit einer Lieferung aus einem anderen Testkauf verwechselt oder vertauscht zu haben, solange sich dies in seinen Händen befunden hat. Eine beachtliche Lücke ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass das Paket am Arbeitsplatz der Bestellerin, der als Versandadresse gedient hat, ungesichert und dem Zugriff Dritter ausgesetzt gewesen war. Es gibt keinen Anhaltspunkt und auch keinen
vollziehbaren Grund, warum ein Dritter diese Situation genutzt haben sollte, um das Paket zu öffnen, das Produkt "Azzaro pour Homme EdT 100 ml” gegen ein anderes auszutauschen und das Paket so wieder zu verschließen, dass der Zeuge ... der Meinung sein konnte, ein verschlossenes Paket abzuholen und zu fotografieren. Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen... und der Glaubhaftigkeit seiner Aussage haben sich nicht ergeben. Die Zeugin ... hat ihr Vorgehen bei der Prüfung und Weiterleitung von Testkaufprodukten so geschildert, dass der Senat überzeugt ist, dass auch sie das Produkt nicht verwechselt oder vertauscht hat. Entgegennahme, Überprüfung und gegebenenfalls die Weiterleitung der Produkte sind für die Zeugin zwar eine Routineangelegenheit, aber - wie ihre Angaben zur durchschnittlichen Zahl der von ihr bearbeiteten Testkäufe zeigen - kein alltägliches und kein Massengeschäft. Unsicherheiten der Zeugin bei der Frage, ob sie die Pakete vom Zeugen ... in geöffnetem oder verschlossenen Zustand erhalte, lassen sich damit erklären, dass die Details von Routineabläufen nicht mehr bewusst wahrgenommen werden, insbesondere wenn sie für das verfolgte Ziel unwichtig erscheinen. Ein Fehler, der der Zeugin bei der Formulierung im Betreff des Anschreibens an die Zeugin ... unterlaufen ist, mag insoweit auf Unachtsamkeit schließen lassen. Der maßgebliche Umstand für den Beweis der Behauptungen der Klägerin ist jedoch, dass die Zeugin bekräftigt hat, dass das wesentliche Merkmal für die Zuordnung des Produkts zu dem vom Zeugen ... durchgeführten Testkauf, nämlich das von diesem beschriftete und angebrachte Etikett, nicht verändert worden ist. Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugin ... und der Glaubhaftigkeit ihrer Aussage haben sich nicht ergeben. Das angebrachte Etikett als Identifikationsmerkmal rechtfertigt es auch, eine weitere Lücke auf dem Weg des Produkts zur Zeugin ... als unbeachtlich anzusehen, nämlich die Weitergabe - unverschlossen - vom Büroraum der Zeugin ... bis zum Versand, zumal es wiederum keinen Anhaltspunkt und auch keinen
vollziehbaren Grund gibt, warum ein Dritter diese Situation genutzt haben sollte, um das Produkt "Azzaro pour Homme EdT 100 ml” gegen ein anderes auszutauschen. Die Zeugin ... hat schließlich ihre Datenbankrecherche in sich schlüssig und widerspruchsfrei geschildert. Der Zeitraum von der Eingabe der Datenbankabfrage bis zur Mitteilung eines Ergebnisses ist hier ohne Belang. Die Zuverlässigkeit der Datenbank des C... -Konzern könnte erst dann eine Rolle spielen, wenn die Beklagte einen anderen Lieferweg dargelegt und bewiesen hätte als der den die Klägerin als Ergebnis ihrer Abfrage dargelegt hat. Für die Voraussetzungen der Erschöpfung trägt die Beklagte - wie noch auszuführen sein wird - die Darlegungs- und Beweislast. Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugin ... und der Glaubhaftigkeit ihrer Aussage haben sich nicht ergeben. bb)Auf Erschöpfung (Art. 15 Abs. 1 UMV, Art. 13 Abs. 1 GMV) kann die Beklagte sich nicht berufen.
1 UMV, Art. 13 Abs. 1 GMV gewährt die Unionsmarke ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke vom Inhaber oder mit dessen Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. aaa)Aus dem Vorbringen der Klägerin zu der Abnehmerin des Produkts und der Art ihrer geschäftlichen Tätigkeit, kann die Beklagte nicht herleiten, dass das Produkt mit Zustimmung der Markeninhaberin im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden ist. Die ... Inc. versorgt unstreitig Fluggesellschaften mit Produkten für On-Board-Shopping. Auch wenn demzufolge Produkte, die der C... -Konzern an die ... Inc. geliefert hat, auf Flügen von und
Europa und damit auch über dem Luftraum des Europäischen Wirtschaftsraums verkauft werden, werden sie auf diese Weise nicht im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht. Mit der Übertragung der Verfügungsgewalt über die ausgelieferte Ware an die ... Inc. hat die Markeninhaberin oder ein Dritter mit ihrer Zustimmung diese Produkte erstmals außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in einem Drittland in den Verkehr gebracht. Waren aus Drittländern werden im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht, wenn sie in den zollrechtlich freien Verkehr im Sinne des Art. 29 AEUV überführt worden sind (vgl. EuGH GRUR 2006, 146 - CLASS INTERNATIONAL, Rn 35; Müller in: BeckOK UMV, Büscher/Kochendörfer, Stand
der Landung auf einem europäischen Flughafen die während des Fluges erworbenen Produkte in den Europäischen Wirtschaftsraum verbringen. In diesem Vorgang liegt jedoch weder eine Einfuhr im Sinne von Art. 9 UMV/Art. 9 Abs. 2 lit. c) GMV noch ein Inverkehrbringen im Sinne des Art. 15 Abs. 1 UMV/Art. 13 Abs. 1 GMV, da die Fluggäste Produkte, die sie an Bord eines Flugzeuges erworben haben, zu privaten Zwecken gebrauchen, im Fall von Kosmetikartikeln verbrauchen, wollen. Der Verkauf von Markenprodukten in Flugzeugen zielt mithin nicht darauf ab, dass der Erwerber die Marke
seiner Ankunft im geschäftlichen Verkehr benutzt. ( vgl. EuGH GRUR 2006, 146 - CLASS INTERNATIONAL, Rn 44). Auch aus dem zweiten Leitsatz der genannten EuGH-Entscheidung "Die Begriffe "Anbieten” und "Inverkehrbringen” von Waren im Sinne der Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe b der Richtlinie 89/104 und 9 Absatz 2 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 können sich auf das Angebot bzw. den Verkauf von Originalmarkenwaren, die den zollrechtlichen Status von Nichtgemeinschaftswaren haben, erstrecken, wenn das Angebot abgegeben wird und/oder der Verkauf erfolgt, während für die Waren das externe Versand- oder das Zolllagerverfahren gilt. Der Inhaber der Marke kann dem Anbieten oder dem Verkauf dieser Waren widersprechen, wenn diese Handlungen das Inverkehrbringen der Waren in der Gemeinschaft notwendig implizieren.” lässt sich nicht herleiten, dass der Verkäufer von Waren in einem Flugzeug die Waren im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr bringt, wenn der Käufer
der Landung in den Europäischen Wirtschaftsraum einreist. Zum einen impliziert auch ein im Europäischen Wirtschaftsraum gelegener Zielort des Fluges nicht notwendig, dass der Käufer in den Europäischen Wirtschaftsraum einreist. Zum anderen wird der Käufer, der
den obigen Ausführungen Verbraucher und Endabnehmer ist, das gekaufte Produkt - zumindest in aller Regel - nicht in den (geschäftlichen) Verkehr bringen. Sowohl der zweite Leitsatz der EuGH-Entscheidung wie auch die Ausführungen unter Randnummer 58 der Entscheidung betreffen die Auslegung des Begriffs "Inverkehrbringen” im Sinne von Art. 9 Abs. 3 UMV/Art. 9 Abs. 2 lit.
dem Willen der Kaufvertragsparteien ausschließlich in dem privaten Verbrauch des Gegenstandes liegt. Es trifft auch nicht zu, dass der Markeninhaber gegen einen Flugzeugpassagier, dem unter Verstoß gegen das Markenrecht an Bord des Flugzeugs ein Gegenstand verkauft worden ist, auf der Grundlage von Art. 9 UMV oder § 14 MarkenG vorgehen könnte, sobald dieser den Zoll passiert. Der Flugzeugpassagier handelt unter den gegebenen Umständen nicht im geschäftlichen Verkehr. Entgegen der Auffassung der Beklagten folgt aus der hier vertretenen Auffassung nicht, dass an Bord fliegender Flugzeuge ein markenrechtlich rechtsfreier Raum entsteht. Die Frage, welches (Marken-)Recht an Bord eines Flugzeuges gilt, beantwortet sich aber nicht
den Zollbestimmungen der Europäischen Union, sondern auf der Grundlage einschlägiger internationaler Abkommen oder den Regeln des internationalen Privatrechts. bbb)Entsprechendes gilt für den Vortrag der Klägerin, die ... Inc. betreibe kleine Zolllager in Spanien und Großbritannien, um Rückflüge zu bestücken. ccc)Erstinstanzlich hat die Beklagte behauptet, die ... Inc. unterhalte auch Verkaufsstellen in Europa, und wollte so wohl eine Zustimmung der Markeninhaberin zu einem Inverkehrbringen der an die ... Inc. ausgelieferten Produkte im Europäischen Wirtschaftsraum belegen. Aus den vom Landgericht genannten Gründen, die die Berufung nicht angreift, ist aber nicht davon auszugehen, dass diese Behauptung zutrifft. ddd)Ein Testkauf über einen Online-Shop der ... Inc., den die Beklagte im Juni 2017 durchgeführt hat, erbringt keinen Beleg einer Zustimmung der Markeninhaberin zu einem Inverkehrbringen der an die ... Inc. vor Februar 2016 ausgelieferten Produkte im Europäischen Wirtschaftsraum. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die ... Inc. über ihren Online-Shop bereits im Februar 2016 Waren der Marke "Azzaro” in den Europäischen Wirtschaftsraum, insbesondere
Deutschland, geliefert hat und dies der Klägerin oder einer anderen mit ihr verbundenen Konzerngesellschaft überhaupt bekannt war. eee)In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat die Beklagte offenbar Vortrag zu Verkäufen der ... Inc. an US-Truppenangehörige in Deutschland gehalten. Im Verhandlungsprotokoll ist hierzu nichts festgehalten. In den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils ist in diesem Zusammenhang von "etwaigen Verkäufen” die Rede. In der zweiten Instanz hat die Beklagte diesen Vortrag zunächst nur insoweit aufgegriffen, als sie die rechtlichen Ausführungen zu den "etwaigen Verkäufen” im landgerichtlichen Urteil angreift und beanstandet, in der ersten Instanz keine Gelegenheit zu weiterem Vortrag erhalten zu haben. Tatsachenvortrag zu diesem Gesichtspunkt findet sich erstmals im zweitinstanzlichen Schriftsatz der Beklagten vom
der es sich bei einem Verkauf von Markenprodukten auf dem Gelände belgischer Truppen, das kein exterritoriales Gebiet sei, um eine rechtserhaltende Benutzung eines Kennzeichens in Deutschland handele (vgl. BGH GRUR 1986, 168 - Darcy). Da der in Frage kommende Abnehmerkreis begrenzt und die Frage, wie der Verkauf an diesen Personenkreis von einem außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums ansässigen Unternehmer im Fernabsatz (zoll-)rechtlich - etwa unter Berücksichtigung des NATO-Truppenstatus und des Truppenzollgesetzes - zu bewerten ist, so wenig überschaubar ist, stellt ein derartiges Angebot keinen Beleg oder auch nur ein Indiz für eine entsprechende Zustimmung der Klägerin dar, das zu einer Umkehr der Beweislast oder auch nur zu einer sekundären Darlegungslast der Klägerin führen könnte. fff)Im Übrigen kann sich die Beklagte nicht darauf beschränken, den Vortrag der Klägerin zum Lieferweg des streitgegenständlichen Produkts zu bestreiten. Die Voraussetzungen der Schutzschranke der Erschöpfung
1 UMV sind
den allgemeinen Regeln von demjenigen darzulegen und zu beweisen, der wegen einer Markenverletzung in Anspruch genommen wird (vgl. BGH GRUR 2012, 630 - CONVERSE II, Rn 29; BGH, Beschluss vom 12. August 2012, I ZR 99/11 , Rn 4; BGH GRUR 2015, 1248 - Tonerkartuschen, Rn 26). (a) Es gilt hier nicht ausnahmsweise eine andere Beweislastverteilung. Die Erfordernisse des Schutzes des freien Warenverkehrs
und 36 AEUV gebieten allerdings eine Modifizierung dieser allgemeinen Beweisregel, wenn sie es einem Markeninhaber ermöglichen könnte, die nationalen Märkte abzuschotten und damit die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen. Danach obliegt dem Markeninhaber insbesondere dann, wenn er seine Waren im Europäischen Wirtschaftsraum über ein ausschließliches Vertriebssystem in Verkehr bringt, der
weis, dass die Waren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht worden sind, wenn der von ihm wegen einer Schutzrechtsverletzung in Anspruch genommene Dritte
weisen kann, dass eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls er den Beweis der Erschöpfung zu erbringen hat. (BGH GRUR 2012, 626 - CONVERSE I, Rn 30; BGH GRUR 2012, 630 - CONVERSE II, Rn 29; BGH, Beschluss vom
weis führen muss, dass die Voraussetzungen der Erschöpfung vorliegen. (BGH GRUR 2012, 630 - CONVERSE II, Rn 29) Die tatsächliche Gefahr der Marktabschottung, besteht jedenfalls dann, wenn der als Verletzer in Anspruch Genommene durch die Offenbarung seiner Bezugsquelle
weisen müsste, dass er die in Rede stehenden Waren innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums von einem Vertragshändler erworben hat, weil der Markeninhaber dann auf seinen Vertragshändler mit dem Ziel einwirken kann, derartige Lieferungen zu unterlassen (BGH GRUR 2012, 626 - CONVERSE I, Rn 30; BGH GRUR 2012, 630 - CONVERSE II, Rn 30). Es ist der Beklagten
diesen Maßstäben nicht gelungen, die Voraussetzungen für eine Umkehr der Beweislast darzulegen. (aa)Wie bereits das Landgericht festgestellt hat, erlaubt das Vertriebssystem der Klägerin den Weiterverkauf an autorisierte Depositäre in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union (vgl. II. 5.3 des als Anlage B 10 zur Klageerwiderung vorgelegten Depotvertrages). Es liegt hier nur ein Verbot vor, die Produkte an Zwischenhändler außerhalb des Vertriebssystems zu verkaufen. In dem als Anlage B 10 zur Klageerwiderung vorgelegten Depotvertrag ist unter 5.2 bestimmt, dass der Depositär sich verpflichtet, die Produkte der Marke "Clarins” nur an Endverbraucher zu privaten Zwecken zu verkaufen, ein Verkauf an Einkaufsgemeinschaften, Groß- und Einzelhändler zum Zweck des Weiterverkaufs wird ausdrücklich als unzulässig erklärt. Es stellt sich hier jedoch nicht die Frage, ob diese Klauseln
den Bestimmungen der Vertikal-GVO kartellrechtswidrig sind, sondern ob die Gefahr besteht, dass die Klägerin bzw. der C... -Konzern die nationalen Märkte abschotten, indem sie auf Vertragshändler in Deutschland oder autorisierte Depositäre in einem anderen Mitgliedstaat einwirken, um weitere Lieferungen an Außenstehende wie die Beklagte künftig zu unterlassen. Diese Gefahr belegt der Vortrag der Beklagten nicht, weil das als Anlage B 10 zur Klageerwiderung vorgelegte Vertragsformular der Klägerin offensichtlich nur den deutschen Markt betrifft. Die Klägerin hat sich in ihrem bestrittenen Vortrag als Lizenznehmerin der streitgegenständlichen Marken in Deutschland dargestellt. Das Vertragsformular, in dem die Klägerin als Vertragspartnerin des Depositärs ausgewiesen ist, ist ausschließlich in deutscher Sprache gehalten. Es nimmt etwa unter VI. 1 auf Bestimmungen des BGB Bezug und bestimmt als ausschließlichen Gerichtsstand das Landgericht München II. Vortrag, der lediglich die Situation auf dem deutschen Markt wiedergibt, reicht zum
weis der tatsächlichen Abschottung im Hinblick auf Art. 34 und 36 AEUV aber nicht aus (vgl. BGH, I ZR 99/11 , Beschluss vom
IV. Abs. 3 des Depotvertrages und II. 1 der als Anlage B 10 zur Klageerwiderung vorgelegten Allgemeinen Depotbedingungen 2003 kommt eine stillschweigende Verlängerung des Vertrages nur in Betracht, wenn die Einkäufe des Depositärs bei C... den Jahresmindesteinkaufsbetrag erreichen, dessen Höhe sich auf 40 % des durchschnittlichen Einkaufsumsatzes aller Vertragshändler im vorausgehenden Jahr beläuft.. Es mag sein, dass eine derartige Regelung umsatzschwächere Depositäre davon abhalten wird, Waren bei Depositären in anderen Mitgliedstaaten zu beziehen. Da dies aber für umsatzstärkere Depositäre, die keinen Zweifel daran haben, die Mindestbezugsmenge zu erreichen oder sie bereits erreicht haben, nicht gilt, kann diese Regelung nicht zu einer Abschottung der nationalen Märkte führen (OLG München GRUR-RR 2019, 104 ). Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, wie angesichts dieser Regelung die tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte begründet oder auch nur verschärft werden sollte, wenn die Beklagte durch die Offenbarung ihrer Bezugsquelle den
weis führen muss, dass die Voraussetzungen der Erschöpfung vorliegen. Die Depositäre, die die Mindestabnahmemengen erreichen oder nicht, können die Markeninhaberin bzw. die zu ihrem Konzern gehörenden Unternehmen anhand der ihnen vorliegenden Zahlen ermitteln. (cc)Es kann dahingestellt bleiben, ob die Auffassung der Beklagten zutrifft, eine Vorgabe an die Depositäre, keine Fremdmarken für den eigenen Internetauftritt zu benutzen (vgl. 2. der als Anlage B 11 zur Klageerwiderung vorgelegten "Zusatzvereinbarung zum Depotvertrag - C... Kosmetikprodukte”), stelle faktisch ein Verbot des Vertriebs über Handelsplattformen wie eBay oder amazon dar. Ihrer Ansicht, ein derartiges Verbot wäre kartellrechtswidrig, ist jedenfalls nicht zu folgen (vgl. EuGH GRUR 2018, 211 - Coty, Rn 63 ff). Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, wie angesichts eines Verbots, Handelsplattformen Dritter zu benutzen, die tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte begründet oder auch nur verschärft werden sollte, wenn die Beklagte durch die Offenbarung ihrer Bezugsquelle den
weis führen muss, dass die Voraussetzungen der Erschöpfung vorliegen. Die Beklagte hat im Übrigen nicht einmal angedeutet, dass sie (von Vertragshändlern des C... -Konzerns) Produkte über Handelsplattformen erwirbt, um sie dann weiterzuvertreiben. (dd)Die Praxis der Klägerin bzw. des C... -Konzerns, die Zulässigkeit des Onlineverkaufs davon abhängig zu machen, dass der Depositär auch ein stationäres Geschäft unterhält (vgl. Anlage B 12 zu Klageerwiderung) ist - wie bereits das Landgericht unter Berufung auf die Leitlinien für vertikale Beschränkungen der Europäischen Kommission (Rn 52 lit. c), Rn 54) ausgeführt hat - nicht kartellrechtswidrig. Im Übrigen ist auch hier nicht ersichtlich, wie angesichts der Vorgabe, Onlinehandel nur neben einem stationären Geschäft zu betreiben, die tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte begründet oder auch nur verschärft werden sollte, wenn die Beklagte durch die Offenbarung ihrer Bezugsquelle den
weis führen muss, dass die Voraussetzungen der Erschöpfung vorliegen. Die Beklagte hat im Übrigen nicht einmal angedeutet, dass sie Produkte über Online-Shops (eines Vertragshändlers des C... -Konzerns) erwirbt, die unabhängig von einem stationären Geschäft geführt werden. (b)Entgegen der Auffassung der Beklagten trifft die Klägerin jedenfalls keine über ihren bisherigen Vortrag hinausgehende sekundäre Darlegungslast, anhand welcher Kriterien sie ermittelt, welchen Lieferweg einzelne Produkte der Marke "Azzaro” genommen haben. Die Klägerin hat vorgetragen, dass die Produkte mit Kontrollcodes ausgestattet werden, die ausgelesen werden können, so dass
einem Datenbankabgleich angezeigt wird, an welchen Kunden des C... -Konzerns das Produkt erstmals ausgeliefert worden ist. Einer Partei können
dem Gebot redlicher Prozessführung Beweiserleichterungen zu Gute kommen, wenn es um die Aufklärung von Tatsachen geht, die in den Verantwortungsbereich der anderen Partei fallen. Dies beruht regelmäßig auf der Erwägung, dass die eine Seite keine genaue Tatsachenkenntnis haben kann, während die andere Seite ohne Weiteres Aufklärung leisten kann. (vgl. BGH GRUR 2007, 251 - Regenwaldprojekt II, Rn 31; BGH GRUR 2009, 502 - pcb, Rn 17; BGH GRUR 2009, 871 - Ohrclips, Rn 27) Diese Voraussetzungen sind hier schon deshalb nicht erfüllt, weil die Beklagte weiß oder zumindest wissen müsste, auf welchem Weg sie das an den von der Klägerin eingesetzten Testkäufer ausgelieferte Produkt erhalten hat (vgl. BGH GRUR 2012, 630 - CONVERSE II, Rn 38, OLG München WRP 2018, 1386 ). Die Frage der sekundären Darlegungslast des Markeninhabers, der eine Produktfälschung behauptet, zu den Anhaltspunkten und Umständen, aufgrund derer von einer Fälschung auszugehen ist (und nur hierzu verhält sich BGH GRUR 2012, 626 - CONVERSE I, Rn 27), stellt sich im vorliegenden Fall nicht. Überträgt man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall, kann nur noch einmal wiederholt werden, dass die Klägerin das Merkmal, anhand dessen sie ermittelt, wo das streitgegenständliche Produkt in den Verkehr gebracht worden ist, genannt hat: den Kontrollcode. Eine prozessuale Erklärungspflicht der Klägerin setzt vor allem auch voraus, dass die Beklagte über bloße Verdachtsmomente hinaus die für Erschöpfung der Rechte der Klägerin bzw. der Markeninhaberin sprechenden Tatsachen vorgetragen und unter Beweis gestellt hat (vgl. BGH GRUR 1997, 229 - Beratungskompetenz; BGH WRP 2000, 724 - Space Fidelity Peep-Show; BGH GRUR 2007, 251 - Regenwaldprojekt II, Rn 31; KG WRP 2019, 339 ). Dies hat die Beklagte nicht getan. ggg)Da die Beklagte für die Erschöpfung die Beweislast trägt, reicht es auch nicht aus, wenn die Beklagte angesichts des Elements der Produktbezeichnung "REPACK” in dem als Anlage K 5 zur Klageschrift eingereichten Datenbankauszug mit Nichtwissen bestreitet, dass das überprüfte Produkt nicht schon vor einer Um- oder Neuverpackung im Europäischen Wirtschaftsraum auf dem Markt war. Die Klägerin hat überdies erläutert, dass der Zusatz "REPACK” lediglich einen Hinweis auf eine neue Verpackungsgestaltung enthält. hhh)Die Beklagte vermisst zu Unrecht Vortrag und Beweisangebote der Klägerin für eine fehlende Zustimmung zu einem Re-Import des außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebrachten Produkts in den Europäischen Wirtschaftsraums. Ein Beweisangebot der Klägerin findet sich im Schriftsatz der Klägerin vom 7. November 2017 (Bl. I/162). Die Beklagte ist aber ohnehin für das Vorliegen dieser Zustimmung darlegungs- und beweispflichtig (vgl. Müller in: BeckOK UMV, Büscher/Kochendörfer, Stand 28. Mai 2018, Art. 15, Rn 87). d) Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch besteht schon auf der Grundlage des erstinstanzlichen Vortrages der Klägerin auch hinsichtlich der Marken "Thierry Mugler” und "Clarins”. aa)Die Klägerin hat sich zur Begründung erstinstanzlich zu Recht auf eine ständige Rechtsprechung berufen,
der ihr Anspruch sich nicht nur auf die verletzte Marke, sondern auf alle von ihr selektiv vertriebenen Marken erstrecke. Bei der Fassung eines Unterlassungsantrags sind im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen zulässig, sofern auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. Dies hat seinen Grund darin, dass eine Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die identische Verletzungsform begründet, sondern auch für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen. (vgl. BGH GRUR 2006, 421 - Markenparfümverkäufe, Rn 39; BGH GRUR 2013, 1235 - Restwertbörse II, Rn 18) Hat ein Beklagter ein bestimmtes Schutzrecht des Klägers verletzt, begründet dies zwar nicht ohne weiteres die Vermutung, dass er auch andere dem Kläger zustehende oder von ihm berechtigt wahrgenommene Schutzrechte verletzen wird (BGH GRUR 2006, 421 - Markenparfümverkäufe, Rn 40). Für die Annahme einer solchen Begehungsgefahr kann aber die Lebenserfahrung sprechen, wenn die Dinge so liegen wie in dem vor dem OLG Bremen geführten Rechtsstreit 2 U 78/01 (vgl. BGH GRUR 2006, 421 - Markenparfümverkäufe, Rn 40) und wie auch im vorliegenden Fall. In seinem Urteil vom 5. September 2002 hat das OLG Bremen dort ausgeführt: "Wie der Senat ebenfalls schon in seinem Urteil vom 12.04.2001 ausgeführt hat, ist der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch hinsichtlich der eigenen Marken der Klägerin und der anderen von ihr als Lizenznehmerin hergestellten und vertriebenen Marken begründet, obwohl eine Kennzeichenverletzung durch die Beklagte nur für ein Produkt der Marke "J!" festzustellen ist. Die festgestellte Kennzeichenverletzung begründet eine Begehungsgefahrgefahr auch für vergleichbare Original-Duftwässer der Klägerin und derjenigen Markeninhaber, deren Lizenznehmerin sie ist. Die Beklagte hat weder im Vorprozess noch im vorliegenden Rechtsstreit die Behauptung der Klägerin bestritten, dass es sich bei den unter den im Klagantrag genannten Marken vertriebenen Duftwässern um hochpreisige, nicht für den Massenkonsum bestimmte Produkte mit entsprechendem Prestigewert handelt. Darin liegt das charakteristische gemeinsame Merkmal dieser Duftwässer, deren Beschaffung auf dem Graumarkt für den Außenseiter-Händler deshalb attraktiv ist, weil er auf diese Weise seine Kunden auch mit diesen Duftwässern beliefern kann, die für ihn sonst wegen des selektiven Vertriebssystems der Klägerin nicht zugänglich wären. Welchen Markennamen die dieser Kategorie von Luxusparfums zuzurechnenden Duftwässer im Einzelnen tragen, ist belanglos, weil es insoweit unterschiedliche Kundenpräferenzen gibt, die der Außenseiter-Händler ebenfalls möglichst weitgehend abzudecken versuchen wird. Zwar mag die Beklagte bestrebt sein, die von ihr gehandelten Luxusparfüms in erster Linie von Händlern zu beschaffen, von denen sie annimmt, dass sie sich ihre Ware von innerhalb des EWR ansässigen Vertriebspartnern der Klägerin beschafft haben, so dass die Markenrechte der Klägerin hieran gemäß § 24 Abs. 1 MarkenG erschöpft sind. Sicher kann sie sich indessen allerdings trotz etwa gegebener, von ihr nicht zu kontrollierender Zusicherungen nicht sein, und sie behauptet auch nicht, Waren direkt von Vertriebspartnern der Klägerin aus dem EWR zu beziehen. Auch folgt daraus nicht, dass die Beklagte nicht auch am Erwerb von Reimporten aus Drittländern interessiert wäre, denn es besteht immer die Möglichkeit, dass der Graumarkt des EWR irgend eines der von Kunden oder Zwischenhändlern
gefragten Parfums nicht hergibt. Hinzukommt, dass in anderen vor dem Senat anhängigen Verfahren weitere Markenrechtsverletzungen der Beklagten zum
teil der Klägerin sowohl durch Reimport aus Drittländern als auch durch Vertrieb ohne Herstellungsnummer glaubhaft gemacht worden sind, und deshalb selbst ein vorsätzliches Vorgehen der Beklagten nicht mehr ausgeschlossen werden kann.”. Auf dieser Grundlage kann die Beklagte mit dem Einwand, dass die Überprüfung eines Produkts der Marke "Thierry Mugler”, das sie an den Testkäufer der Klägerin geliefert habe, offenbar nicht ergeben habe, dass es nicht von den Markeninhaberinnen oder einem Dritten mit Zustimmung der Markeninhaberinnen im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden ist, nicht durchdringen. Der bloße Verweis auf die Größe ihres Produktportfolios, aus dem sich ergeben soll, dass die Beklagte es nicht nötig habe, sich auf Zielgruppen und Kundenwünsche zu "fokussieren”, überzeugt nicht. Jedes gewinnorientierte Unternehmen wird sein Angebot so ausrichten, dass eine starke
frage bestimmter Produkte befriedigt werden kann. Eine andere Ausrichtung ihres Vertriebskonzepts hat die Beklagte jedenfalls nicht dargelegt. In der Berufungsbegründung trägt die Beklagte vielmehr vor, sie könne sich darauf beschränken, die Produkte selbst zu verkaufen, die besonders gut laufen. Eine unzumutbare Ausweitung der Haftungsrisiken geht mit der Bejahung der Wiederholungsgefahr hinsichtlich der Marken "Thierry Mugler” und "Clarins” nicht einher. Unabhängig von der Reichweite des von der Klägerin begehrten Verbots ist es
der Rechtslage unzulässig, Markenprodukte
Deutschland einzuführen, dort anzubieten, zu vertreiben oder zu bewerben oder einführen, anbieten, vertreiben oder bewerben zu lassen, die nicht von den Markeninhaberinnen oder einem Dritten mit Zustimmung der Markeninhaberinnen im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. Die Beklagte kann das Risiko, rechtswidrig zu handeln, durch zumutbare Maßnahmen zumindest einschränken, indem sie sich etwa den Lieferweg, den die eingekauften Produkte genommen haben,
weisen lässt. bb)Man kann allerdings die Frage aufwerfen, ob die Lebenswirklichkeit tatsächlich noch so ist, dass an den Erfahrungssätzen festgehalten werden kann, der außerhalb des selektiven Vertriebssystems stehende Händler müsse stets damit rechnen, von seinen Zulieferern Ware zu erhalten, die nicht mit Zustimmung des Markeninhabers im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden ist, und könne sich gezwungen sehen, auf Re-Importe aus Drittländern zurückzugreifen, wenn der europäische Graumarkt leer sei. Der vorliegende Rechtsstreit gibt jedoch keinen Anlass, dies anders zu sehen. Die Beklagte führt den Umstand, dass die Klägerin bei ihr weitere Produkte der Marken "Thierry Mugler” und "Clarins” erworben hat, die sie nicht als markenverletzend beanstandet hat, zum Beleg dafür an, dass sich in ihrem Angebot auch Produkte befinden, die die Marken nicht verletzen. Diese Argumentation erscheint grundsätzlich schlüssig, widerlegt aber den zur Begründung der Begehungsgefahr herangezogenen Erfahrungssatz nicht. Der Vorfall, den die Klägerin zum Gegenstand ihrer als Anschlussberufung anzusehenden Klageerweiterung in der zweiten Instanz gemacht hat, zeigt vielmehr, dass dieser Erfahrungssatz weiterhin Gültigkeit hat. cc)Der Tatsachenvortrag der Klägerin rechtfertigt auf der Grundlage der unter aa) dargestellten Rechtsprechung die Bejahung der Wiederholungsgefahr hinsichtlich der Marken "Thierry Mugler” und "Clarins” ohne weiteres. Die Beklagte beanstandet zu Unrecht die Einordnung der Markeninhaberinnen als Luxusanbieter. aaa)Die Klägerin hat bereits in der Klageschrift vorgetragen, der C... -Konzern stelle hochwertige Parfum- und Kosmetikprodukte her. Sie hat dort weiter vorgetragen, es bestehe die Gefahr, dass die Beklagte als Graumarkthändlerin sich auch andere Produkte, die die Klägerin über ihr selektives Vertriebssystem vertreibe, auf dem Graumarkt beschaffe, um die Kunden der Beklagten auch mit diesen hochpreisigen und exklusiven Produkten beliefern zu können. bbb)In den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils hat das Landgericht ohne Erwähnung widersprechenden Vorbringens der Beklagten festgestellt: "A... ist als Luxusanbieter mit den anderen beiden Marken gleichartig. ...., um seine Kunden mit solchen hochpreisigen exklusiven Produkten beliefern zu können.”. Der Tatbestand des Urteils liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen (§ 314 Satz 1 ZPO). Unter den Begriff des Tatbestandes im Sinne von § 314 ZPO und § 320 ZPO fallen auch Tatbestandsfeststellungen, die sich in den Entscheidungsgründen finden (vgl. BGH NJW 1993, 1851 ; BGH NJW 1997, 1931 , Musielak in: Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl., § 314, Rn 2, § 320, Rn 3; Feskorn in: Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 314, Rn 3) Diese Beweiswirkung erstreckt sich auch darauf, ob eine bestimmte Behauptung bestritten ist oder nicht (vgl. BGH NJW 2000, 3007 ; BGH NJW-RR 2008, 1566 ). Die Beweiswirkung gemäß § 314 Satz 1 ZPO kann nur durch das Sitzungsprotokoll (§ 314 Satz 2 ZPO) und nicht auch durch den Inhalt der Schriftsätze entkräftet werden. Vorher eingereichte Schriftsätze sind durch den Tatbestand, der für das Vorbringen am Schluss der mündlichen Verhandlung Beweis erbringt, überholt. Bei einem Widerspruch zwischen dem Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze und der Wiedergabe des Parteivorbringens im Urteilstatbestand sind die Ausführungen im Tatbestand maßgeblich (vgl. BGH NJW 1999, 1339 ; BGH NJW-RR 2008, 1566 ). Selbst bei einem Widerspruch zwischen ausdrücklichen Feststellungen im Tatbestand und in Bezug genommenem Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze (§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO) geht der Tatbestand vor. Eine etwaige Unrichtigkeit tatbestandlicher Darstellungen im Urteil kann nur im Berichtigungsverfahren
(BGH NJW-RR 2007, 1434 ; BGH NJW-RR 2014, 830 , Rn 4; Feskorn in: Zöller, ZPO,
Art einer geordneten Rechnungslegung sowie den von ihr erzielten Gewinn.
einer Schutzrechtsverletzung vom Verletzer zur Vorbereitung eines bezifferten Schadensersatzanspruchs oder eines auf die Herausgabe des Erlangten gerichteten Bereicherungsanspruchs
Treu und Glauben (§ 242 BGB) Auskunftserteilung verlangen. Dieser Anspruch auf Auskunftserteilung setzt voraus, dass der Verletzte in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Anspruchs auf Schadensersatz oder Bereicherungsausgleich im Ungewissen ist und sich die zur Durchsetzung dieser Ansprüche notwendigen Auskünfte nicht auf zumutbare Weise selbst beschaffen kann, während der Verletzer sie unschwer, das heißt ohne unbillig belastet zu sein, erteilen kann. (vgl. BGH GRUR 2010, 623 - Restwertbörse, Rn 53; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen UWG,
weisen lässt, dass Erschöpfung eingetreten ist (vgl. Senat, Urteil vom
den obigen Ausführungen festzustellen, dass die Beklagte der L... A... B.V. den Schaden zu ersetzen hat, der dieser aus dem Vertrieb von Duftwässern der Marke "Azzaro”, die nicht von der Markeninhaberin oder einem Dritten mit Zustimmung der Markeninhaberin im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind, entstanden ist. C. Die Klägerin hat mit der Berufungserwiderung zu einer mit Testkauf im Mai 2018 festgestellten Verletzung der Marke "Thierry Mugler” vorgetragen, auf die sie den Unterlassungsantrag zusätzlich stützen wolle und damit einen neuen Streitgegenstand in den Rechtsstreit eingeführt (vgl. BGH GRUR 2006, 421 - Markenparfümverkäufe, Rn 26). Sie hat überdies aufgrund dieser Verletzungshandlung folgende Anträge angekündigt: 1. die Beklagte zu verurteilen
Art einer geordneten Rechnungslegung sowie des erzielten Gewinns,
den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und ihrer recht verstandenen Interessenlage entspricht. (vgl. BGH NJW 2008, 1953 , Rn 16; BGH GRUR 2012, 180 - Werbegeschenke, Rn 26; OLG Stuttgart, Urteil vom
a) Die Zulässigkeit der Klageänderung setzt (neben der Einwilligung des Gegners oder der Sachdienlichkeit)
2 ZPO voraus, dass sie auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin
ZPO zugrunde zu legen hat.
1 Nr. 2 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung auch neue Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist, was sich wiederum
2 ZPO bestimmt. (BGH NJW-RR 2010, 1508 , Rn 21; Heßler in: Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 533, Rn 35) Die Zulässigkeit des neuen Angriffsmittels ergibt sich hier aus § 531 Abs. 2 Nr, 3 ZPO. Da der Testkauf, auf den die Klägerin sich stützt, erst
Abschluss der ersten Instanz stattgefunden hat, konnte der weitere Klagegrund nebst Annexansprüchen im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht werden, ohne dass dies auf einer
lässigkeit der Klägerin beruht hat (vgl. BGH GRUR 2011, 853 - Treppenlift, Rn 12; Heßler in Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 531, Rn 30). Den in einem wettbewerbsrechtlichen Verfahren erhobenen Vorwurf, auch das Unterlassen weiterer Testkäufe begründe den Vorwurf
lässiger Prozessführung (OLG Stuttgart, Urteil vom 4. Dezember 2014, 2 U 158/12 ), muss die Klägerin sich hier nicht entgegen halten lassen. Die Klägerin hat vor Einleitung des Rechtsstreits nicht nur ein Produkt der Marke "Azzaro”, sondern auch ein Produkt der Marke "Thierry Mugler” bei der Beklagten erstanden und überprüft (offenbar ohne feststellen zu können, dass eine Markenverletzung vorgelegen hat). Da es naheliegt, dass ein Unternehmen, das - wie die Beklagte - in großem Umfang Handel betreibt, im zeitlichen Zusammenhang mit dem ersten ergebnislosen Testkauf weitere Waren verkauft, die aus derselben Quelle stammen wie das erste Testkaufprodukt, durfte die Klägerin mit dem zweiten Testkauf abwarten, ohne sich dem Vorwurf
lässiger Prozessführung auszusetzen. b) Die Beklagte hat in die sogenannte Klageerweiterung nicht eingewilligt. Die Einführung des neuen Streitgegenstandes und der auf diesen Streitgegenstand bezogenen Annexansprüche ist jedoch sachdienlich, da sie der Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits zwischen den Parteien über denselben Sachverhalt dient. Der Hilfsantrag ist ferner ausschließlich auf Tatsachen gestützt, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin
(vgl. BGH GRUR 2015, 1108 Green-IT, Rn 25; Heßler in: Zöller, ZPO,
dem Ergebnis ihrer Datenbankrecherche an den Kunden ... A.S. in der Türkei ausgeliefert worden. aa)Die Zeugin ... hat den Vortrag der Klägerin von der Bestellung des Testkaufprodukts über die Anfertigung der von der Klägerin zur Akte gereichten Fotos des gelieferten Produkts und der darauf angebrachten Etiketten bis zur Abgabe im Büro der Klägervertreter bestätigt,
dem sie zur Vorbereitung auf ihre Vernehmung ihre Aufzeichnungen eingesehen hat. bb)Die Zeugin ... hat allgemeine Angaben zum Verfahren mit Testkaufprodukten im Büro der Klägervertreter gemacht. cc)Die Zeugen ... und ... haben zu diesem Testkauf Angaben gemacht, die ihren Bekundungen zum ersten Testkauf entsprechen. dd)Danach sieht der Senat den der Klägerin obliegenden Beweis als erbracht an. Der Möglichkeit, dass die Zeugin ..., das Produkt verwechselt oder versehentlich vertauscht haben könnte, steht die Angabe der Zeugin entgegen, dass sie zur fraglichen Zeit keine anderen Parfums bestellt oder erhalten habe. Der Möglichkeit, dass das Produkt in der Wohnung der Zeugin ... mit einem Produkt aus einer Bestellung ihres dort auch wohnenden Freundes verwechselt oder versehentlich vertauscht worden sein könnte, steht die Angabe der Zeugin entgegen, dass ihr Freund zur fraglichen Zeit keine Testbestellungen durchgeführt habe. Der Wahrscheinlichkeit eines versehentlichen Vertauschens des Produkts in den Kanzleiräumen der Klägervertreter stehen neben den Angaben der Zeugin ... zur durchschnittlichen Zahl der durchgeführten Testkäufe die Bekundungen der Zeugin ... entgegen, dass die Vorgänge so zügig bearbeitet werden, dass sich nichts ansammele. Ein beachtlicher Widerspruch zwischen den Aussagen der Zeuginnen ... und ... liegt nicht daran, dass die Zeugin ... angegeben hat, sie habe das Paket nicht wieder verschlossen,
dem sie das Etikett angebracht und Fotos gemacht habe, während die Zeugin ... bekundet hat, die Pakete, die die Zeugin abgebe, seien in der Regel verschlossen, d.h. verklebt. Auch
den Angaben der Zeugin ... gibt die Zeugin ... unverschlossene Pakete ab. Im Übrigen wird auf die Würdigung der Beweisaufnahme zum ersten Testkauf verwiesen.
Deutschland geliefert hat. Hier geht es um einen anderen Abnehmer des C... -Konzerns. d) Die Beklagte wendet sich gegen die Forderung auf Erstattung der Abmahnkosten ohne Erfolg mit dem Argument, die Abmahnung sei erkennbar aussichtslos gewesen. Gerade das Vorbringen der Beklagten, sie beziehe und vertreibe markenrechtskonforme Produkte, hat der Klägerin im Hinblick auf § 93 ZPO Anlass gegeben, eine Abmahnung auszusprechen, bevor sie gerichtlich gegen die Beklagte vorgeht. D. Die von der Beklagten angeregte Vorlage an den EuGH ist nicht veranlasst. Eine Verpflichtung zur Vorlage besteht
3 AEUV nur für das Gericht, dessen Entscheidung selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln angefochten werden kann. Im vorliegenden Verfahren steht der Beklagten die Nichtzulassungsbeschwerde offen. E. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Die Entscheidung folgt der höchstrichterlichen Rechtsprechung, und sie beruht auf den besonderen Umständen des vorliegenden Falles. Permalink: https://openjur.de/u/2253859.html ( https://oj.is/2253859 ) Volltext Druckansicht Zitate 38 Zitiert 0 Referenzen 9 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.
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