Tenor Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 3. März 2009 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als

§ 38Rn.

44). Die Abbildung - wie hier in einem Katalog - stellt eine (zweidimensionale) Wiedergabe im Sinne des § 40 Nr. 3 GeschmMG dar.

1. d)Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, die Klägerin habe mit der Abbildung im Messekatalog das Geschmacksmuster der Beklagten am ICE 3 wiedergegeben. Diese Abbildung stelle die wesentlichen ästhetischen Merkmale des Geschmacksmusters wie die Linienführung des Triebkopfes, der Fenster und des seitlichen Streifens dar. Es komme nicht darauf an, dass diese Darstellung aus einer veränderten Perspektive, also aus einem anderen Winkel erfolge. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 29 Für die Frage der Verletzung der eingetragenen Geschmacksmuster kommt es zwar grundsätzlich nicht auf die geänderte Perspektive der beanstandeten Abbildung an. Der Schutz aus dem Geschmacksmusterrecht ist nicht auf die in der Anmeldung wiedergegebene Abbildung des Musters beschränkt. Der Schutz wird gemäß § 37 Abs. 1 GeschmMG vielmehr für die in der Anmeldung sichtbar wiedergegebenen Merkmale der Erscheinungsform eines Geschmacksmusters begründet. Die Revision rügt jedoch mit Recht, dass das Berufungsgericht nicht den Gesamteindruck der beanstandeten Abbildung und der eingetragenen Geschmacksmuster bestimmt hat, sondern ohne nähere Prüfung davon ausgegangen ist, dass die beanstandete Abbildung die beiden den ICE 3 betreffenden Geschmacksmuster verletzt. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist es der Klägerin nicht verwehrt, diese Rüge zu erheben, obwohl sie die entsprechende Beurteilung des Landgerichts in der Berufungsinstanz nicht mehr in Frage gestellt hat. Bei der Frage, ob eine Geschmacksmusterverletzung vorliegt, handelt es sich um eine Rechtsfrage, die von den Parteien nicht unstreitig gestellt werden kann, sondern vom Gericht in jeder Lage des Verfahrens zu prüfen ist.
2. aa)Der Schutz aus einem Geschmacksmuster erstreckt sich gemäß § 38 Abs. 2 Satz 1 GeschmMG auf jedes Muster, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt. Die Prüfung, ob ein beanstandetes Muster ein geschütztes Muster verletzt, erfordert daher, dass der Schutzumfang des geschützten Musters bestimmt und der Gesamteindruck beider Muster ermittelt und verglichen wird (vgl. Eichmann in Eichmann/

§ 38Rn. 16 f.). 32 Bei der Beurteilung des Schutzumfangs ist gemäß § 38 Abs. 2 Satz 2 Geschm

MG der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Musters zu berücksichtigen. Dabei besteht zwischen dem Gestaltungsspielraum des Entwerfers und dem Schutzumfang des Musters eine Wechselwirkung. Eine hohe Musterdichte und damit ein kleiner Gestaltungsspielraum des Entwerfers führen zu einem engen Schutzumfang des Musters mit der Folge, dass bereits geringe Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck hervorrufen können. Dagegen führen eine geringe Musterdichte und damit ein großer Gestaltungsspielraum des Entwerfers zu einem weiten Schutzumfang des Musters, so dass selbst größere Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer möglicherweise keinen anderen Gesamteindruck erwecken. Der Schutzumfang hängt demnach maßgeblich vom Abstand des Musters zum vorbekannten Formenschatz ab (vgl. zu Art. 10 GGV BGH, Urteil vom 19. Mai 2010 - I ZR 71/08 , GRUR 2011, 142 Rn. 17 = WRP 2011, 100 - Untersetzer). Zur Beurteilung, ob das angegriffene Muster beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck als das eingetragene Muster erweckt, sind zunächst der Gesamteindruck des angegriffenen Musters und der Gesamteindruck des eingetragenen Musters zu ermitteln. Sodann ist zu prüfen, ob der Gesamteindruck des angegriffenen Musters mit dem Gesamteindruck des eingetragenen Musters übereinstimmt. Dabei sind nicht nur die Übereinstimmungen, sondern auch die Unterschiede der Muster zu berücksichtigen (vgl. zu Art. 10 GGV BGH, GRUR 2011, 142 Rn. 20 - Untersetzer).

1. bb)Das Berufungsgericht hat weder den Schutzumfang der eingetragenen Geschmacksmuster bestimmt noch den Gesamteindruck der eingetrage-35 nen Geschmacksmuster einerseits und der beanstandeten Abbildung andererseits ermittelt und verglichen. Es hat lediglich festgestellt, die Abbildung stelle die wesentlichen ästhetischen Merkmale des Geschmacksmusters wie die Linienführung des Triebkopfes, der Fenster und des seitlichen Streifens dar. Es hat damit allein auf Übereinstimmungen der Muster abgestellt, ohne auch Unterschiede der Muster in seine Betrachtung einzubeziehen. Seine Annahme, die beanstandete Abbildung verletze die eingetragenen Geschmacksmuster, entbehrt daher einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage. Die Revision macht zutreffend geltend, dass schon nicht ohne Weiteres von einem übereinstimmenden ästhetischen Gesamteindruck der beiden eingetragenen Geschmacksmuster ausgegangen werden kann. Während beim deutschen Muster M9507883-0001 ein eher kompakter durch abgerundete Formen geprägter Gesamteindruck entsteht, ist der Gesamteindruck des internationalen Musters DM/035886 durch mehrfache Untergliederungen und entsprechende Absätze bestimmt. So führen die verwendeten Streifen und Falze zu einer Segmentierung, die durch die sichtbaren Drehgestelle samt Rädern noch betont wird. Im Übrigen sind beide Muster von der besonders ausgebildeten Frontscheibe geprägt. Bei der beanstandeten Abbildung, die nur in einer schlechten Kopie zu den Gerichtsakten gereicht worden ist, ist dagegen keine Frontscheibe zu sehen. Die nicht unterteilte seitliche Fensterfront weist eine andere Form und damit eine andere Ästhetik auf als die Fensterfront der eingetragenen Geschmacksmuster. Die beanstandete Abbildung trägt anders als die eingetragenen Geschmacksmuster die markante Beschriftung "ICE". Bei der beanstandeten Abbildung ist der hell gehaltene obere Teil des Triebkopfes deutlich von dem dunkel gehaltenen unteren Teil abgesetzt; beide Teile sind durch eine Art 38 hellen Wulst verbunden. Eine solche Aufteilung findet sich bei den eingetragenen Geschmacksmustern nicht. C. Danach ist auf die Revision der Klägerin das Berufungsurteil unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als hinsichtlich der Geschmacksmuster M9507883-0001 und DM/035886 zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil sie nicht zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Feststellungsklage ist jedenfalls nicht deshalb begründet, weil ein Eingriff in die Geschmacksmuster gerechtfertigt wäre. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die beanstandete Abbildung nicht von der Zitierfreiheit nach § 40 Nr. 3 Fall 1 GeschmMG gedeckt ist (dazu 1) und die Klägerin sich auch nicht mit Erfolg auf eine entsprechende Anwendung der markenrechtlichen Schrankenregelung des § 23 Nr. 3 MarkenG (dazu 2) oder eine Gestattung der Beklagten (dazu 3) berufen kann. 1. Nach § 40 Nr. 3 GeschmMG können Rechte aus einem Geschmacksmuster nicht gegenüber Wiedergaben zum Zwecke der Zitierung oder der Lehre geltend gemacht werden, vorausgesetzt, solche Wiedergaben sind mit den Gepflogenheiten des redlichen Geschäftsverkehrs vereinbar, beeinträchtigen die normale Verwertung des Geschmacksmusters nicht über Gebühr und geben die Quelle an. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass diese Schrankenregelung nicht eingreift, weil die beanstandete Abbildung im Ausstellerkatalog nicht - was hier allein in Betracht kommt - "zum Zwecke der Zitierung" erfolgte. Es kann daher dahinstehen, ob die Voraussetzungen dieser Bestimmung - wie das Berufungsgericht weiter angenommen hat - auch deshalb nicht vorliegen, weil keine Quelle angegeben ist und die Abbildung den Gepflogenheiten des redlichen Geschäftsverkehrs widerspricht.
2. a)Es kommt nicht darauf an, ob der Begriff "Zitierung" in § 40 Nr. 3 GeschmMG im Sinne von "Veranschaulichen" zu verstehen ist, weil ein Muster, anders als ein Text, kaum zitiert werden kann (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Geschmacksmusterreformgesetzes BT-Drucks. 15/1075, S. 53 ; dagegen Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster, 2. Aufl., Art. 20 Rn. 13). Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass eine "Wiedergabe zum Zwecke der Zitierung" - ebenso wie eine Nutzung zum Zweck des Zitats nach § 51 UrhG - jedenfalls voraussetzt, dass die Wiedergabe des Musters als Belegstelle oder Erörterungsgrundlage für eigene Ausführungen des Zitierenden dient und daher erfordert, dass eine innere Verbindung zwischen dem wiedergegebenen Muster und eigenen Gedanken des Zitierenden hergestellt wird.
3. aa)Entgegen der Ansicht der Revision bestehen keine Bedenken, zur Auslegung des Begriffs "zum Zwecke der Zitierung" in § 40 Nr. 3 GeschmMG auf die Auslegung zurückzugreifen, die der Begriff "zum Zweck des Zitats" in § 51 UrhG erfahren hat (vgl. Ruhl aaO Art. 20 Rn. 14). Beide Schrankenregelungen dienen gleichermaßen dem Ziel, die geistige Auseinandersetzung mit fremden Gedanken bzw. schöpferischen Leistungen zu erleichtern (vgl. zum Urheberrecht BGH, Urteil vom 30. Juni 1994 - I ZR 32/92 , BGHZ 126, 313 , 320 43 - Museums-Katalog; Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 69/08 , BGHZ 185, 291 Rn. 26 - Vorschaubilder; Urteil vom 5. Oktober 2010 - I ZR 127/09 , GRUR 2011, 415 Rn. 22 = WRP 2011, 609 - Kunstausstellung im Online-Archiv). Die allgemeinen Anforderungen an die Zulässigkeit eines Zitats sind mit Blick auf diesen Zweck dieselben. Zudem ist das aus dem Urheberrecht bekannte Bildzitat (vgl. BGHZ 126, 313 , 320 - Museums-Katalog; Schricker/Spindler in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., § 51 UrhG Rn. 45 mwN) mit der von § 40 Nr. 3 Fall 1 GeschmMG erfassten bildlichen Wiedergabe eines Musters vergleichbar (vgl. Auler in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 40 GeschmMG Rn. 1, Art. 20 GGV Rn. 4).
4. bb)Ein Zitat ist nach § 51 UrhG nur zulässig, wenn eine innere Verbindung zwischen dem verwendeten fremden Werk und eigenen Gedanken des Zitierenden hergestellt wird und das Zitat als Belegstelle oder Erörterungsgrundlage für selbständige Ausführungen des Zitierenden dient (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007 - I ZR 42/05 , BGHZ 175, 135 Rn. 42 - TV-Total; BGHZ 185, 291 Rn. 26 - Vorschaubilder; BGH, GRUR 2011, 415 Rn. 22 - Kunstausstellung im Online-Archiv). Dementsprechend setzt auch die Zulässigkeit einer Zitierung im Sinne des § 40 Nr. 3 GeschmMG eine innere Verbindung zwischen dem wiedergegebenen Muster und eigenen Gedanken des Zitierenden voraus und muss die Wiedergabe des Musters als Belegstelle oder Erörterungsgrundlage für eigene Ausführungen des Zitierenden dienen (vgl. Ruhl aaO Art. 20 Rn. 14; Eichmann in Eichmann/

§ 40Rn. 5; Auler in Büscher/Dittmer/Schiwy aa

O § 40 GeschmMG Rn. 1, Art. 20 GGV Rn. 4).

1. b)Zwischen der schriftlichen Darstellung des Leistungsangebots der Klägerin und der beanstandeten Abbildung eines ICE 3 besteht keine solche innere Verbindung. 46 Dabei kommt es nicht darauf an, ob die beanstandete Abbildung - wie das Berufungsgericht angenommen hat - bei den angesprochenen Verkehrskreisen den Eindruck erweckt, die Klägerin erbringe die von ihr beworbenen Dienstleistungen konkret in Bezug auf den abgebildeten Zug des Typs ICE 3, oder ob sie - wie die Revision geltend macht - deutlich macht, das Leistungsspektrum der Klägerin in der Schienenfahrzeugtechnik erstrecke sich ganz allgemein auf den Einsatz bei modernen Hochgeschwindigkeitszügen. In beiden Fällen dient die Abbildung nicht der geistigen Auseinandersetzung, sondern - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat - ausschließlich Marketinginteressen der Klägerin. Die Klägerin verwendet die Abbildung nicht zu dem Zweck, damit eigene Ausführungen zu belegen, sondern allein zu dem Zweck, damit für ihr Leistungsangebot zu werben. Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie für die Beklagte eine Radsatzprüfanlage für den Zugtyp ICE 1 entwickelt und in der Darstellung ihres Leistungsspektrums im Ausstellerkatalog als Projektbeispiel unter anderem die Radsatzprüfung aufgeführt hat. Die Klägerin hat keine Ausführungen zur Radsatzprüfung gemacht, die durch die Abbildung des Zuges veranschaulicht werden könnten. Sie hat die in der Darstellung ihres Leistungsspektrums genannte Radsatzprüfanlage zudem nicht für den ICE 3, sondern für den ICE 1 entwickelt. Es besteht deshalb keine innere Verbindung zwischen dem abgebildeten Zug und dem dargestellten Leistungsspektrum. Die Klägerin weist ferner vergeblich darauf hin, dass sie im Ausstellerkatalog den Forschungsbedarf dargestellt hat. Allein der Umstand, dass sie ihre Forschungsleistungen künftig auch für den ICE 3 erbringen könnte, berechtigt die Klägerin nicht, für ihr Leistungsangebot unter Berufung auf das Zitatrecht 48 mit der Abbildung eines ICE 3 zu werben, für den sie bislang noch keine Leistungen erbracht hat. 2. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Klägerin sich nicht mit Erfolg auf die markenrechtliche Schrankenregelung des § 23 Nr. 3 MarkenG berufen kann.
2. a)Nach dieser Bestimmung hat der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware, insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil, oder einer Dienstleistung zu benutzen, soweit die Benutzung dafür notwendig ist und nicht gegen die guten Sitten verstößt.
3. b)Es kann offenbleiben, ob eine entsprechende Anwendung markenrechtlicher Schrankenregelungen im Geschmacksmusterrecht überhaupt in Betracht kommt (vgl. zur entsprechenden Anwendung von Schranken des Urheberrechts im Geschmacksmusterrecht ablehnend Eichmann in Eichmann/

§ 38Rn. 32, befürwortend Schulze in FS Ullmann, 2006, S. 93 ff.). Selbst wenn die Bestimmung des § 23 Nr. 3 Marken

G entsprechend anwendbar wäre, lägen ihre Voraussetzungen im Streitfall nicht vor. Eine Benutzung der Muster der Beklagten durch die Klägerin als Hinweis auf die Bestimmung seiner Dienstleistung wäre jedenfalls - wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat - nicht notwendig gewesen. Es kann daher dahinstehen, ob eine solche Benutzung auch gegen die guten Sitten verstoßen hätte, weil die Abbildung - wie das Berufungsgericht weiter angenommen hat - den irreführenden Eindruck erweckte, die Klägerin sei an der Entwicklung des ICE 3 beteiligt gewesen. 51

1. aa)Die Benutzung einer Marke durch einen Dritten, der nicht deren Inhaber ist, ist als Hinweis auf die Bestimmung einer von diesem Dritten vertriebenen Ware oder erbrachten Dienstleistung notwendig, wenn eine solche Benutzung praktisch das einzige Mittel darstellt, der Öffentlichkeit eine verständliche und vollständige Information über diese Bestimmung zu liefern, um das System eines unverfälschten Wettbewerbs auf dem Markt für diese Ware oder Dienstleistung zu erhalten (vgl. EuGH, Urteil vom 17. März 2005 - C-228/03 , Slg. 2005, I-2337 = GRUR 2005, 509 Rn. 39 - Gillette; vgl. auch BGH, Urteil vom 15. Juli 2004 - I ZR 37/01 , GRUR 2005, 163 , 164 = WRP 2005, 219 - Aluminiumräder).
2. bb)Das Berufungsgericht hat angenommen, die Abbildung des ICE 3 im Ausstellerkatalog sei nicht in diesem Sinne notwendig gewesen, um auf die Bestimmung der Dienstleistungen der Klägerin hinzuweisen. Die Klägerin hätte ihre Forschungen im Bereich des Schienenverkehrs auch anders darstellen können. Die Revision macht vergeblich geltend, wer einen bildlichen Bezug zu Hochgeschwindigkeitszügen herstellen wolle, sei auf die Abbildung eines ICE der Beklagten angewiesen, weil diese jedenfalls im Inland ein Monopol für Hochgeschwindigkeitszüge besitze. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass die Klägerin darauf angewiesen war, auf ihre Dienstleistungen mit der Abbildung eines Hochgeschwindigkeitszuges hinzuweisen. Jedenfalls wäre im Blick darauf, dass die Klägerin ihre Dienstleistungen weltweit anbietet - hierauf hat das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen - auch die Abbildung eines ausländischen (nicht geschützten) Hochgeschwindigkeitszuges in Betracht gekommen. Schließlich hätte auch ein Phantasieprodukt dargestellt werden können. 3. Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Klägerin unberücksichtigt gelassen, die Beklagte habe auf ihrer Internetseite "www.bahnimbild.de" selbst Bilder des ICE 3 zur freien Verwendung angeboten; bei Würdigung dieses Vortrags hätte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass die Beklagte der Allgemeinheit die Nutzung der in Rede stehenden Geschmacksmusterrechte zum Zwecke der bildlichen Wiedegabe freigestellt habe. Die Beklagte hat zwar auf ihrer Internetseite, wie aus den von der Klägerin vorgelegten Bildschirmausdrucken hervorgeht, Fotografien auch des ICE 3 zu Nutzung angeboten und dabei zwischen den Nutzungsrechten "frei" und "nicht für Werbung" unterschieden. Das Nutzungsrecht an Bildmaterial, auf dem ICE-Züge abgebildet sind, umfasst nach Ziffer 4 Abs. 2 Satz 2 der von der Klägerin gleichfalls zu den Akten gereichten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten auch das Recht zur einmaligen Nutzung des betreffenden Geschmacksmusters. Aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten ergibt sich jedoch zweifelsfrei, dass die Beklagte dieses Bildmaterial entgegen der Darstellung der Klägerin nicht jedermann zur kostenfreien Nutzung anbietet. Zum Herunterladen von Bildmaterial sind nur Kunden berechtigt, denen die Beklagte zuvor eine Zugangsberechtigung zur Bilddatenbank erteilt hat (vgl. Ziffer 2 AGB). Die Nutzung des Bildmaterials ist zudem kostenpflichtig (Ziffer 2 Abs. 1 Satz 1 AGB); für das Herunterladen der Bilder fallen Nutzungsgebühren an (Ziffer 6 AGB). Die Bestimmung des Nutzungsrechts "frei" ist daher entgegen der Ansicht der Revision nicht dahin zu verstehen, dass die Beklagte sowohl die Ur-57 heberrechte an dem jeweiligen Bild als auch die Rechte an dem abgebildeten Geschmacksmuster - und diese sogar unabhängig von der konkreten Abbildung - im Rahmen einer Freilizenz zur Verfügung stellt. Vielmehr ist mit der Angabe "frei" ersichtlich gemeint, dass diese Bilder - im Unterschied zu den Bildern mit der Angabe "nicht für Werbung" - von den registrierten Kunden nach dem entgeltlichen Erwerb der Nutzungsrechte genutzt werden dürfen, ohne dass diese Nutzung auf einen bestimmten Verwendungszweck beschränkt ist. Bornkamm Pokrant RiBGH Dr. Schaffert ist in Urlaub und kann daher nicht unterschreiben. Bornkamm RiBGH Dr. Kirchhoff ist Kochin Urlaub und kann da- her nicht unterschreiben. Bornkamm Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 21.03.2006 - 16 O 541/05 - KG Berlin, Entscheidung vom 03.03.2009 - 5 U 67/06 - Permalink: http://openjur.de/u/227146.html Kommentare