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Hessisches LAG, Urteil vom 11.12.2019 - 19 Sa 1706/18

Tenor Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 13. November 2018 - 5 Ca 41/18 - unter Zurückweisung der Berufungen im Übrigen teilweis

§ 256Abs.

2 ZPO zulässig. Die darüber hinaus in der Antragstellung begehrte Feststellung, dass der Kläger die Arbeitszeit "seit dem 1. Januar 2014" 156,60 Stunden begehrt und "insbesondere Spät-, Nacht-, Sonntag- und Feiertagzuschläge nach diesem Stundensatz zu berechnen sind" ist hingegen unzulässig. Es fehlt an dem nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichem Feststellungsinteresse, auch liegen nicht die Voraussetzungen der Zwischenfeststellungsklage insoweit vor. a) Die auf Feststellung des Umfangs der monatlichen Arbeitspflicht (156,60 Stunden pro Monat) gerichtete Feststellungsklage (Antrag zu Ziffer 5), ist als

§ 256Abs.

2 ZPO zulässig. Die Zwischenfeststellungsklage trägt dem Umstand Rechnung, dass gemäß § 322 ZPO nur die Entscheidung über den Klageanspruch, nicht aber auch über das ihn bedingende Rechtsverhältnis in Rechtskraft erwächst und demgemäß ein späterer Rechtsstreit derselben Parteien über weitere auf das vorgreifliche Rechtsverhältnis gestützte Ansprüche zu einer abweichenden Beurteilung führen könnte. Mit ihr wird ein Element aus der Gesamtentscheidung, das geeignet ist, über den konkreten Einzelfall hinaus Rechtssicherheit und Rechtsklarheit für mögliche Folgestreitigkeiten herzustellen, verselbständigt und mit eigener Rechtskraft versehen. Das für eine solche Klage erforderliche Rechtsschutzbedürfnis liegt darum nur dann vor, wenn das inzidenter ohnehin zu klärende streitige Rechtsverhältnis noch über den gegenwärtigen Prozess hinaus zwischen den Parteien Bedeutung hat oder jedenfalls gewinnen kann. Diese Vorgreiflichkeit macht das für die Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse entbehrlich (BAG

  1. Februar 2019 - 6 AZR 84/18 -, m.w.N., juris). Diese Voraussetzungen liegen, soweit die Feststellung begehrt wird, dass die Arbeitszeit des Klägers 156,60 Stunden im Monat beträgt vor. Der Umfang der monatlichen Arbeitspflicht ist zwischen den Parteien streitig. Dieses Rechtsverhältnis wird im Rahmen des anhängigen Leistungsbegehrens als vorgreifliche Rechtsfrage geklärt. Die Frage des Umfangs der Arbeitspflicht hat für die Parteien, da das Arbeitsverhältnis nicht beendet und weiterhin abgewickelt wird, Bedeutung. b) Soweit der Kläger die Feststellung für Zeiträume (2014 bis 2017) begehrt, für die er im Wege der Leistungsklage (parallel) Zahlungsansprüche geltend macht, fehlt es an dem erforderlichen Feststellungsinteresse. Auch für Zeiten ab dem
  2. Januar 2018 ist er auf die Leistungsklage zu verweisen. Es liegen auch nicht die Voraussetzungen einer

§ 256Abs.

2 ZPO vor, für welche ein besonderes Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO nicht erforderlich ist (BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05 - m.w.N., juris). Das Rechtsschutzbedürfnis liegt regelmäßig in der Vorgreiflichkeit der Rechtsfrage. Ein solches Begehren verfolgt der Kläger insoweit nicht. Er begehrt die Feststellung, dass die Arbeitszeit "seit dem 1. Januar 2014" 156,60 Monat Stunden pro Monat beträgt "und insbesondere die Spät-, Nacht-, Sonntag- und Feiertagzuschläge nach diesem Stundensatz zu berechnen sind". Durch eine solche Feststellung wird keine vorgreifliche Rechtsfrage geklärt. Hierdurch wird kein Element aus der Gesamtentscheidung, das geeignet ist, über den konkreten Einzelfall hinaus Rechtssicherheit und Rechtsklarheit für mögliche Folgestreitigkeiten herzustellen, isoliert verfolgt. Die Frage, seit wann der Umfang der Arbeitspflicht 156,60 Stunden im Monat beträgt, wird nicht inzident im Rahmen der Leistungsklage geklärt und ist auch nicht von Bedeutung für das Arbeitsverhältnis. Die Frage, ob Spät-, Nacht-, Sonntag- und Feiertagzuschläge nach "diesem" (156,60 Stunden im Monat) Stundensatz zu berechnen sind, ist nicht streitgegenständlich. Vielmehr geht es um die Frage, welche Arbeitszeit vereinbart ist bzw. in welchem Umgang der Kläger monatlich seine Arbeitsleistung zu erbringen hat. Des Weiteren mag es sein, dass in gewissen Konstellationen (z. Bsp. bei der Vereinbarung der sog. Kapa-Flex-Schicht) sich der zugrunde zu legende Stundensatz für die Sonderschichtzuschläge aus einem anderen Stundensatz berechnet. Die begehrte Feststellung klärt insoweit keine vorgreifliche Rechtsfrage.

  1. c)Die Feststellungsklage ist bezüglich der mit den Anträgen zu Ziffer 17 und 18 aus der Berufungsbegründung verfolgten Feststellungen, dass die Beklagte zur Zahlung eines Urlaubsgeldes gemäß Ziffer 17 GMTV vom 1. April 1990 und / oder eines Weihnachtsgeldes bzw. einer betrieblichen Sonderzahlung gemäß des Tarifvertrages Sonderzahlung vom 1. April 1988 verpflichtet ist, als Zwischenfeststellungsklage unter Zugrundelegung der dargelegten Grundsätze gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässig. Diese beiden Rechtsverhältnisse werden im Rahmen des anhängigen Leistungsbegehrens als vorgreifliche Rechtsfrage geklärt und sind für die Abwicklung des Arbeitsverhältnisses weiterhin von Bedeutung. 2. Zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die individuelle regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers 156,60 Stunden im Monat bzw. 36 Stunden in der Woche (Monatsstundensoll geteilt durch 4,35) beträgt. Der Kläger hat mithin in den Monaten August bis Dezember 2014 sowie in den Kalenderjahren 2015, 2016 und 2017 regelmäßig vier Stunden pro Woche über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit von 36 Stunden / Woche Mehrarbeit geleistet. Hierfür steht ihm eine weitere Vergütung in Form einer Zeitgutschrift in das Arbeitszeitkonto zu. In dem Arbeitsvertrag der Parteien vom 15. August 1996 (Bl. 111 bis 115 d. A.) haben die Parteien unter Ziffer 3 vereinbart, dass der Kläger auf Basis von 156,60 Stunden beschäftigt wird. Gleichzeitig ist die hierfür vorgesehene Vergütung geregelt. Diese vertragliche Vereinbarung der Arbeitszeit ist weder konkludent, insbesondere nicht durch widerrufliche Vereinbarung des Einsatzes des Klägers in der Wochenendschicht sowie in der Kapa-Wechsel-Schicht, noch durch Betriebsvereinbarungen, insbesondere weder durch die Betriebsvereinbarung vom 15. Juli 2003 noch durch die Betriebsvereinbarung zur Umsetzung der 40-Stundenwoche vom 2. September 2003 (BV Arbeitszeit), abgeändert worden. Folglich bestimmt sich die Vergütungspflicht nach § 612 BGB.
  2. a)Eine Änderung des Umfangs der geschuldeten Arbeitspflicht durch die "Rahmenbetriebsvereinbarung zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit am Standort G" (Rahmen BV) vom 15. Juli 2003 und / oder durch die "Betriebsvereinbarung zur Umsetzung der 40-Stundenwoche und zur Einführung von Zeitkonten im gewerblichen Bereich am Standort G" (BV Arbeitszeit) vom 2. September 2003 ist wegen eines Verstoßes gegen § 77 Abs. 3 BetrVG nicht erfolgt. Insoweit handelt es sich um eine (teil-) unwirksame Betriebsvereinbarung. Nach § 77 Abs. 3 BetrVG können Arbeitsbedingungen, welche durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein, sofern dies nicht ausdrücklich zugelassen ist. Für die Tarifsperre nach § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG kommt es auch grundsätzlich nicht auf eine Tarifbindung des Arbeitgebers an. Bei einem Tarifvertrag, der seinen fachlich-betrieblichen Geltungsbereich auf einen bestimmten, abstrakt beschriebenen Wirtschaftszweig erstreckt, hängt die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG für Betriebsvereinbarungen bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber nur davon ab, ob der fragliche Betrieb der betreffenden Branche angehört (BAG 22. März 2005 - 1 ABR 64/03 -, juris). Die in der streitgegenständlichen Betriebsvereinbarung geregelte Erhöhung der Arbeitszeit auf 40 Stunden ohne Lohnausgleich stellt eine sonstige Arbeitsbedingung bzw. Entgeltregelung im Sinne des § 77 Abs. 3 dar. Solche Regelungen werden im Bereich der Metall- und Elektroindustrie üblicherweise von den Tarifparteien der Metall- und Elektroindustrie vereinbart und sind konkret in den Tarifverträgen der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie bzw. der Metall- und Elektroindustrie des Landes Hessen vereinbart. Sowohl § 2 des Gemeinsamen Manteltarifvertrages für die Arbeiter und Angestellten in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des Landes Hessens vom 15. Januar 1982, gültig ab dem 1. Januar 1997, als auch § 2 des Manteltarifvertrages für die Beschäftigten in der Metall- und Elektroindustrie des Landes Hessen vom 20. Juli 2005, gültig ab dem 1. Januar 2006, enthalten allgemeine Bestimmungen zur Arbeitszeit und konkrete Regelungen zur Wochenarbeitszeit.
  3. c)Eine vertragliche Abänderung der geschuldeten Arbeitsleistung des Klägers auf eine 40 Stunden / Woche bzw. 174 Stunden / Monat ist weder aufgrund Vereinbarung der Tätigkeit des Klägers in der Wochenendschicht gemäß Schreiben vom 28. Februar 2003 (Anlage B 5
  4. a)noch aufgrund Tätigkeit des Klägers im Kapa-Wechsel-Schicht-Modell gemäß Schreiben vom 12. November 2013 (Anlage B 5
  5. b)erfolgt. Sowohl im Schreiben vom 28. Februar 2013 als auch im Schreiben vom 12. November 2013 teilt die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin dem Kläger mit, dass er während der Tätigkeit in der Wochenendschicht bzw. der Kapa-Flex-Schicht den bisherigen Monatslohn sowie eine Ausgleichzahlung, die ein Auffüllen bis zur 40 Std./Woche bzw. auf zurzeit 174 Monatsstunden beinhaltet, erhält. Aus dem Inhalt dieser Schreiben ergibt sich insoweit, dass die Beklagte in Umsetzung der BV Arbeitszeit vom 2. September 2003 von einer 40-Stundenwoche (= 174 Stunden / Monat) ausgeht und somit eine entsprechende Ausgleichszahlung leistet. Hingegen ergibt sich aus diesen Schreiben gerade kein eigenständiger Regelungswille hinsichtlich der vertraglich geschuldeten Arbeitszeit des Klägers. Diese wird vielmehr aufgrund der BV Arbeitszeit mit "zurzeit" 174 Stunden / Monat benannt.
  6. c)Die Arbeitsvertragsparteien haben die vereinbarte Arbeitszeit auch nicht konkludent abgeändert. Eine solche Änderung des Arbeitsvertrags setzt voraus, dass die Parteien eine entsprechende übereinstimmende Willenserklärung abgegeben haben. Die Annahme des Vertragsangebotes kann sillschweigend erfolgen. Unstreitig haben die Arbeitsvertragsparteien explizit eine Änderung des Arbeitsumfanges auf 174 Stunden im Monat bzw. eine 40 Stunden-Woche nicht vereinbart. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die widerspruchslose Fortsetzung der Tätigkeit durch den Arbeitnehmer nach einem Änderungsangebot des Arbeitgebers gemäß §§ 133 , 157 BGB als Annahme der Vertragsänderung angesehen werden, wenn diese sich unmittelbar im Arbeitsverhältnis auswirkt. Denn nur bei einer unmittelbar eintretenden Änderung im Arbeitsverhältnis hat der Arbeitnehmer Veranlassung, dieser sofort zu widersprechen. Er kann und muss in einem solchen Fall erkennen, dass seine widerspruchslose Weiterarbeit als Einverständnis mit der angebotenen Vertragsänderung verstanden wird. Setzt er seine Tätigkeit widerspruchslos fort, darf der Arbeitgeber daher darin das Einverständnis des Arbeitnehmers mit der Vertragsänderung entnehmen (BAG 1. August 2001 - 4 AZR 129/00 -, juris). Jedoch setzt eine solche konkludente Änderung der vertraglichen Regelung ein Vertragsangebot des Arbeitgebers voraus. An einem solchen fehlt es im vorliegenden Fall. Die Beklagte hat dem Kläger zu keinem Zeitpunkt eine Vertragsänderung unterbreitet oder auf eine aus ihrer Sicht eintretende Änderung der Vertragskonditionen hingewiesen. Die Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt den Kläger darauf hingewiesen, dass sich die zukünftige Arbeitszeit auf 40 Stunden unter Beibehaltung der bisherigen Vergütung - ohne Lohnausgleich - verändert und aus ihrer Sicht damit eine Vertragsänderung der vereinbarten Arbeitszeit verbunden ist. Vielmehr ist vorliegend die Betriebsvereinbarung vom 2. September 2003 im Betrieb eingeführt und in Vollzug gebracht worden. Diese ist von den Parteien "gelebt" worden.
  7. d)Es kann auch kein Änderungsangebot der Beklagten in der Umsetzung der unwirksamen Betriebsvereinbarung gesehen werden. In den Fällen, in welchen ausschließlich Belastungen für die Arbeitnehmer in einer unwirksamen Betriebsvereinbarung begründet werden, kommt nach Auffassung der Kammer eine vertragliche Einheitsregelung (Gesamtzusage oder gebündelte Vertragsangebote) nicht in Betracht. Es ist in der Rechtsprechung zwar anerkannt, dass es ausnahmsweise möglich ist, eine nach § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksame Betriebsvereinbarung entsprechend § 140 BGB in eine vertragliche Einheitsregelung (Gesamtzusage oder gebündelte Vertragsangebote) umzudeuten, an eine solche Umdeutung sind allerdings strenge Anforderungen zu stellen. Sie kommt nur in Betracht, wenn besondere Umstände die Annahme rechtfertigen, der Arbeitgeber habe sich unabhängig von den Regelungen der Betriebsvereinbarung auf jeden Fall verpflichten wollen, den Arbeitnehmern die in der unwirksamen Betriebsvereinbarung vorgesehenen Leistungen zukommen zu lassen (BAG 23 Februar 2016 - 3 AZR 960/13 - NZA 2016, 642 m.w.N.). Eine solche Umdeutung einer wegen eines Verstoßes gegen § 77 Abs. 3 BetrVG (teil-) unwirksamen Betriebsvereinbarung kommt jedoch nach Auffassung der Kammer in Konstellationen, in denen die unwirksamen betriebsverfassungsrechtlichen Regelungen ausschließlich Belastungen für die Arbeitnehmer begründen, nicht in Betracht. Die in der Rechtsprechung behandelten Fälle betrafen stets die Frage der Umdeutung der unwirksamen Betriebsvereinbarung in eine Gesamtzusage. Eine Gesamtzusage bezieht sich aber nur auf eine, den Arbeitnehmer begünstigende Regelung (Preis in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 19. Aufl. § 611 a BGB Rdn. 218). Würde man die Rechtsprechung auch auf für Arbeitnehmer belastende gebündelte Vertragsangebote übertragen, bedeutete dies regelmäßig, dass auch der hypothetische Wille des Arbeitgebers gegeben wäre, sich für den Fall des Scheiterns der an sich gewollten kollektivrechtlichen Regelung gegenüber den Arbeitnehmern gleichwohl einzelvertraglich binden zu wollen. Dies folgt schlicht daraus, dass jeder Vertragspartner ein potentielles Interesse an der Verbesserung seiner Rechtsposition haben dürfte. Der von der Rechtsbrechung anerkannte Ausnahmefall würde mithin bezüglich des Änderungsangebots zum Regelfall (so auch Hess. LAG 14. Dezember 2016 - 12 Sa 1142/14 -).
  8. e)Letztlich ist der Umfang der vertraglich geschuldeten Arbeitszeit auch nicht aufgrund der im Arbeitsvertrag vereinbarten "betriebsoffenen" Gestaltung in Ziffer 3 und / oder Ziffer 11 abgeändert worden. Hierbei bedarf es keiner gerichtlichen Entscheidung, ob diese vertragliche Regelung dazu führt, dass durch eine kollektivrechtliche Vereinbarung eine Änderung herbeigeführt werden könnte. Denn jedenfalls besteht - wie ausgeführt - keine wirksame Betriebsvereinbarung zur Einführung einer Arbeitszeit von 40 Stunden / Woche. Mangels wirksamer Betriebsvereinbarung, kann der arbeitszeitliche Umfang - unabhängig von der Wirksamkeit der arbeitsvertraglichen Klausel - keine Änderung erfahren haben.
  9. f)Dementsprechend ist die Arbeitsleistung des Klägers dem Grunde nach zu vergüten, § 612 Abs. 1 BGB. § 612 Abs. 1 BGB bildet auch in den Fällen die Rechtsgrundlage, in denen der Arbeitnehmer auf Veranlassung des Arbeitgebers quantitativ mehr arbeitet als von der Vergütungsabrede erfasst und damit Leistungen erbringt, die durch die vereinbarte Vergütung nicht abgegolten sind und weder einzel- noch tarifvertraglich geregelt ist, wie die diese Dienste zu vergüten sind (BAG 28. Mai 2011 - 5 AZR 181/10 -, juris). Der Kläger erbrachte im Streitfall eine Arbeitsleistung, für die er unter Anwendung eines objektiven Beurteilungsmaßstabes eine zusätzliche Vergütung nach den Bedingungen seines Arbeitsvertrages erwarten durfte. Er leistete weder Dienste höherer Art noch erzielte er eine deutlich herausgehobene Vergütung (BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 -, NZA 2012,861 ; Hess. LAG 14. Dezember 2016 - 12 Sa 1142/14 -). Auch die seit 2003 gewährten Lohnerhöhungen rechtfertigen keine andere Beurteilung. Die gewährten Lohnerhöhungen sind ausweislich der von der Beklagten eingereichten Unternehmensmitteilungen aufgrund von "Lohn- und Gehaltsrunden" erfolgt und decken die üblichen Lohnsteigerungen ab. Bereits in der "Rahmen-Betriebsvereinbarung zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit am Standort G" vom 15. Juli 2003 findet sich unter Ziffer 2, Maßnahmenkatalog, letzter Spiegelstrich: "Alle Mitarbeiter erhalten zum 1. April 2004 eine garantierte Lohn- bzw. Gehaltserhöhung in Höhe von mindestens 1,3 %". Damit ist die Lohn- und Gehaltsrunde 2004 bis zum 31. Dezember 2004 abgegolten." Bereits hieraus ist ersichtlich, dass ein Zusammenhang zwischen der gewährten Lohn-und Gehaltserhöhung und der Erhöhung der Wochenarbeitszeit auf 40 Stunden nicht besteht. Durch die Erhöhung auf eine 40-Stundenwoche ist die Arbeitszeit (ausgehend von einer 36 Stundenwoche) um ca. 6,66 % erhöht worden. Die in der Rahmen-BV vom 15. Juli 2003 vereinbarte Lohn- und Gehaltserhöhung betrug hingegen 1,3 %. Eine Kausalität dieser Lohnerhöhung zur vereinbarten Arbeitszeiterhöhung ist weder explizit vereinbart noch (rechnerisch) feststellbar. Im Übrigen ist für den Kläger aus den Unternehmensmitteilungen der Beklagten nicht erkennbar, dass diese im Zusammenhang mit der Erhöhung der Arbeitszeit im Jahr 2003 erfolgen und hierfür einen Ausgleich bilden sollen. 3. Soweit der Kläger Vergütungsansprüche für die in den Monaten August bis Dezember 2014 sowie in den Kalenderjahren 2015, 2016 und 2017 geleistete Mehrarbeit begehrt, scheitert dieser Anspruch daran, dass nach der "Betriebsvereinbarung zur Umsetzung der 40-Stundenwoche und zur Einführung von Zeitkonten im gewerblichen Bereich am Standort G" (BV Arbeitszeit) vom 2. September 2003 alle Arbeitszeiten der Mitarbeiter, die über die individuellen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeiten hinausgehen, dem Zeitkonto gutgeschrieben werden. Ein Zahlungsanspruch besteht erst im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Ziffer 4.1. der insoweit wirksamen BV Arbeitszeit vom 2. September 2003 bestimmt, dass alle Arbeitszeiten, die über der individuellen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit liegen, dem Zeitkonto gutgeschrieben werden. Der Vorrang der Zeitgutschrift vor der finanziellen Abgeltung folgt auch aus Ziffer 4.4. der Betriebsvereinbarung, welche für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses einen Ausgleich der Zeitguthaben bzw. Zeitdefizite bis zum Ausscheiden vorsieht und lediglich für den Fall, dass dies nicht möglich ist, die Verrechnung mit dem Entgelt bestimmt.
  10. a)Die BV Arbeitszeit vom 2. September 2003 ist bezüglich der Einführung eines Arbeitszeitkontos (teil-) wirksam. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Teilunwirksamkeit einer Betriebsvereinbarung die Unwirksamkeit auch ihrer übrigen Bestimmungen nur dann zur Folge hat, wenn diese ohne die wirksamen Teile keine sinnvolle, in sich geschlossene Regelung mehr darstellen (BAG, 5. Mai 2015 - 1 AZR 435/13 -, NZA 2015, 1207 ). Vorliegend betrifft die Unwirksamkeit nach § 77 Abs. 3 BetrVG die Regelung zur Erhöhung der Wochenarbeitszeit ohne Lohnausgleich in Ziffer 2 und 3 der BV Arbeitszeit vom 2. September 2003, denn diese Gegenstände werden üblicherweise in den einschlägigen Tarifverträgen geregelt. Darüber hinaus enthält die BV Arbeitszeit vom 2. September 2003 auch noch in Ziffer 4 die Einführung von Zeitkonten im gewerblichen Bereich am Standort G. Dieser Teil, der eine sinnvolle, in sich geschlossene Reglung darstellt, ist wirksam.
  11. aa)Die (teil-) wirksame BV Arbeitszeit vom 2. September 2003 verstößt nicht gegen die Tarifsperre des § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG. Die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG tritt in den Bereichen eines nicht tarifgebundenen Arbeitgebers nur insoweit ein, wie der betreffende Regelungsgegenstand nicht der zwingenden Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 BetrVG unterliegt. Andernfalls würde in den fraglichen Betrieben weder eine tarifliche Regelung gelten noch könnte es eine betrieblich mitbestimmte Regelung geben. Dies liefe dem Schutzzweck des § 87 Abs. 1 BetrVG zuwider. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können deshalb Angelegenheiten, die der zwingenden Mitbestimmung unterliegen, auch dann durch eine Betriebsvereinbarung geregelt werden, wenn einschlägige tarifliche Regelungen bestehen, die beim Arbeitgeber mangels Tarifbindung nicht normativ gelten (BAG 22. März 2005 - 1 ABR 64/13 -, m.w.N., juris). Die Einführung von Arbeitszeitkonten, ihre Ausgestaltung und Änderung sind mitbestimmungspflichtig (Klebe in Däubler/Kittner/Klebe/Wedde, 15. Auflage § 87 Rdn. 99, m.w.N.; Fitting Kommentar zum BetrVG, 29. Aufl. § 87 Rdn. 115 m.w.N.). Es handelt sich dabei um eine Entscheidung über Lage und Verteilung der Arbeitszeit gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG.
  12. bb)Auch das Günstigkeitsprinzip steht der Einführung eines Arbeitszeitkontos auf das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht entgegen. Das Günstigkeitsprinzip ist als allgemeines arbeitsrechtliches Prinzip anerkannt, das nach hergebrachter Meinung dogmatisch auf einer Analogie der gesetzlichen Vorschriften zu § 4 TVG fußt. So gilt es auch im Verhältnis von Betriebsvereinbarung zur arbeitsvertraglichen Vereinbarung. Für die Arbeitnehmer günstigere Regelungen gehen demnach der kollektivarbeitsrechtlichen normativen Regelungen vor. Ohne Verletzung des Günstigkeitsprinzips kann eine arbeitsvertragliche Regelung wirksam durch eine Betriebsvereinbarung abgelöst werden, sofern die arbeitsvertragliche Regelung betriebsvereinbarungsoffen ausgestaltet ist. Sie steht dann unter dem ausdrücklichen oder stillschweigenden Vorbehalt der Ablösung durch eine spätere Betriebsvereinbarung (BAG 16. November 2011 - 10 AZR 60/11 , NZA 2012, 349 ). Der Änderungsvorbehalt muss in der Vereinbarung bzw. in der Zusage der Leistungsgewährung zum Ausdruck kommen, was gegebenenfalls der Auslegung im Einzelfall bedarf (Kania in Erfurter Kommentar, 19. Aufl. § 77 BetrVG Rdn. 80). Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält unter Ziffer 3, letzter Satz den Hinweis darauf, dass sich die Arbeitszeit nach den innerbetrieblichen Regelungen" bestimmt sowie in Ziffer 11, 2. Absatz einen Hinweis darauf, dass sich "die regelmäßige tägliche Arbeitszeit nach den jeweils gültigen Regeln" richtet. Damit hat die Arbeitgeberin hinreichend klar zum Ausdruck gebracht, dass sie sich vorbehalten wollte, Regelungen über die Arbeitszeit, gegebenenfalls durch Betriebsvereinbarung zu treffen. Zu den Regelungen über die Arbeitszeit zählen aber nicht nur Bestimmungen über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie die Einteilung in den Schichtdienst, sondern auch die Verkürzung und Verlängerung der Arbeitszeit an einzelnen Tagen und damit Regelungen etwa über Gleitzeit oder eben die Schaffung von Arbeitszeitkonten (LAG Hamm 22. Mai 2013 - 4 Sa 1232/12 -, m.w.N., juris). Das Bundesarbeitsgericht hat darüber hinaus angenommen, dass die Anordnung von Überstunden ohne jegliche ausdrückliche oder konkludente Regelung im Arbeitsvertrag ausreicht, um eine Betriebsvereinbarungsoffenheit annehmen zu können (BAG 3. Juni 2003 - 1 AZR 349/02 -, juris). In Anwendung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass auch bezüglich der Schaffung von Arbeitszeitkonten regelmäßig Betriebsvereinbarungsoffenheit angenommen werden kann, solange dem keine ausdrücklichen einzelvertraglichen Absprachen entgegenstehen (LAG Hamm 22. Mai 2013 - 4 Sa 1232/12 -, juris). Dies ist hier nicht der Fall. Vielmehr weisen Ziffer 3 sowie Ziffer 11 des Vertrags sogar ausdrücklich auf betriebliche Regelungen zur Arbeitszeit hin.
  13. b)Gemäß der insoweit (teil-) wirksamen BV Arbeitszeit vom 2. September 2003 sind während des bestehenden Arbeitsverhältnisses erbrachte Mehrarbeitszeiten dem Arbeitszeitkonto gutzuschreiben. Dies gilt auch für oberhalb eines Plusbereichs von 80 Stunden angefallene Mehrarbeitsstunden.
  14. aa)Betriebsvereinbarungen sind wegen ihres normativen Charakters wie Tarifverträge und Gesetze auszulegen. Auszugehen ist danach vom Wortlaut der Bestimmung und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Insbesondere bei unbestimmtem Wortsinn sind der wirkliche Wille der Betriebsparteien und der von ihnen beabsichtigte Zweck zu berücksichtigen, sofern und soweit sie im Text ihren Niederschlag gefunden haben. Abzustellen ist ferner auf den Gesamtzusammenhang und die Systematik der Regelungen. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Bestimmung führt (BAG 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 -, m.w.N., juris). Nach diesen Grundsätzen ergibt die vorzunehmende Auslegung, dass alle, auch die oberhalb des Guthabenbereichs von 80 Plusstunden erbrachten Mehrarbeitszeiten in das Arbeitszeitkonto einzustellen sind.
  15. bb)Ziffer 4.1. der Betriebsvereinbarung Arbeitszeit vom 2. September 2003 bestimmt, dass "alle Arbeitszeiten, die über der individuellen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit liegen, dem Zeitkonto gutgeschrieben werden". Der Vorrang der Zeitgutschrift vor der finanziellen Abgeltung folgt auch aus Ziffer 4.4. der Betriebsvereinbarung. Danach wird für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zunächst ein Ausgleich der Zeitguthaben bzw. Zeitdefizite bis zum Ausscheiden vorgesehen und lediglich für den Fall, dass dies nicht möglich ist, die Verrechnung mit dem Entgelt bestimmt ( so auch Hess. LAG 14. Dezember 2016 - 12 Sa 1142/14 -). Auch aus der Regelung in Ziffer 4.3. der Betriebsvereinbarung folgt nichts anderes. Hier haben die Betriebsparteien vereinbart, dass für Überstunden, die in den Guthabenbereich fließen, keine Grundstunden bzw. Mehrarbeitszuschläge ausbezahlt werden. Überstunden, die oberhalb des Guthabenbereichs anfallen, werden mit dem individuellen, aktuellen Stundensatz zuzüglich eines Pauschalzuschlags von 25 % vergütet. Zudem haben die Betriebsparteien gerade nicht vereinbart, dass Überstunden, welche oberhalb des Guthabenbereichs angefallen sind, direkt vergütet werden. Vielmehr ergibt sich aus dem Zusammenspiel mit Ziffer 4.4. der Betriebsvereinbarung, dass im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses Überstunden, welche oberhalb des Guthabenbereichs bestehen, ausgezahlt werden nebst einem Zuschlag von 25 %. Auch Ziffer 4.2. der Betriebsvereinbarung, in welcher geregelt ist, dass innerhalb und oberhalb des Guthabenbereichs einzelne Mitarbeiter in Abstimmung mit dem Vorgesetzten Gutzeiten abbauen können, wäre sinnentleert, wenn die Auffassung des Klägers zutreffen würde. Ein Abbau oberhalb des Guthabenbereichs von 80 Stunden wäre nicht möglich, wenn diese unverzüglich nach dem Willen der Betriebsparteien auszuzahlen wären.
  16. cc)Selbst wenn Ziffer 4.3. eine sofortige Vergütung von Überstunden, welche oberhalb des Guthabenbereichs (80 Stunden) bestehen, anordnen würde und demnach der Kläger einen solchen Vergütungsanspruch geltend machen könnte, wäre die Klageforderung insoweit nicht schlüssig. Der Kläger hat es versäumt, konkret darzustellen, welchen Stand sein Arbeitszeitkonto hat, welche Überstunden konkret über dem Guthabenbereich von 80 Stunden angefallen sind und welche auszahlbaren Überstunden mit einem Überstundenzuschlag von 25 % auszuzahlen sind. Insoweit ist es nicht Aufgabe des Gerichts, eine entsprechende fiktive Zuordnung vorzunehmen und zu bestimmen, welche Mehrarbeitsstunden "oberhalb" von 80 Plusstunden angefallen und mit einem Zuschlag zu vergüten sind. Möglich wäre insoweit, dass das Arbeitszeitkonto des Klägers gar keine Zeitguthaben oder sogar Minusstunden aufweist und dementsprechend von den hier streitgegenständlichen Mehrarbeitsstunden zunächst Stunden in das Arbeitszeitkonto einzustellen und darüberhinausgehende Plusstunden mit einem Zuschlag zu vergüten wären. Hier hätte der Kläger eine konkrete Zuordnung treffen bzw. den Stand seines Arbeitszeitkontos konkret darstellen müssen. 4. Der Höhe nach steht dem Kläger jedoch abweichend von der Entscheidung des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main lediglich ein Anspruch auf Einstellung von insgesamt 710,60 Plusstunden in das Arbeitszeitkonto für den Zeitraum August 2014 bis Dezember 2017 zu.
  17. a)Für die Anzahl der geleisteten Überstunden trägt der Arbeitnehmer grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast (BAG 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 -, m.w.N., juris.). Steht jedoch fest (§ 286 ZPO), dass Überstunden auf Veranlassung des Arbeitgebers geleistet worden sind, kann aber der Arbeitnehmer seiner Darlegungs- oder Beweislast für jede einzelne Überstunde nicht in jeder Hinsicht genügen, darf das Gericht den Umfang geleisteter Überstunden nach § 287 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 S. 1 und S. 2 ZPO schätzen. Nach § 287 Abs. 1 ZPO entscheidet der Tatrichter unter Würdigung aller Umstände nach seiner Überzeugung, ob ein Schaden entstanden und wie hoch er ist. Das Gesetz nimmt dabei in Kauf, dass das Ergebnis der Schätzung mit der Wirklichkeit vielfach nicht übereinstimmt; allerdings soll die Schätzung möglichst nahe an diese heranführen. Der Tatrichter muss nach pflichtgemäßem Ermessen auch beurteilen, ob nach § 287 Abs. 1 ZPO nicht wenigstens die Schätzung eines Mindestschadens möglich ist. Eine Schätzung darf nur dann unterbleiben, wenn sie mangels jeglicher konkreter Anhaltspunkte vollkommen "in der Luft hingen" und daher willkürlich wäre. Die für eine Schätzung unabdingbaren Anknüpfungstatsachen muss der Geschädigte im Regelfall darlegen und beweisen (BAG 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 -, m.w.N., a.a.O.). Nach § 287 Abs. 2 ZPO gelten die Vorschriften des § 287 Abs. 1 S. 2 und S. 2 ZPO bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten entsprechend. Die Vorschrift erlaubt damit unter den im Gesetz genannten Voraussetzungen auch die Schätzung des Umfangs von Erfüllungsansprüchen (BAG 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 -, m.w.N., a.a.O.). Nach diesen Grundsätzen kommt vorliegend eine "Mehrarbeitsschätzung" für die Monate August bis Dezember 2014 sowie die Kalenderjahre 2015, 2016 und 2017 in Betracht, da feststeht, dass der Kläger in diesem Zeitraum über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit von 36 Stunden / Woche regelmäßig in einer 40 Stundenwoche tätig war. Es kann jedoch dem Kläger nicht zugemutet werden, für jeden einzelnen Tag darzustellen, ob er an diesem Tag gearbeitet, Erholungsurlaub, einen Gleittag, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder Entgeltfortzahlung für einen Feiertag in Anspruch genommen hat oder aus anderen Gründen die Voraussetzungen für einen Vergütungsanspruch vorliegen.
  18. b)Ausgehend von der vom Kläger erbrachten 40 Stundenwoche in den Kalenderjahren 2014, 2015, 2016 und 2017 wäre insgesamt von einer Mehrarbeitsleistung von 52 Stunden im Quartal (13 Wochen x 4 Stunden), mithin insgesamt 208 Stunden pro Kalenderjahr (52 Wochen x 4 Stunden) auszugehen. Grundsätzlich sind hierbei Zeiten der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, der Urlaubsgewährung, Entgeltfortzahlung an Feiertagen sowie die genommenen Gleittage mit zu berücksichtigen. Zeiten, in denen die Voraussetzungen der Entgeltzahlung sowie der Entgeltfortzahlung nicht vorliegen, sind jedoch nicht zu berücksichtigen.
  19. aa)Sowohl im Falle der Urlaubsgewährung als auch im Falle der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, der Entgeltfortzahlung an Feiertagen oder der Entgeltzahlung für Gleittage ist die regelmäßig erbrachte Arbeitszeit von unstreitig 40 Stunden / Woche zugrunde zu legen. Entsprechend dem Entgeltausfallprinzip ist bei der Bestimmung der für die Entgeltfortzahlungsberechnung bzw. Urlaubsentgeltberechnung maßgebenden Arbeitszeit grundsätzlich von der Arbeitszeit auszugehen, die durch die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers entfallen ist. Zwar fordert die Regelmäßigkeit kein ständiges Gleichbleiben, jedoch ist unter Regelmäßigkeit ein Geschehen zu verstehen, das nach einer bestimmten festen Ordnung in gleichmäßigen Abständen oder gleichförmiger Aufeinanderfolge wiederkehrt. Entscheidend ist hierbei die Gleichförmigkeit des Geschehens über eine bestimmte Zeit hinweg. Mit anderen Worten ist unter regelmäßiger Arbeitszeit die vom Arbeitnehmer regelmäßig zu leistende Arbeitszeit zu verstehen, die nicht nur unter besonderen Voraussetzungen und Umständen erbracht wird, sondern deren Erbringung vom Arbeitnehmer normalerweise erwartet wird und deshalb als die gewöhnliche zu leistende Arbeitszeit anzusehen ist. Wenn regelmäßig über die vertraglich geschuldete Arbeitszeit gearbeitet wird, liegen entsprechend keine Überstunden im Sinne des § 4 Abs. 1 a S. 1 EFZG vor (Beck`scher Onlinekommentar Arbeitsrecht/Ricken, Stand 1. März 2019, § 4 EFZG Rdn. 17, 23 m.w.N.). Gegenstand des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall kann auch ein Anspruch auf Zeitgutschrift sein, denn ein Arbeitszeitkonto drückt nur in anderer Form den Arbeitsentgeltanspruch des Arbeitnehmers aus (BAG 28. Januar 2004 - 5 AZR 58/03 -, juris).
  20. bb)Nichts anderes gilt für die Zeit des Erholungsurlaubs. Überstunden und Mehrarbeit werden nach § 11 BUrlG zwar ausdrücklich bei der Berechnung ausgespart, jedoch ist der Begriff der Überstunden im BurlG nicht bestimmt. Es ist daher davon auszugehen, dass der Begriff im Gesetz in seiner allgemein üblichen Bedeutung verwendet wird. Überstunden leistet danach ein Arbeitnehmer, wenn er über die für sein Beschäftigungsverhältnis geltende regelmäßige Arbeitszeit hinaus arbeitet. Für sie ist kennzeichnend, dass sich der Inhalt der vom Arbeitnehmer in dieser Zeit geschuldeten Arbeitsleistung nicht ändert. Der Arbeitnehmer arbeitet lediglich "länger als üblich” und insoweit "außerhalb seiner regelmäßigen Arbeitszeit” (BAG 24. Oktober 2000 - 9 AZR 634/99 -, juris). Unstreitig ist im Betrieb der Beklagten dauerhaft, in Umsetzung der BV Arbeitszeit vom 2. September 2003, in einer 40 Stunden-Woche gearbeitet worden. Die vom Kläger über seine vertraglich vereinbarte Arbeitszeit von 36 Stunden / Woche erbrachten Stunden (bis zur 40-Stunden-Woche) stellen daher keine Überstunden im Sinne des BUrlG dar. Berücksichtigungsfähig im Arbeitszeitkonto sind demnach auch Zeiten, in denen der Kläger Erholungsurlaub hatte.
  21. cc)Für Tage, an denen der Kläger Gleittage in Anspruch genommen hat, gilt dies ebenfalls. Die Beklagte schuldet insoweit die Vergütung der regelmäßigen erbrachten Arbeitszeit.
  22. dd)Im Kalenderjahr 2014 war der Kläger im ersten Quartal an fünf Arbeitstagen und im zweiten bis vierten Quartal an acht Arbeitstagen arbeitsunfähig erkrankt, im Kalenderjahr 2016 und 2017 jeweils an sechs Arbeitstagen krankheitsbedingt abwesend. Ferner hat der Kläger in den Kalenderjahren 2014, 2015 und 2016 jeweils 30 Arbeitstage und im Kalenderjahr 2017 26 Arbeitstage Erholungsurlaub in Anspruch genommen sowie im Kalenderjahr 2015 fünf Gleittage, im Kalenderjahr 2016 einen Gleittag und im Kalenderjahr 2017 zwei Gleittage genommen. Zeiten, in denen keine Entgeltfortzahlung gewährt wurde oder Entgeltzahlung zu gewähren war, liegen nicht vor. Der Kläger war bis einschließlich Juli 2014 in der Kapa-Flex-Schicht tätig und hat in diesem Zeitraum nicht in der 40-Stundenwoche gearbeitet. Unter Zugrundlegung der ab August 2014 erfolgten Tätigkeit sowie einer Mehrarbeit von 52 Stunden im Quartal (4 Stunden x 13 Wochen) ergibt sich folgende Berechnung: 2014 Std. AZ-Konto Jan.-März 0,00 Apr.-Juni 0,00 Juli 0,00 Aug.+Sept. 34,60 13 Wochen abzgl. 4,35= 8,65 Wochenx 4 Stunden= 34,60 Okt.-Dez. 52,00 86,60 2015 x 4 Jan.-März 52,00 Apr.-Juni 52,00 Juli-Sept. 52,00 Okt.-Dez. 52,00 208,00 208,00 2016 Jan.-März 52,00 Apr.-Juni 52,00 Juli-Sept. 52,00 Okt.-Dez. 52,00 208,00 208,00 2017 Jan.-März 52,00 Apr.-Juni 52,00 Juli-Sept. 52,00 Okt.-Dez. 52,00 208,00 208,00 710,60 5. Letztlich ist der Anspruch des Klägers auch nicht verwirkt. Es fehlt jedenfalls an dem für die Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment. Allein der Zeitablauf kann die Verwirkung eines Rechts nicht begründen. Vielmehr müssen besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten, das so genannte Umstandsmoment hinzutreten, welches es rechtfertigt, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für die Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Das Umstandsmoment ist vorliegend nicht gegeben.
  23. a)Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Sie hat nicht den Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen (Zeitmoment). Es müssen vielmehr besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Der Berechtigte muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Durch die Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Die Verwirkung dient dem Vertrauensschutz. Weiterhin muss - als Zumutbarkeitsmoment - das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an einer sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem in Anspruch Genommenen die Erfüllung des Anspruchs oder die Einlassung auf die Klage nicht mehr zuzumuten ist (BAG 25. April 2006 - 3 AZR 372/05 -, BAGE 118, 51 ; BAG 22. Februar 2012 - 4 AZR 579/10 -, juris; BAG 25. September 2013 - 5 AZR 936/12 -, juris). Die Inanspruchnahme von Vertrauen setzt die Kenntnis des Schuldners von einem möglichen Anspruch eines Dritten voraus. Fehlt es hieran, kann der Schuldner auf das Ausbleiben einer entsprechenden Forderung allenfalls allgemein, nicht aber konkret hinsichtlich eines bestimmten Anspruchs vertrauen. Den Schutz vor unbekannten Forderungen hat das Verjährungsrecht zu gewährleisten, nicht aber Treu und Glauben (BAG 20. Mai 2006 - 7 AZR 201/05 -, NZA 2006,1364 ).
  24. b)Der Annahme des Umstandsmoments steht bereits die fehlende Darlegung der Beklagten entgegen, dass sie Kenntnis von möglichen Ansprüchen des Klägers hatte. Hierzu hätte sie vortragen müssen, dass ihr die Unwirksamkeit der Regelung in der Betriebsvereinbarung zur Erhöhung der Arbeitszeit positiv bekannt gewesen sei und sie daher darauf vertrauen konnte, der Kläger würde seine Ansprüche nicht geltend machen. Auch hat die Beklagte nicht dargelegt, dass sie aufgrund eigener Dispositionen etwaige Ansprüche des Klägers nicht erfüllen könne, dies "unzumutbar" geworden sei (BAG 24. August 2016 - 5 AZR 129/16 -, juris). 6. Darüber hinaus steht dem Kläger ein Zahlungsanspruch für geleistete zuschlagspflichtige Sonderschichten, nämlich Spät-, Nacht-, Sonntags-, Samstags-, Feiertags- und Mehrarbeitsschichten in den Kalenderjahren 2014 und 2015 in Höhe von insgesamt EUR 1.212,97 brutto zu. Für das Kalenderjahr 2014 besteht ein weiterer Zahlungsanspruch in Höhe von insgesamt EUR 379,35 brutto und für das Kalenderjahr 2015 in Höhe von insgesamt EUR 833,52 brutto.
  25. a)Wie bereits ausgeführt, ist von einer geschuldeten vertraglichen Arbeitszeit von 156,60 Stunden im Monat auszugehen. Die Beklagte hat in den Monaten August bis Dezember 2014 sowie im Kalenderjahr 2015 die Zuschläge anhand eines monatlich geschuldeten Arbeitszeitumfangs von 174 Stunden errechnet und ist somit von einem geringeren Stundenlohn pro geleisteter Stunde ausgegangen ((Grundlohn + variabler Vergütung) / 174). Ausgehend von der vertraglich vereinbarten monatlichen Stundenzahl von 156,60 ((Grundlohn + variabler Vergütung) / 156,60) ergibt sich folgende Nachberechnung unter Zugrundelegung der jeweils geleisteten Vergütung (Grundlohn + variable Vergütung) sowie abgerechneten Sonderschichten: 2014 Im Kalenderjahr 2014 ist folgender, neuberechneter Stundenlohn (Std. Lohn) seit August 2014 bis Dezember 2014 anzusetzen: 2014 Grundlohn Var. Lohn Std. Lohn Aug.+Sept. 3.376,88 1.392,96 30,46 Okt.-Dez. 3.376,88 1.448,68 30,81 Erhaltene monatliche Sonderzuschlagszahlungen: Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen Neuberechnete Zuschläge unter Ansatz des neuberechneten Stundenlohns: Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen Hieraus ergeben sich folgende Differenzbeträge: Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen Unter Berücksichtigung der vom Kläger begehrten, teilweise geringeren Forderungen ergeben sich folgende Differenzenbeträge, § 308 ZPO: 2015 Im Kalenderjahr 2015 ist folgender, neuberechneter Stundenlohn (Std. Lohn) in den jeweiligen Monaten anzusetzen: 2015 Grundlohn Var. Lohn Std. Lohn Jan.-Mrz. 3.376,88 1.382,25 30,39 Apr-Jun. 3.444,42 1.409,90 31,00 Jul.-Sept. 3.444,42 1.409,90 31,00 Okt.-Dez. 3.444,42 1.409,90 31,00 Erhaltene monatliche Sonderzuschlagszahlungen: Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen Neuberechnete Zuschläge unter Ansatz des neuberechneten Stundenlohns: Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen Hieraus ergeben sich folgende Differenzbeträge: Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen Die monatlichen Differenzbeträge sind gemäß §§ 286 , 288 , 614 BGB ab dem 1. des Folgemonats in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes zu verzinsen. 7. Dem Kläger stehen für die erbrachten Mehrarbeitsstunden keine Zuschläge von 25 % pro geleisteter Arbeitsstunde zu. Ein solcher Anspruch folgt weder aus der BV Arbeitszeit vom 2. September 2003 noch aus dem Arbeitsvertrag.
  26. a)Wie bereits ausgeführt, hat der Kläger es versäumt, konkret darzustellen, welchen Stand sein Arbeitszeitkonto hat, welche Überstunden konkret über dem Guthabenbereich von 80 Stunden angefallen sind und welche auszahlbaren Überstunden mit einem Überstundenzuschlag von 25 % auszuzahlen sind. Insoweit ist es nicht Aufgabe des Gerichts, eine entsprechende fiktive Zuordnung vorzunehmen und zu bestimmen, welche Mehrarbeitsstunden "oberhalb" von 80 Plusstunden angefallen und mit einem Zuschlag zu vergüten sind. Hier hätte der Kläger eine konkrete Zuordnung treffen bzw. den Stand seines Arbeitszeitkontos konkret darstellen müssen.
  27. b)Es besteht auch kein arbeitsvertraglicher Anspruch auf Zahlung eines Zuschlags von 25 % pro erbrachter Mehrarbeitsstunde. Arbeitsvertraglich ist ein solcher Zuschlag nicht explizit vereinbart. Der Kläger kann sich auch nicht auf die Grundsätze der betrieblichen Übung stützen. Die betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt (BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 -, BAGE 141, 222 ; BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 118/08 -, juris). Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann (BAG 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 -, juris). Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst. Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Vergünstigungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften (BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 -, juris; BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 -, BAGE 141, 222 ). Es ist Sache der klagenden Partei, die Anspruchsvoraussetzungen einer betrieblichen Übung darzulegen. Dazu gehört im Falle der betrieblichen Übung auch die Darlegung, dass das Verhalten des Arbeitgebers aus Sicht des Empfängers ausreichende Anhaltspunkte für die Annahme bot, der Arbeitgeber wolle Zahlungen erbringen, ohne hierzu bereits aus anderen Gründen - etwa aufgrund eines Tarifvertrags oder einer Betriebsvereinbarung - verpflichtet zu sein (BAG 29. August 2012 - 10 AZR 571/11 -23, m.w.N., juris). Erst wenn solche Darlegungen des Arbeitnehmers die Entstehung einer betrieblichen Übung belegen, ist es Sache des Arbeitgebers, dem durch geeigneten Vortrag entgegenzutreten. Vorliegend hat der Kläger die Anspruchsvoraussetzungen einer betrieblichen Übung, wonach die Beklagte mit kollektivrechtlichem Bezug pro geleisteter Mehrarbeitsstunde einen Zuschlag von 25 % geleistet hat, nicht schlüssig dargetan. Er trägt insoweit lediglich pauschal vor, dass es der bisher seit 2003 bestehenden Übung entsprochen habe, wonach Zeitguthaben von mehr als 80 Plusstunden stets und vorbehaltlos ausbezahlt und mit einem Zuschlag von 25 % vergütet worden seien sowie dass es von 1991 bis einschließlich 2002 bestehende Überstundenvergütungspraxis gewesen sei, jede Überstunde ab der 1. Stunde an mit mindestens 25 % Zuschlag sofort auszuzahlen. Er bezieht sich insoweit auf vergütete Überstunden, welche den Mitarbeitern D, E und F in den Jahren 1996 bis Ende 2002 erhalten haben. Aus diesem Vortrag lässt sich nicht entnehmen, aufgrund welcher konkreten Handlungen der Beklagten in der Vergangenheit die Arbeitnehmer ein stillschweigendes Angebot entnehmen konnten, dass die Beklagte auch zukünftig einen Zuschlag von 25 % pro erbrachter Mehrarbeitsstunde leisten will. Insoweit hat der Kläger es versäumt, im Einzelnen darzulegen, für welche Mehrarbeitsstunde, die wann und durch wen geleistet wurde, die Beklagte mit kollektivrechtlichem Bezug für erbrachte Mehrarbeit einen Zuschlag geleistet hat. Zumindest ist vom Kläger zu verlangen, dass er die in der Vergangenheit selbst bezogenen Zuschläge für Mehrarbeitsleistung darstellt. Es ist insoweit auch nicht ausreichend, dass möglicherweise andere im Betrieb tätigen Mitarbeiter (insbesondere die Mitarbeiter D, E und F) einen Mehrarbeits-Zuschlag in einzelnen Monaten in den Jahren 1996 bis Ende 2002 erhalten haben. Es ist seitens des Klägers nicht vorgetragen, auf welcher vertraglichen Grundlage diese Mitarbeiter tätig waren und welche vertraglichen Vereinbarungen hierbei zu berücksichtigen sind. Insbesondere ist aber nicht vorgetragen, aufgrund welcher Umstände davon auszugehen ist, die Beklagte habe die Mehrarbeitszuschläge aufgrund einer erkennbaren Regel ohne individual- und / oder kollektivrechtliche Grundlage an alle Mitarbeiter geleistet bzw. zu erkennen gegeben, diese Leistung erbringen zu wollen. Hinzu kommt, dass Überstundenzuschläge lediglich für Zeiten anfallen können, in denen der Kläger Arbeitsleistungen erbracht hat. Durch Zahlung eines Zuschlags sollen die mit der Arbeit verbundenen Erschwernisse ausgeglichen werden. Die vom Kläger behaupteten, erbrachten Mehrarbeitszeiten enthalten Zeiten der Arbeitsunfähigkeit, Gleittage und Urlaubszeiten. Für diese Tage hat der Kläger keinen Anspruch auf Zahlung eines Erschwernis-Zuschlages. Der Kläger hat insoweit nicht im Einzelnen vorgetragen, an welchen Tagen er konkret über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit Mehrarbeit erbracht hat. Er berechnet die Mehrarbeit "fiktiv" und pauschal. 8. Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass weder ein Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Weihnachtsgeldes noch eines zusätzlichen Urlaubsgeldes für die Kalenderjahre 2014 bis 2017 besteht. Dem Grunde nach folgt der begehrte Zahlungsanspruchs weder aus einer betrieblichen Übung noch aus dem Arbeitsvertrag der Parteien noch aus der Nachwirkung einer tariflichen Regelung. Aus diesem Grund sind die mit den Anträgen zu Ziffer 18 und 19 sowie der Hilfsantrag zu Ziffer 20 aus der Berufungsbegründung unbegründet.
  28. a)Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Leistung der begehrten Zahlungen von Weihnachts- und Urlaubsgeld aufgrund einer dahingehenden betrieblichen Übung. Wie bereits ausgeführt ist die betriebliche Übung ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt (BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 -, BAGE 141, 222 ; BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 118/08 -, juris). Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann (BAG 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 -, juris). Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst. Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Vergünstigungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften (BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 -, juris; BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 -, BAGE 141, 222 ). Ein Anspruch aus betrieblicher Übung kann nur entstehen, wenn keine andere kollektiv- oder individualrechtliche Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigung besteht (BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 -, BAGE 141, 222 ; BAG 24. November 2004 - 10 AZR 202/04 -, BAGE 113, 29 ). Eine betriebliche Übung entsteht demnach nicht, wenn der Arbeitgeber zu den zu ihrer Begründung angeführten Verhaltensweisen durch andere Rechtsgrundlagen verpflichtet war (BAG 18. April 2007 - 4 AZR 653/05 - juris). Sie entsteht auch nicht, wenn sich der Arbeitgeber irrtümlich zur Leistungserbringung verpflichtet glaubte. Wenn der Arbeitgeber die Leistungen für den Arbeitnehmer erkennbar aufgrund einer anderen und sei es auch tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht hat erbringen wollen, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Rechtspflicht gewährt werden (BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 -, juris; BAG 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 -, BAGE 118, 211 ). Die Darlegungslast dafür, dass der Arbeitgeber aus Sicht des Empfängers Leistungen oder Vergünstigungen gewähren wollte, zu denen er nicht aus einem anderem Rechtsgrund verpflichtet war oder sich verpflichtet glaubte, trägt der Kläger als Anspruchssteller (vgl. BAG 29. August 2012 - 10 AZR 571/11 -, juris; BAG 23. August 2011 - 3 AZR 650/09 -, BAGE 139, 69 ).
  29. aa)Gemessen hieran ist keine betriebliche Übung auf die Leistung eines Weihnachtsgelds entstanden. Denn der Anspruch aus betrieblicher Übung kann nur entstehen, wenn keine andere kollektiv- oder individualrechtliche Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigung besteht. Hier besteht schon die Regelung im Arbeitsvertrag in Ziffer 4, wonach der Kläger ein Weihnachtsgeld "nach den betrieblichen Regeln" erhält. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages im Jahr 1996 bestanden Betriebsvereinbarungen, wonach Weihnachtsgeldzahlungen durch die Beklagte erfolgten und damit aufgrund einer kollektivrechtlichen Regelung. Der Entstehung einer betrieblichen Übung steht demnach entgegen, dass die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin die Weihnachtsgeldzahlung an den Kläger nach den in den Jahren 1992 bis 2002 bestehenden Betriebsvereinbarungen bzw. kraft Nachwirkungen dieser Betriebsvereinbarung leisten wollten. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass seitens der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beabsichtigt war, unabhängig von den Vorgaben in der jeweiligen Betriebsvereinbarung Weihnachtsgeld zu gewähren und weitere als die danach geschuldeten Zahlungen zu leisten (vgl. Hess. LAG 16. Mai 2019 - 19 Sa 1114/18 -). Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Beklagte unabhängig von den jeweils bestehenden Betriebsvereinbarungen ein Weihnachtsgeld zahlen wollte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin Weihnachtsgeldzahlungen nur in Anwendung der jeweils abgeschlossenen Betriebsvereinbarung leisten wollte bzw. aufgrund Nachwirkung in den Kalenderjahren 2001 und 2002.
  30. bb)Ebenso liegen hinsichtlich der begehrten Zahlung eines zusätzlichen Urlaubsgeldes die Voraussetzungen einer betrieblichen Übung nicht vor. In Ziffer 5 des Arbeitsvertrages der Parteien ist vereinbart, dass "ein zusätzliches Urlaubsgeld nach den betrieblichen Regeln" gezahlt wird. Es besteht somit eine individualrechtliche Anspruchsgrundlage. Die Beklagte hat nach dem eigenen Vorbringen zwar ein zusätzliches Urlaubsgeld nach § 17 des Gemeinsamen Manteltarifvertrages für Arbeiter und Angestellte in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des Landes Hessens (GMTV 1990) bis zum Abschluss der BV Prämienzahlung im Februar 2003 geleistet. Anknüpfungspunkt hierfür ist jedoch die im Arbeitsvertrag der Parteien in Ziffer 5 vereinbarte Regelung, wonach ein zusätzliches Urlaubsgeld nach den "betrieblichen Regeln" gezahlt wird. Unstreitig bestand bis Ende 1990 aufgrund Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband Metall und Elektro Hessen. V. eine Tarifbindung der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der A. Im Betrieb wurde in der Folgezeit, zunächst aufgrund Nachwirkung (§ 3 Abs. 3 TVG) und ab 1. April 1991 in Anwendung der tariflichen Regelung des § 17 GMTV 1990 ein zusätzliches Urlaubsgeld geleistet. Die Zahlung erfolgte aufgrund der im Arbeitsvertrag enthaltenen Klausel, wonach ein zusätzliches Urlaubsgeld nach den "betrieblichen Regeln" gezahlt wird. Die Beklagte leistete das zusätzliche Urlaubsgeld somit erkennbar in Erfüllung der im Arbeitsvertrag enthaltenen Regelung. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte beabsichtigte, unabhängig von der vertraglichen Vereinbarung weitere Zahlungen von Urlaubsgeld zu leisten hat der diesbezüglich darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht vorgetragen. Es ist insoweit Sache der klagenden Partei, die Anspruchsvoraussetzungen darzulegen. Dazu gehört im Falle der betrieblichen Übung auch die Darlegung, dass das Verhalten des Arbeitgebers aus Sicht des Empfängers ausreichende Anhaltspunkte dafür bot, der Arbeitgeber wolle Zahlungen erbringen, ohne hierzu bereits aus anderen Gründen - etwa aufgrund eines Tarifvertrags oder einer Betriebsvereinbarung - verpflichtet zu sein Erst wenn solche Darlegungen des Arbeitnehmers die Entstehung einer betrieblichen Übung belegen, ist es Sache des Arbeitgebers, dem durch geeigneten Vortrag entgegenzutreten (BAG 29. August 2012 - 10 AZR 571/11 -, m.w.N., juris
  31. b)Der Kläger kann weder die Zahlung eines Weihnachtsgeldes noch die Zahlung eines Urlaubsgeldes aus seinem Arbeitsvertrag geltend machen. Die im Arbeitsvertrag vereinbarte Weihnachtsgratifikation ist insoweit wirksam "betriebsvereinbarungsoffen" gestaltet. Laut Ziffer 4 des Arbeitsvertrages erhält der Kläger eine Weihnachtsgratifikation nach den betrieblichen Regeln. Nach Ziffer 5 wird ein zusätzliches Urlaubsgeld "nach den betrieblichen Regeln" gezahlt. Damit haben die den Arbeitsvertrag schließenden Parteien ihre arbeitsvertragliche Beziehung hinsichtlich dieser beiden Leistungen in den vorgegebenen allgemeinen Geschäftsbedingungen betriebsvereinbarungsoffen gestaltet. Den kollektiven Bezug hat die Arbeitgeberseite für den Arbeitnehmer erkennbar zum Ausdruck gebracht, indem sie auf die "betrieblichen Regeln" verwiesen hat. Dies hat zur Folge, dass sowohl die Leistung des Weihnachtsgeldes als auch die Zahlung des zusätzlichen Urlaubsgeldes einer Abänderung durch eine Betriebsvereinbarung unterliegt. Nach Ziffer 5 der Betriebsvereinbarung Prämienzahlungen sind die bisherigen Regelungen zum Weihnachts- und Urlaubsgeld entfallen.
  32. aa)Bei den in Ziffer 4 und Ziffer 5 im Arbeitsvertrag vom 12. Dezember 1996 enthaltenen Regelungen handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die Parteien haben hierbei durch die Formulierung "nach den betrieblichen Regeln" eine betriebsvereinbarungsoffene Gestaltung vereinbart Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Maßgebend für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders (BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 -, BAGE 139, 156 ). Die betriebsvereinbarungsoffene Gestaltung von vertraglichen Absprachen kann ausdrücklich oder bei entsprechenden Begleitumständen konkludent erfolgen und ist nicht nur bei betrieblichen Einheitsregelungen und Gesamtzusagen möglich, sondern auch bei einzelvertraglichen Abreden. Eine solche konkludente Vereinbarung ist regelmäßig und so auch hier anzunehmen, da der Vertragsgegenstand in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist und einen kollektiven Bezug hat. Mit der Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen macht der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer erkennbar deutlich, dass im Betrieb einheitliche Vertragsbedingungen gelten sollen. Eine betriebsvereinbarungsfeste Gestaltung der Arbeitsbedingungen stünde dem entgegen, denn die Änderung und Umgestaltung von betriebseinheitlich gewährten Leistungen wäre dann nur durch den Ausspruch von Änderungskündigungen möglich. Zudem würde der Abschluss von betriebsvereinbarungsfesten Abreden den Gestaltungsraum der Betriebsparteien für zukünftige Anpassungen von Arbeitsbedingungen mit kollektivem Bezug einschränken. Sowohl die Bestimmungen in Allgemeine Geschäftsbedingungen als auch die in einer Betriebsvereinbarung sind regelmäßig auf eine Vereinheitlichung der Regelungsgegenstände gerichtet. In Anwendung dieser Grundsätze konnte für den Kläger mit der Sichtweise eines verständigen und redlichen Arbeitnehmers nicht zweifelhaft sein, dass es sich bei den vom Arbeitgeber gestellten Arbeitsbedingungen um solche handelt, die einer Änderung durch Betriebsvereinbarung zugänglich sind (vgl. BAG 5. März 2013 - 1 AZR 417/12 -, AP Nr. 105 zu § 77 BetrVG 1972). Etwas anderes hätte nur dann gelten können, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer Vertragsbedingungen vereinbart hätten, die ausdrücklich unabhängig von einer für den Betrieb geltenden normativen Regelung Anwendung finden sollen. Dies scheidet hier schon deshalb aus, weil die den arbeitsvertragschließenden Parteien eine derartige ausdrückliche Regelung nicht getroffen haben. Nichts anderes folgt aus der sog. Unklarheitenregelung des § 305 c Abs. 2 BGB. Danach muss der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendende Arbeitgeber bei Unklarheiten die ihm ungünstigste Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen. Diese Auslegungsregel kommt allerdings erst dann zur Anwendung, wenn der Vertragsinhalt nicht bereits durch Auslegung zweifelsfrei festgestellt werden kann. Es müssen "erhebliche Zweifel" an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 -, BAGE 139, 156 ). Derartige in diesem Sinne erhebliche Zweifel an der richtigen Auslegung sind nicht ersichtlich. Nach der Vereinbarung im Arbeitsvertrag sollte der Kläger eine Weihnachtsgratifikation nach den betrieblichen Regelungen erhalten. Anhaltspunkte für die Annahme, dass allein die bei Abschluss des Arbeitsvertrages geltenden "betrieblichen Regelungen" für die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses unabänderlich und ausschließlich allein Gültigkeit beanspruchen könnten, bestehen nicht. Diese Annahme ist derart fernliegend, dass für die Anwendung der so genannten Unklarheitenregelung kein Raum ist. Gleiches gilt für das in Ziffer 5 vereinbarte zusätzliche Urlaubsgeld, welches nach den "betrieblichen Regeln" gezahlt wird. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages hat die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin nach der tarifvertraglichen Regelung des § 17 GMTV 1990 an die Arbeitnehmer ein zusätzliches Urlaubsgeld gezahlt. Durch den Hinweis "nach den betrieblichen Regeln" hat die Arbeitgeberin dabei ausreichend klar zu erkennen gegeben, dass die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehende Regelung nicht für die gesamte Dauer Geltung erhalten soll. Vielmehr ist hierdurch klar zum Ausdruck gebracht worden, dass durch eine Veränderung der betrieblichen Regelungen durch eine entsprechende kollektivrechtliche Vereinbarung die Leistung eines zusätzlichen Urlaubsgeldes verändert werden kann.
  33. bb)Auch ist das Günstigkeitsprinzip insoweit nicht verletzt. Der Kläger hat vertraglich einen Anspruch auf Zahlung eines Weihnachtsgeldes sowie eines zusätzlichen Urlaubsgeldes nach den betrieblichen Regelungen. Aufgrund ihrer unmittelbaren und zwingenden Wirkung gehen Regelungen der Betriebsvereinbarung den arbeitsvertraglichen Absprachen grundsätzlich vor, § 77 BetrVG. Durch die betriebsvereinbarungsoffene Gestaltung der vertraglichen Absprachen im Arbeitsvertrag haben der Kläger und seine damalige Arbeitgeberin den Regelungen einer Betriebsvereinbarung gegenüber den arbeitsvertraglichen Regelungen den Vorrang eingeräumt. In diesem Fall wird die vertragliche Absprache durch die Regelung einer späteren Betriebsvereinbarung verdrängt (BAG 12. August 1982 - 6 AZR 1117/79 -, juris).
  34. cc)Die BV Prämienzahlung 2003 ist auch nicht wegen Verstoßes gegen § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam. Wie bereits ausgeführt, tritt die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG in den Bereichen eines nicht tarifgebundenen Arbeitgebers nur insoweit ein, wie der betreffende Regelungsgegenstand nicht der zwingenden Bestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 BetrVG unterliegt. Andernfalls würde in den fraglichen Betrieben weder eine tarifliche Regelung gelten noch könnte es eine betrieblich mitbestimmte Regelung geben. Dies liefe dem Schutzzweck des § 87 Abs. 1 BetrVG zuwider. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können deshalb Angelegenheiten, die der zwingenden Mitbestimmung unterliegen, auch dann durch eine Betriebsvereinbarung geregelt werden, wenn einschlägige tarifliche Regelungen bestehen, die beim Arbeitgeber mangels Tarifbindung nicht normativ gelten (BAG 22. März 2005 - 1 ABR 64/13 -, m.w.N., juris). Vorliegend besteht ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Mitbestimmungsfrei ist zwar die Entscheidung des Arbeitsgebers, welchen abstrakten Zweck er mit der freiwilligen Leistung verfolgen will. Er kann allein entscheiden, ob er z. Bsp. eine Weihnachtsgratifikation oder ein zusätzliches Urlaubsgeld oder einer Prämienzahlung leisten will. Mitzubestimmen hat der Betriebsrat dagegen bei der näheren Ausgestaltung der übertariflichen Entgelte in dem vom Arbeitgeber vorgegebenen Rahmen, insbesondere bei der Aufstellung der Verteilungsgrundsätze (Kania in Erfurter Kommentar 19. Aufl. § 87 BetrVG, Rdn. 109 f. m.w.N.). In Anwendung dieser Grundsätze bestand ein zwingendes Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Es bestand keine tarifvertragliche oder arbeitsvertragliche Verpflichtung zur Zahlung eines Weihnachtsgeldes und / oder eines zusätzlichen Urlaubsgeldes. Es handelt sich grundsätzlich um eine freiwillige Leistung, deren "Ob" zwar mitbestimmungsfrei, deren "Wie" aber mitbestimmungspflichtig ist im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Entsprechend hat die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin frei über den Zweck, in diesem Fall die Einführung einer Prämie und nicht mehr die Leistung eines Weihnachtsgeldes sowie eines Urlaubsgeldes, entschieden. Die konkrete Ausgestaltung bedurfte jedoch der Mitbestimmung durch den Betriebsrat, so dass der Anwendungsbereich des § 87 BetrVG eröffnet ist.
  35. c)der Kläger kann sich auch nicht auf nachwirkende tarifvertragliche Regelungen zur Zahlung eines Urlaubs und Weihnachtsgeldes berufen. Die Beklagte ist nicht tarifgebunden. Sie hat erst im Frühjahr 2017 ihre Mitgliedschaft zum Verband der Metall-Elektro-Unternehmen Hessen e. V. erklärt ohne sich insoweit an die Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie des Landes Hessens zu binden (Mitgliedschaft ohne Tarifbindung). Zum Zeitpunkt der Begründung des streitgegenständlichen Arbeitsverhältnisses war die Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband bereits beendet (mit Ablauf des 31. Dezember 1990). Das Arbeitsverhältnis des Klägers unterlag (unabhängig von einer Gewerkschaftsmitgliedschaft) somit zu keinem Zeitpunkt der unmittelbaren und zwingenden Wirkung des Tarifvertrages, so dass eine Nachwirkung im Sinne des § 4 Abs. 5 TVG nicht entstehen konnte. Wie bereits ausgeführt finden die tarifvertraglichen Normen auch keine Anwendung aufgrund der Grundlage der betrieblichen Übung.
  36. d)Letztlich ist die Klageforderung auch der Höhe nach nicht begründet. Die vom Kläger dargestellte Berechnung ist insoweit nicht geeignet, einem Zahlungsanspruch auf Weihnachts- sowie Urlaubsgeld zugrunde gelegt zu werden. Soweit ein Anspruch auf Zahlung eines zusätzlichen Urlaubsgeldes aus § 17 GMTV 1990 in Betracht käme, wäre im Urlaubsfall gemäß § 17 Ziffer 1 GMTV 1990 zunächst das Urlaubsentgelt zu gewähren, ohne Mehrarbeitsvergütung und -zuschläge. Weiterhin wäre der "Erhöhungsbetrag" von 50 % gemäß § 17 Ziffer 6 GMTV 1990 zu zahlen, d. h. für jeden Urlaubstag 50 % des auf diesen Tag entfallenden Grundentgelts, ebenfalls ohne Mehrarbeitsvergütung und -zuschläge. Außerdem wäre nach Ziffer 5 des § 17 GMTV 1990, soweit der Urlaub zusammenhängend (mindestens 1 Woche) genommen wird, das zusätzliche Entgelt, welches nach § 17 Ziffer 6 GMTV 1990 gewährt wird, um 50 % zu erhöhen. Das vom Kläger begehrte zusätzliche Urlaubsgeld nach § 17 Ziffer 6 GMTV 1990 berechnet sich demnach nach dem auf jeden Urlaubstag entfallenden Grundentgelt. Eine solche Berechnung hat der Kläger jedoch nicht vorgenommen. Er trägt nicht vor, an welchen (konkreten) Tagen er Urlaub in den streitgegenständlichen Jahren in Anspruch genommen hat, in welcher Höhe ihm hierfür Grundentgelt im Sinne des § 17 Ziffer 6 GMTV gewährt wurde und welches zusätzliche Urlaubsentgelt hieraus resultiert. Vielmehr legt der Kläger seinen Berechnungen ein "berechnetes Monatsdurchschnittsentgelt" zugrunde. Eine solche Berechnung findet sich jedoch im GMTV 1990 nicht. Hinzu kommt, dass der Kläger das behauptete durchschnittliche Bruttomonatsentgelt durch 21,75 dividiert, was nicht nachvollziehbar ist. Gleiches gilt für die Berechnung des geltend gemachten Weihnachtsgeldes. Auch hierbei legt der Kläger seinen Berechnungen das in den jeweiligen Jahren bezogene Bruttomonatsentgelt zugrunde und berechnet (zuletzt) 50 % des maßgeblichen Monatsverdienstes als Weihnachtsgeld. Weder in den Betriebsvereinbarungen ab 1992 bis 1999 noch im Tarifvertrag über eine betriebliche Sonderzahlung für Arbeitnehmer und Auszubildende in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des Landes Hessen in der Fassung vom 1. April 1988 (TV Sonderzahlung 1988) findet sich als Berechnungsgrundlage 50 % des in den jeweiligen Jahren gezahlten Monatsentgelts. Basis für die Berechnung ist in diesen Regelungen entweder ein bestimmtes Monatsgehalt (BV 1992 bis 1996) oder ein Durchschnittswert aus den letzten drei Monaten (§ 2 TV Sonderzahlung 1988). Hinzu kommt, dass der der Kläger zunächst vorgetragen hat, die Beklagte habe an ihre Mitarbeiter mindestens seit 1995 jährlich vorbehaltlos für jeden Urlaubstag ein zusätzliches Urlaubsgeld in Höhe von 100 % sowie am 30.11. eines jeden Jahres Weihnachtsgeld in Höhe von 100 % eines Monatsentgelts gezahlt. Mit Schriftsatz vom 20 August 2018 reduziert der Kläger die Berechnung bezüglich des Urlaubsgeldes auf 50 % und bezüglich des Weihnachtsgeldes auf 60 % des maßgeblichen Monatsverdienstes. Diese veränderten Berechnungsmodelle klärt der Kläger nicht auf. Es ist insoweit nicht Aufgabe des Gerichts, aufgrund des klägerischen Vorbringens eine schlüssige Berechnung der Klageforderungen selbst vorzunehmen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 269 Abs. 3, 92 Abs. 1 ZPO. Soweit der Kläger die Klage erstinstanzlich zurück genommen hat, hat er die Kosten des Rechtsstreits nach § 269 Abs. 3 ZPO zu tragen. Im Übrigen ist nach dem Grad des jeweiligen Unterliegens bzw. Obsiegens eine entsprechende Quotelung vorzunehmen. Dies führt dazu, dass der Kläger von den erstinstanzlichen Kosten 76 % und die Beklagte 24 % zu tragen haben. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger ebenfalls 76 % und die Beklagte 24 % zu tragen. Die Revision ist zuzulassen, soweit die Entscheidung die Vergütungsforderung des Klägers für geleistete Mehrarbeit einschließlich der Zahlung von Zuschlägen in Höhe von 25 % für die in den Kalenderjahren 2014 bis 2017 geleisteten Mehrarbeitsstunden betrifft. Im Hinblick auf die mit der Einführung des Arbeitszeitkontos einhergehende Fragestellung, ob die Einführung des Arbeitszeitkontos der zwingenden Mitbestimmung nach 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG unterliegt, liegt möglicherweise eine Abweichung zu der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 26. September 2017 - 1 ABR 57/15 -, NZA 2018, 194 ff. vor, so dass die Voraussetzungen der Zulassung der Berufung nach § 72 Abs. 2 ArbGG gegeben sind. Im Übrigen ist kein Grund im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG für die Zulassung der Revision ersichtlich. Permalink: https://openjur.de/u/2262004.html ( https://oj.is/2262004 ) Volltext Druckansicht Zitate 33 Zitiert 0 Referenzen 0 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.

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