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LAG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 21.07.2020 - 8 TaBV 12/19

Tenor 1. Die Beschwerden des Beteiligten zu 2. und der Beteiligten zu 3. gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Koblenz vom 15. Mai 2019 - 7 BV 64/18 - werden zurückgewiesen. 2. Die Rechtsbeschwerde

voraus. Das war hier gegeben. aa) Die erforderliche Überprüfung, ob ein gegebener Lebenssachverhalt einen wichtigen Grund in diesem Sinne darstellt, vollzieht sich zweistufig: Im Rahmen von § 626 Abs. 1

ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als (insbesondere verhaltens- oder personenbedingter) Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile bis zum Ablauf der Kündigungsfrist noch zumutbar ist. Ist diese Zumutbarkeit nicht gegeben, so liegt ein wichtiger Grund vor (st. Rspr., vgl. BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 47/16 - Rn. 17; BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 265/14 - Rn. 14; BAG 28. August 2008 - 2 AZR 15/07 - Rn. 17 mwN). Der wichtige Grund iSd. § 626 Abs. 1

setzt kein schuldhaftes Verhalten des Arbeitnehmers voraus (arg.: § 314

, vgl. ErfKo/Niemann 20. Auflage

§ 626Rn.

40; BAG

  1. Januar 1999 - 2 AZR 665/98 - zu II 4 der Gründe). Insoweit gilt konsequenterweise nichts anderes als für den Ausspruch einer Abmahnung (BAG
  2. August 1994 - 7 AZR 893/93 - zu 2 b der Gründe), denn die Kündigung ist keine Sanktion, sondern soll lediglich künftige Beeinträchtigungen des Arbeitsverhältnisses verhindern. Fehlendes Verschulden kann jedoch im Rahmen der Interessenabwägung zugunsten des Arbeitnehmers von Bedeutung sein. Bei der Interessenabwägung sind iRd. § 103 Abs. 2 BetrVG die möglichen kollektiven Interessen der Belegschaft an diesem Arbeitnehmer mit seiner betriebsverfassungsrechtlichen Funktion nicht gesondert in die Betrachtung mit einzubeziehen, weil dies bereits mit dem Zustimmungserfordernis aus § 103 Abs. 1 BetrVG hinreichend sichergestellt wird (BAG
  3. November 2017 - 2 AZR 14/17 - Rn. 39; anders noch BAG
  4. August 1974 - 2 ABR 17/74 - zu III 1 und 2 der Gründe). Stützt der Arbeitgeber den wichtigen Grund bei einem Betriebsratsmitglied auf dessen Verhalten, muss dieses sich als Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis darstellen (BAG
  5. Mai 2015 - 2 ABR 38/14 - Rn. 18 mwN). Aber auch personenbedingte Gründe, die zum Ausspruch einer Verdachtskündigung berechtigen, können die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG erforderlich machen. Da das Ergebnis des Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 103 Abs. 2 BetrVG eine präjudizielle Bindungswirkung für einen sich anschließenden Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Kündigung im Urteilsverfahren entfaltet (BAG
  6. November 2017 - 2 AZR 14/17 - Rn. 42, 48), muss der im vorliegenden Beschlussverfahren geltende Amtsermittlungsgrundsatz entsprechend angepasst werden. Die Amtsermittlungspflicht darf weder zu einer Bevorzugung noch zu einer Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds führen. Insbesondere sind die Arbeitsgerichte durch den Untersuchungsgrundsatz gemäß § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG nicht gehalten, einen ungenügend vorgetragenen Kündigungssachverhalt zugunsten des Arbeitgebers aufzuklären und hierbei von sich aus Beweis zu erheben (LAG Düsseldorf
  7. Januar 2004 - 12 TaBV 69/03 - zu II 2 der Gründe, juris; BAG
  8. Januar 1977 - 2 ABR 77/76 - zu II 4 d der Gründe; allg.: Saenger
  9. Aufl. ZPO § 286 Rn. 52 ff.; ferner § 78 Satz 2 BetrVG). Im Beschlussverfahren trifft die objektive Beweislast den Arbeitgeber für diejenigen Umstände, die als wichtiger Grund geeignet sein können, aber auch für das Nichtvorliegen von Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen, soweit sich solche im Laufe des Verfahrens hinreichend konkret abzeichnen. Eine gestufte Darlegungs- und Beweislast gibt es im Beschlussverfahren nach § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG nicht (vgl. demgegenüber zum Urteilsverfahren: gestufte Darlegungslast zum Tatbestand des wichtigen Grundes - BAG
  10. Juli 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 41; BAG
  11. September 2008 - 2 AZR 1039/06 - Rn. 31 ff.; gestufte Darlegungs- und Beweislast bei substantiiert behaupteten Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründen - BAG
  12. Juli 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 42; BAG
  13. September 2008 - 2 AZR 1039/06 - Rn. 29 mwN). Wegen des im Beschlussverfahren gemäß § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG geltenden Amtsermittlungsgrundsatzes ist insoweit unerheblich, wer die Beweismittel im Prozess angeboten hat. Alle notwendigen Beweise sind von Amts wegen zu erheben (Spinner in: Germelmann
  14. Aufl. ArbGG § 83 Rn. 100 mwN). Auch gerichtliche Geständnisse entfalten im Beschlussverfahren deshalb nicht die Bindungswirkung der §§ 288 , 290 ZPO (MüKoZPO/Prütting
  15. Aufl. ZPO § 288 Rn. 15). Sie können im Beschlussverfahren jederzeit frei widerrufen werden; die Tatsachen sind letztlich vom Gericht aufzuklären. Lediglich das non liquet, die Nichterweislichkeit relevanter Tatsachen ist nach den Grundsätzen der objektiven Beweislast der gerichtlichen Entscheidung entsprechend der Beweislastverteilung im Kündigungsschutzverfahren zugrundezulegen (vgl. Spinner in: Germelmann
  16. Aufl. ArbGG § 83 Rn. 94 mwN; BeckOK ArbR/Poeche
  17. Edition 1.6.2020 ArbGG § 83 Rn. 7 mwN). Soweit im Schrifttum im Zusammenhang mit der Verdachtskündigung für den Arbeitnehmer von einem "Reinigungsbeweis" gesprochen wird (KR-Fischermeier
  18. Aufl.

§ 626Rn. 228 unter Hinweis auf BAG 24. November 1983 - 2 AZR 397/82 - zu B II 4 c bb der Gründe, Beck

RS 1986, 16898), darf das nicht dahingehend missverstanden werden, dass die Beweislast derart auf den Arbeitnehmer verlagert wäre, dass dieser nun seine Unschuld beweisen müsste. Auch hier gilt im Urteilsverfahren vielmehr - wie beim Einwand von Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen - lediglich eine abgestufte Darlegungslast. Danach obliegt es im Kündigungsschutzprozess dem Arbeitnehmer, auf die vom Arbeitgeber vorgetragenen Verdachtstatsachen nun seinerseits die tatsächlichen Umstände für den Ausschluss des Tatverdachts so konkret wie möglich darzulegen. Hierauf hat der kündigende Arbeitgeber entsprechend substantiiert zu erwidern und notwendigenfalls Beweis zu führen (vgl. BAG 17. Juni 2003 - 2 AZR 123/02 - zu II 2 b aa der Gründe). Für das Beschlussverfahren bedeutet das, dass die objektive Beweislast für das Vorliegen hinreichender Verdachtsmomente und das Nichtvorliegen hinreichend konkreter Entlastungstatsachen damit beim Arbeitgeber verbleibt. bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze war vom Vorliegen eines wichtigen Grundes iSd. § 626 Abs. 1

auszugehen.

(1)In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist anerkannt, dass Eigentums- und Vermögensdelikte zu Lasten des Arbeitgebers bereits ab dem Versuchsstadium und schon im Bagatellbereich grundsätzlich einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen (vgl. BAG
  1. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 26; BAG
  2. August 1999 - 2 AZR 923/98 - zu II 2 b bb der Gründe mwN). Für die kündigungsrechtliche Beurteilung ist jedoch weder die strafrechtliche noch die sachenrechtliche Bewertung maßgebend. Entscheidend ist der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch. Auch eine nicht strafbare, gleichwohl erhebliche Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten kann deshalb ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1

sein (vgl. BAG

  1. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 30 mwN ["Emmely"]). Das gilt insbesondere in Fällen, in denen die Pflichtverletzung mit einem vorsätzlichen Verstoß gegen eine den unmittelbaren Vermögensinteressen des Arbeitgebers dienende Weisung einhergeht (KR-Fischermeier
  2. Aufl.

§ 626Rn.

459). Wer sich bereits im Kleinen als nicht vertrauenswürdig erweist, verspielt damit seine Vertrauenswürdigkeit auch im Großen. Das Vertrauen in die Redlichkeit eines Mitarbeiters ist deshalb in aller Regel zerstört, wenn zB eine Bäckereiverkäuferin vom Kuchen nascht (vgl. BAG

  1. Mai 1984 - 2 AZR 3/83 - [Bienenstich]) oder wenn eine Supermarktkassiererin Pfandbons im Wert von 1,30 Euro unterschlägt (vgl. BAG
  2. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 27 ff. ["Emmely"]), weil dann auch im übrigen nicht mehr mit deren Ehrlichkeit gerechnet werden kann. Zudem entspricht es ständiger Rechtsprechung des BAG für die verschiedenen Konstellationen der Zeiterfassung, dass der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete und vom Arbeitgeber nur schwer zu kontrollierende Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung iSd. § 626 Abs. 1

darzustellen. Dies gilt für einen vorsätzlichen Missbrauch einer Stempeluhr ebenso wie für das wissentliche und vorsätzlich falsche Ausstellen entsprechender Formulare. Auch hier kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung an, sondern auf den mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruch. Der Arbeitgeber muss auf eine korrekte Dokumentation der Arbeitszeit der am Gleitzeitmodell teilnehmenden Arbeitnehmer vertrauen können. Überträgt er zB den Nachweis der geleisteten Arbeitszeit den Arbeitnehmern selbst und füllt ein Arbeitnehmer die dafür zur Verfügung gestellten Formulare wissentlich und vorsätzlich falsch aus, so stellt dies in aller Regel einen schweren Vertrauensmissbrauch dar. Nicht anders zu bewerten ist es, wenn der Arbeitnehmer verpflichtet ist, die geleistete Arbeitszeit mit Hilfe eines Arbeitsplatzrechners in einer elektronischen Zeiterfassung zu dokumentieren, und er hierbei vorsätzlich falsche Angaben macht. Der Arbeitnehmer verletzt damit in erheblicher Weise seine ihm gegenüber dem Arbeitgeber bestehende Pflicht zur Rücksichtnahme, § 241 Abs. 2

(vgl. BAG

  1. Dezember 2018 - 2 AZR 370/18 - Rn. 17; BAG
  2. Juni 2011 - 2 AZR 381/10 - Rn. 14; LAG Rheinland-Pfalz
  3. Mai 2012 - 9 Sa 676/11 - zu II 2 a der Gründe, juris). Auch der dringende Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1

bilden. Eine auf ihn gestützte Kündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich der Verdacht auf objektive Tatsachen gründet, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat, in der Regel binnen einer Woche ab Bekanntwerden der Anhaltspunkte (BAG

  1. Juni 2019 - 2 ABR 2/19 - Rn. 23). Der Verdacht muss auf konkrete - vom Kündigenden darzulegende und gegebenenfalls zu beweisende - Tatsachen gestützt sein, die dem Arbeitnehmer iRd. Anhörung zur Stellungnahme bekanntzugeben sind (BAG
  2. April 2018 - 2 AZR 611/17 - Rn. 32). Der Verdacht muss ferner dringend sein, dh. es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er in der Sache zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermag. Bloße Verdächtigungen, die auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützt sind, reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (BAG
  3. März 2017 - 2 AZR 698/15 - Rn. 22; BAG
  4. Juni 2013 - 2 AZR 546/12 - Rn. 14 mwN). Weil auch bei der Verdachtskündigung diejenigen Umstände entscheidungserheblich sind, die objektiv zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (bzw. hier: des Einreichens des Zustimmungsersetzungsantrags beim Arbeitsgericht) vorlagen, können die zunächst bestehenden Verdachtsmomente im Laufe des Rechtsstreits durch später bekannt gewordene Umstände, die objektiv bereits im maßgeblichen Zeitpunkt vorlagen, noch abgeschwächt, aber auch verstärkt werden. Ausnahmsweise können hier auch neue Vorgänge zu berücksichtigen sein, wenn sie mit den alten Gründen einen einheitlichen Lebensvorgang bilden (BAG
  5. Oktober 2014 - 2 AZR 644/13 - Rn. 21 f.; BAG
  6. November 2003 - 2 AZR 631/02 - zu B II 1 c der Gründe).

(2)Ein dringender, auf objektiven Tatsachen beruhender Verdacht des versuchten Arbeitszeitbetrugs durch die Beteiligte zu 3. war hier nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme zu den Vorgängen 25. September 2018 (Mittagspause) gegeben und wurde auch nach dem Ergebnis der zweitinstanzlichen Beweisaufnahme nicht entkräftet. (
  1. a)Die Beteiligte zu 3. hat unstreitig am 9. Oktober 2018 einen Zeiterfassungsbogen in der Personalabteilung eingereicht, auf dem sie behauptete, "keine Pause" an den von ihr markierten Tagen (3., 10., 25. und 26. September 2018) gemacht zu haben. Demgegenüber hat die Vernehmung der Zeugin K. durch das Arbeitsgericht ergeben, dass die Beteiligte zu 3. an den besagten vier Tagen nicht nur ihren Arbeitsplatz in der Zentrale, sondern das Betriebsgelände jeweils in der Zeit zwischen etwa 12:00 Uhr und 12:30 Uhr zum Zweck der Mittagspause verlassen hatte. Das Arbeitsgericht hat die dahingehende Aussage der Zeugin K. kritisch und in sich widerspruchsfrei gewürdigt und ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 15. Mai 2019 (Bl. 187, 188 d.A) war zum Ergebnis der Beweisaufnahme auch allen Beteiligten einschließlich der anwesenden Beteiligten zu 3. Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden (vgl. dazu BAG 2. März 2017 - 2 AZR 110/15 - Rn. 25). Anhaltspunkte dafür, dass die Beteiligte zu 3. wieder zurückgekehrt sein könnte und noch in Pausenzeit Arbeiten erledigt hat, bestanden vor dem Arbeitsgericht nicht; insbesondere hatte die Beteiligte zu 3. hierzu vor der Beweisaufnahme nichts vorgetragen. Die Beweisaufnahme musste vom Beschwerdegericht nicht wiederholt werden, denn das Arbeitsgericht hat seine Feststellungen in bindender Weise getroffen. (
  2. aa)Gemäß §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Beschwerdegericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellung begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Die Prüfungskompetenz des Beschwerdegerichts ist zwar hinsichtlich der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellung nicht lediglich auf Verfahrensfehler beschränkt. Eine erneute Tatsachenfeststellung durch das Beschwerdegericht ist aber nach der Formulierung des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nur als Ausnahme ("soweit nicht") vorgesehen. Das Beschwerdegericht ist damit im Grundsatz an die erstinstanzliche Tatsachenfeststellung gebunden, soweit sie bereits "vollständig und überzeugend" getroffen wurde. Die Anforderungen an die Voraussetzungen einer erneuten Tatsachenfeststellung durch das Beschwerdegericht dürfen im Interesse einer zutreffenden Tatsachenfeststellung und einer materiell gerechten Entscheidung nicht überspannt werden (vgl. BT-Drucks. 14/6036, S. 118 , 124); "vernünftige" Zweifel sollen genügen, um das Beschwerdegericht zu neuen Tatsachenfeststellungen zu verpflichten (vgl. BT-Drucks. 14/6036, S. 124 ). Für die Bindung des Beschwerdegerichts an die Tatsachenfeststellung des erstinstanzlichen Gerichts genügt es somit nicht, dass die erstinstanzliche Tatsachenfeststellung keine Verfahrensfehler aufweist; auch verfahrensfehlerfrei getroffene Tatsachenfeststellungen sind für das Beschwerdegericht dann nicht bindend, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Feststellungen unvollständig oder unrichtig sind. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen können sich auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertung ergeben, insbesondere daraus, dass das Berufungsgericht das Ergebnis einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme anders würdigt als das Gericht der Vorinstanz. Konkrete Anhaltspunkte, welche die Bindung des Berufungsgerichts an die erstinstanzlich getroffenen Feststellungen entfallen lässt, können sich weiter aus Verfahrensfehlern ergeben, etwa wenn die Beweiswürdigung nicht den Anforderungen genügt, weil sie unvollständig oder in sich widersprüchlich ist oder gegen Denk- oder Erfahrungssätze verstößt (BGH 12. März 2004 - V ZR 257/03 - zu II 2 a aa der Gründe). Auch Verfahrensfehler dadurch, dass Tatsachenvortrag der Parteien übergangen wird oder nicht vorgetragene Tatsachen verwertet wurden, können Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen (LAG Rheinland-Pfalz 11. Mai 2012 - 9 Sa 676/11 - zu II 2 b der Gründe mwN, BeckRS 2012, 71887 ). (
  3. bb)In Anwendung dieser Grundsätze bestehen vorliegend keine konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellung oder an der Glaubwürdigkeit der Zeugin begründen könnten. Die Beschwerden führen hierzu an, dass ein Irrtum der Zeugin K. zumindest ebenso wahrscheinlich sei wie ein Irrtum der Beteiligten zu 3. und dass die Zeugin K. deshalb unglaubwürdig sei. Die Beschwerden bringen jedoch keine Umstände vor, die die Glaubwürdigkeit der Zeugin erschüttern. Die Beschwerdeführer haben hierzu bereits vom Arbeitsgericht Gelegenheit zur Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme erhalten. Das Arbeitsgericht hat sich in den Entscheidungsgründen damit auseinandergesetzt, dass die Aussagen der Zeugin K. maßgeblich auf ihren Kalenderaufzeichnungen beruhten. Das ist - entgegen der Auffassung der Beschwerden - nicht lediglich eine Beweiserhebung über das Prozedere der Zeugenwahrnehmung, sondern die zulässige Bezugnahme der Zeugin auf ihre Unterlagen zum Zwecke der Gedächtnisstütze. Gerade bei so unspektakulären Vorgängen wie der alltäglichen Mittagspause kann von einem Zeugen nicht stets erwartet werden, dass er hier für jeden Tag eines Monats aus lebendiger Erinnerung berichtet, wenn die Beweisaufnahme (15. Mai 2019) mehr als sieben Monate nach dem Ereignis (September 2018) stattfindet. Bei im übrigen vom Arbeitsgericht bejahter Glaubwürdigkeit der Zeugin erweist es sich als verfahrensfehlerfrei, dass das Arbeitsgericht die Bezugnahme der Zeugin auf ihre Kalenderaufzeichnungen für ausreichend erachtet hat. Die Feststellungen des Arbeitsgerichts begründen auch in der Sache selbst einen dringenden Verdacht dahingehend, dass die Beteiligte zu 3. an den vier Tagen (3., 10., 25. und 26. September 2018) jeweils in der Zeit zwischen 12:00 Uhr und 12:30 Uhr keine Arbeitsleistung erbracht hat, denn sie hat nach den Bekundungen der Zeugin K. nicht allein ihren Arbeitsplatz in der Zentrale, sondern das Betriebsgelände verlassen. Angesichts dieser Umstände bedurfte es keiner weiteren Indizien, um die Nichterbringung der Arbeitsleistung der Beteiligten zu 3. für überwiegend wahrscheinlich zu halten. Die Arbeit der Beteiligten zu 3. konnte grds. nur innerhalb des Betriebsgeländes erbracht werden. Das gilt für die Arbeit in der Zentrale wie auch als Sekretärin im Betriebsratsbüro und mit der gesetzlichen Regelung des § 30 Satz 1 BetrVG dem ersten Anschein nach auch für die Arbeit als Betriebsrätin, die grds. während der Arbeitszeit und innerhalb des Betriebs zu erbringen war (vgl. auch BAG 24. Februar 2016 - 7 ABR 20/14 - Rn. 14 [Abmeldepflicht beim Verlassen des Betriebs selbst für voll freigestellte Betriebsratsmitglieder]; Fitting BetrVG 30. Auflage § 38 Rn. 78 mwN). Vor dem Arbeitsgericht hatte die Beteiligte zu 3. auch keinerlei substantiierten Sachvortrag zu ihrem Verbleib während der Mittagspausen gehalten. Für das Arbeitsgericht bestanden deshalb keine Anhaltspunkte, die den Verdacht hätten entkräften können. Und selbst das neue Vorbringen im Kammertermin vom 15. Mai 2019 hätte daran nichts geändert, denn dieses bezog sich nur auf einen von vier Tagen. Selbst wenn aber für den 10. September 2018 der Verdacht des Arbeitszeitbetrugs ausgeräumt worden wäre, so wäre er hinsichtlich des 3., 25. und 26. September 2018 noch immer bestehen geblieben. Im übrigen hatte die Beteiligte zu 3. im Kammertermin vom 15. Mai 2019 sogar ein gerichtliches Geständnis (vgl. § 288 ZPO) abgelegt, als sie dem Gericht erklärte, sie habe am 26. September 2018 eine Mittagspause gemacht. Das Arbeitsgericht hätte zum damaligen Zeitpunkt dem Antrag der Beteiligten zu 1. sogar wegen erwiesener Tat stattgeben können. Wenn der Beteiligte zu 2. dem Arbeitsgericht schließlich mangelnde Sorgfalt vorhält, weil es die Beteiligte zu 3. nicht gefragt habe, ob diese nach Genehmigung aller Pausen schließlich einen Arbeitszeitbetrug habe begehen wollen, so ist diese Rüge nicht gerechtfertigt. Die Beteiligte zu 3. hatte den Vorwurf des versuchten Arbeitszeitbetrugs bereits pauschal bestritten. Es bestand für das Arbeitsgericht keinerlei Anlass, dies durch Nachfrage wiederholen zu lassen. Was sich der Beteiligte zu 2. von dieser Nachfrage im übrigen versprach, blieb unklar. Angesichts des erfolgten Bestreitens war ein weiteres Geständnis nicht zu erwarten. Das Arbeitsgericht hat vielmehr auch an dieser Stelle sehr sorgfältig und lebensnah gearbeitet. (
  4. cc)An ihr gerichtliches Geständnis ist die Beteiligte zu 3. aber im vorliegenden Beschlussverfahren nicht gebunden. Sie konnte deshalb mit ihrer Beschwerde sogar im Widerspruch zu ihren erstinstanzlichen Erklärungen vortragen. Das Beschwerdegericht war iRd. Amtsermittlungsgrundsatzes nach § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG gehalten, den widersprüchlichen Vortrag der Beteiligten zu 3. im Wege der Beweisaufnahme aufzuklären (dazu näher unten zu B I 2 a bb 2 b und d der Gründe). Die Beweisaufnahme hat jedoch nur hinsichtlich des 3., 10. und 26. September 2018 zur Abschwächung der ursprünglichen Verdachtsmomente geführt. Für den 25. September 2018 blieb der dringende Verdacht eines Arbeitszeitbetrugs durch die Beteiligte zu 3. bestehen. Damit war der Beweis des Kündigungsgrunds zugunsten der die objektive Beweislast tragenden Beteiligten zu 1. geführt. (
  5. dd)An der Beweisverwertung war das Arbeitsgericht auch nicht etwa wegen eines Beweisverwertungsverbots gehindert. Der Beteiligte zu 2. hat hierzu mit der Beschwerde seine Verwunderung geäußert, dass die Beteiligte zu 1. ihre Mitarbeiter anhalte, die Beteiligte zu 3. zu beobachten. Dabei darf jedoch nicht verkannt werden, dass die Beteiligte zu 1. hier nicht etwa in privaten Unterlagen der Beteiligten zu 3. geforscht hat oder in sonstiger Weise deren Privatheit verletzt hat. Sie hat von der Zeugin K. nicht mehr gefordert als diese ohnehin zulässigerweise tun konnte, nämlich die Beteiligte zu 3. an ihrem Arbeitsplatz und im Betrieb schlicht wahrzunehmen. Darin kann eine erhebliche Verletzung des Persönlichkeitsrechts der Beteiligten zu 3. nicht erkannt werden. Dass sie von ihren Kollegen am Arbeitsplatz oder sonst im Betriebsgelände gesehen wird, war für die Beteiligte zu 3. offensichtlich. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht iSd. Art. 2 Abs. 1 GG umfasst nicht das Recht, vom Arbeitgeber oder von Arbeitskollegen am Arbeitsplatz bzw. in dem für die Belegschaft allgemein zugänglichen Teil des Betriebs nicht zur Kenntnis genommen zu werden. Im übrigen hat das BAG festgehalten, dass weniger intensiv in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers eingreifende Datenerhebungen, -verarbeitungen und -nutzungen nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF (§ 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG nF mWv 25. Mai 2018) ohne Vorliegen eines durch Tatsachen begründeten Anfangsverdachts - zumal einer Straftat oder anderen schweren Pflichtverletzung - erlaubt sein können. So kann es zB liegen, wenn der Arbeitgeber aus einem nicht willkürlichen Anlass prüfen möchte, ob der Arbeitnehmer seine vertraglichen Pflichten vorsätzlich verletzt hat (BAG 31. Januar 2019 - 2 AZR 426/18 - Rn. 54). Davon war auch hier auszugehen, weil die Beteiligte zu 1. nicht daran gehindert ist, durch bloßes Hinsehen die Ehrlichkeit ihrer Mitarbeiter zu prüfen. (
  6. b)Erstmals im Beschwerdeverfahren hatte die Beteiligte zu 3. vorgetragen, dass ab Juni 2019 - nach dem Unterliegen im erstinstanzlichen Verfahren und erstmals acht Monate nach ihrer Anhörung vom 11. Oktober 2018 - bei ihr die Erinnerung an die vermeintliche Arbeitsleistung an den streitgegenständlichen Tagen wieder eingesetzt habe, nachdem sie Unterlagen eingesehen habe. Insbesondere habe sie am 25. September 2018 in der Zeit der sonst üblichen Mittagspause im Rahmen ihrer Tätigkeit als Betriebsrätin ein Beratungsgespräch mit dem Mitarbeiter N. über dessen Arbeitsvertrag geführt. Damit war die Beteiligte zu 3. dem insoweit zeitlich nicht minutiös erfolgten Vortrag der Beteiligten zu 1. durch ebenso zeitlich vagen Vortrag ausreichend entgegengetreten. Allerdings hat der Zeuge N. den Vortrag der Beteiligten zu 3. letztlich nicht bestätigt, sondern vielmehr den Vortrag der Beteiligten zu 1.. Auf Vorhalt des Prozessvertreters der Beteiligten zu 1. hat der Zeuge eingeräumt, dass er bei einem Schichtbeginn um 14.00 Uhr am 25. September 2018 nicht bereits um 12:15 Uhr im Betriebsratsbüro zu einem Gespräch mit der Beteiligten zu 3. erschienen sei und dann noch 1,5 Stunden auf seinen Schichtbeginn gewartet habe. Der Zeuge hatte sich in seiner Vernehmung vielmehr dahingehend festgelegt, dass er sich innerhalb seiner Arbeitszeit an die Beteiligte zu 3. gewandt hatte. Auf den Vorhalt des Prozessvertreters der Beteiligten zu 1. hat der Zeuge eingeräumt, dass er damit nicht am 25. September 2018 um 12:15 Uhr, sondern an einem anderen Tag um diese Uhrzeit bei der Beteiligten zu 3. vorgesprochen haben müsse. Der Zeuge N. erwies sich nach Auffassung der Beschwerdekammer auch als glaubwürdig und seine Aussage als glaubhaft. Insbesondere ist nicht zu erwarten, dass ein Mitarbeiter zwei Stunden vor Dienstbeginn im Betrieb erscheint, um lediglich eine Besprechung mit dem Betriebsrat durchzuführen, die zeitlich nicht gebunden ist. Der Zeuge N. hat sich auch glaubwürdig verhalten. Er hat erkennbar sein Erinnerungsvermögen angespannt und sich auf Vorhalte schlüssig eingelassen, insbesondere auf den Vorhalt, dass seine Schicht am 25. September 2018 erst am frühen Nachmittag begonnen hatte. (
  7. c)Damit waren aber die Verdachtsmomente aus der Aussage der Zeugin K. bezüglich des 25. September 2018 nicht widerlegt worden. Ganz im Gegenteil wurde der Entlastungseinwand der Beteiligten zu 3. für den 25. September 2018 durch die Beweisaufnahme widerlegt. (
  8. d)Die Beteiligte zu 3. handelte mit der Vorlage des Arbeitszeitbogens am 9. Oktober 2018 nebst Antrag auf Genehmigung der Zeitgutschriften auch vorsätzlich. Ihren Einwand, der Antrag vom 9. Oktober 2018 sei nur ein Versehen und damit kein Vorsatz gewesen, hat das Arbeitsgericht bereits zutreffend gewürdigt und abweichend hiervon Eventualvorsatz bejaht. Der Antrag der Beteiligten zu 3. mit dem eindeutigen Vermerk, "keine Pause" gemacht zu haben, begründet den Verdacht des zumindest bedingt vorsätzlichen Handelns auch weiterhin, nachdem sich im Beschwerdeverfahren nach Beweisaufnahme gezeigt hat, dass die übrigen Verdachtsmomente (Abwesenheit am 25. September 2018) nicht abgeschwächt wurden. Zwar war im Beschwerdeverfahren lediglich die Mittagspause vom 25. September 2018 erweislich, also ein einmaliger Vorfall. Bei den übrigen drei Vorfällen (3., 10. und 26. September 2018) war zugunsten der Beteiligten zu 3. zumindest von einem non liquet auszugehen, wenn man den Zeugen angesichts der sehr langen Zeitspanne von der Beweisaufnahme (23. Juni 2020) zu den an sich unspektakulären Vorfällen aus September 2018 überhaupt eine lebendige Erinnerung abnehmen will. Andererseits war aber zu berücksichtigen, dass die Beteiligte zu 3. durch ihr Verhalten den Verdacht des versuchten Arbeitszeitbetrugs noch verstärkt hatte. Denn es blieb vollkommen unerklärlich, wieso die Beteiligte zu 3. sich in der Anhörung vom 11. Oktober 2018 nicht daran erinnert haben sollte, was sie mit dem am 9. Oktober 2018 eingereichten Zeiterfassungsbogen hinsichtlich der streitgegenständlichen vier Tage aus September 2018 im Sinn gehabt haben mag. Es entspricht allgemeiner Lebenserfahrung, dass Erinnerungen mit der Zeit verblassen. Deshalb war zu erwarten, dass die Erinnerung der Beteiligten zu 3. zu den wahren Vorgängen vom 3., 10. 25. und 26. September 2018 am Tag ihrer Anhörung vom 11. Oktober 2018 erheblich stärker gewesen sein dürfte als nun, nach Unterliegen in erster Instanz mit dem angegriffenen Beschluss vom 15. Mai 2019. Unterlässt es der Arbeitnehmer - wie vorliegend - rechtzeitig auf entlastende Umstände hinzuweisen, dann werden hierdurch die gegen ihn sprechenden Verdachtsmomente noch verstärkt (KR-Fischermeier 11. Aufl.

§ 626Rn.

228). Der Verdacht, dass es sich bei dem Zeiterfassungsbogen für September 2018 nicht lediglich um ein Versehen der Beteiligten zu 3. handelte, wird dadurch verstärkt, dass ihr Vorgehen auch die Beweisführung, die objektiv der Beteiligten zu 1. oblag, in Teilen vereitelt hat. Denn auch für die Beteiligte zu 1. wird es mit zunehmender Zeit immer schwieriger, die unspezifischen Vorgänge einer Mittagspause an den fraglichen vier Tagen aufzuklären, weil Zeugen typischerweise ihre Erinnerung mit Zeitablauf verlieren. Wenn die Beteiligte zu 3. hier erstmals im Juni 2019 zu der Erkenntnis gekommen sein will, dass sie die Daten ihres Dienst-PC im Betriebsratsbüro oder Protokolle der Betriebsratssitzungen einmal durchsehen könnte, so erweist sich das aus Sicht der Beschwerdekammer iRd. freien Würdigung ihres Vorbringens nach § 286 Abs. 1 ZPO als unglaubwürdige Schutzbehauptung. Dieses grundlos verzögernde, taktierende Verhalten der Beteiligten zu 3. stärkt vielmehr den Verdacht, dass sie auf den Zeitablauf mit seinen negativen Folgen für die Erweislichkeit der wahren Vorgänge baute. Aufgrund der Verteilung der objektiven Beweislast wäre dies von der Beteiligten zu 1. zu tragen, was aber angesichts der fehlenden Erweislichkeit in Ermangelung von Beweismitteln nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung gemäß § 427 , 444 ZPO hier nicht anzunehmen war (vgl. MüKoZPO/Prütting 6. Aufl. ZPO § 286 Rn. 95). (

  1. aa)Dabei ist von den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen der Beweisvereitelung auszugehen, die das Bundesarbeitsgericht in seinen Entscheidungen jeweils in Bezug nimmt (vgl. etwa BAG 26. Juni 2008 - 2 AZR 264/07 - Rn. 28; BAG 24. Juni 1999 -- 8 AZR 339/98 - zu III 3 c aa der Gründe; BAG 19. Februar 1997 - 5 AZR 83/96 - zu IV 1 der Gründe). Eine Beweisvereitelung liegt vor, wenn jemand seinem beweispflichtigen Gegner die Beweisführung schuldhaft erschwert oder unmöglich macht. Dies kann vorprozessual oder während des Prozesses durch gezielte oder fahrlässige Handlungen geschehen, mit denen bereits vorhandene Beweismittel vernichtet oder vorenthalten werden. Eine Beweisvereitelung kann aber auch in einem fahrlässigen Unterlassen einer Aufklärung bei bereits eingetretenem Schadensereignis liegen, wenn damit die Schaffung von Beweismitteln verhindert wird, obwohl die spätere Notwendigkeit einer Beweisführung dem Aufklärungspflichtigen bereits erkennbar sein musste (LAG Berlin-Brandenburg 12. Juni 2014 - 10 Sa 212/14 - zu II 2.1 der Gründe). Der subjektive Tatbestand der Beweisvereitelung verlangt einen doppelten Schuldvorwurf: Das Verschulden muss sich sowohl auf die Zerstörung bzw. Entziehung des Beweisobjekts als auch auf die Beseitigung seiner Beweisfunktion beziehen, also darauf, die Beweislage des Gegners in einem gegenwärtigen oder künftigen Prozess nachteilig zu beeinflussen (BGH 23. September 2003 - XI ZR 380/00 - zu II 1 a der Gründe). Der Bundesgerichtshof entscheidet in ständiger Rechtsprechung, dass eine Beweisvereitelung Beweiserleichterungen bis hin zur Umkehr der Beweislast zur Folge haben kann. Dabei obliegt es tatrichterlicher Wertung, ob der jeweilige Sachverhalt eine vollständige Umkehr der Beweislast oder lediglich Beweiserleichterungen rechtfertigt. Insoweit sind alle Umstände des Einzelfalls im Rahmen des § 286 ZPO zu würdigen, da nur so angemessene Ergebnisse erzielt werden können (BGH 23. Oktober 2008 - VII ZR 64/07 - Rn. 23). (
  2. bb)Das Verhalten der Beteiligten zu 3. iRd. Aufklärung des Sachverhalts muss man hinsichtlich der Entziehung der Beweisobjekte als auch hinsichtlich der Beseitigung ihrer Beweisfunktion als mindestens fahrlässig bezeichnen. Die Beteiligte zu 3. hat von der Beteiligten zu 1. zwei Tage nach dem Einreichen ihres Zeiterfassungsbogens vom 9. Oktober 2018 bereits am 11. Oktober 2018 Gelegenheit erhalten, an der Aufklärung der Vorgänge mitzuwirken. Selbst wenn sie im Personalgespräch vom 11. Oktober 2018 noch nervös und aufgeregt gewesen sein mag, hätte doch bis zum Abschluss der ersten Instanz vor dem Arbeitsgericht mehrfach schriftsätzlich seitens der Beteiligten zu 3. Gelegenheit zur Aufklärung bestanden. Nachdem die Beteiligte zu 3. im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht am 15. Mai 2019 schließlich den Tatvorwurf für den 26. September 2018 sogar noch zugestanden und damit unstreitig gestellt hatte, bestätigt ihr nachfolgendes Bestreiten den Gedanken der Beweisvereitelung nur noch zusätzlich. Die Beliebigkeit dieses Sachvortrags und die damit verbundene zeitliche Verzögerung fallen auf. Infolge dieses Taktierens hat die Beteiligte zu 3. das Auffinden weiterer Zeugen oder sonstiger Beweismittel erheblich erschwert, wenn nicht gar unmöglich gemacht.
  3. b)Die ebenfalls zum Kündigungsgrund der Verdachtskündigung gehörende Anhörung des Arbeitnehmers, mit welcher ihm vom Arbeitgeber Gelegenheit zur Entkräftung der Verdachtsmomente gegeben werden muss und die idR. innerhalb einer Woche nach Kenntnis vom Kündigungsgrund erfolgen soll (BAG 27. Juni 2019 - 2 ABR 2/19 - Rn. 23; BAG 25. April 2018 - 2 AZR 611/17 - Rn. 31), lag hier vor.
  4. aa)Die Anhörung der Beteiligten zu 3. erfolgte am Vormittag des 11. Oktober 2018 durch den Personalleiter I. und die Personalreferentin H., indem der Beteiligten zu 3. ein Zeiterfassungsbogen mit grünen Markierungen der streitgegenständlichen Tage vorgehalten wurde.
  5. bb)Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme wurde der Beteiligten zu 3. in diesem Anhörungsgespräch auch in zeitlich und räumlicher Hinsicht ein so konkreter Verdacht formuliert, dass sich die Beteiligte zu 3. hierauf einlassen konnte (vgl. dazu BAG 1. Juni 2017 - 6 AZR 720/15 - Rn. 69). So hat die Zeugin H. ausgesagt, man habe der Beteiligten zu 3. die konkreten Tage 3., 10., 25. und 26. September 2018 benannt. Dem Zeugen I. war das so zwar nicht mehr erinnerlich, wohl aber der Kalenderabgleich. Damit waren der Beteiligten zu 3. auch die konkreten Tage benannt worden, denn ein Abgleich ohne die Nennung zu vergleichender Tage ist nicht denkbar. Der Kalenderabgleich wurde von der Beteiligten zu 3. bestritten. Allerdings hat sie im Beschwerdetermin erklärt, ihre Brille und ihren privaten Kalender in das Anhörungsgespräch mitgebracht zu haben. Das lässt es nach Auffassung der Kammer überwiegend wahrscheinlich erscheinen, dass die Aussagen der Zeugen I. und H. der Wahrheit entsprechen. Denn es wäre kaum erklärlich, warum die Beteiligte zu 3. ihren Kalender hinzuholt, wenn dieser letztlich in keiner Weise in dem Anhörungsgespräch von Bedeutung gewesen wäre. Die Kammer hielt deshalb die Aussagen der Zeugen I. und H. für glaubhaft und die Zeugen im übrigen für glaubwürdig. Beide Zeugen hatten ruhig und im Zusammenhang ausgesagt sowie Rückfragen schlüssig beantwortet. Die Frage nach der Nennung "konkreter Tage" war von der Zeugin H. dahingehend beantwortet worden, dass man die fraglichen vier Tage als solche benannt habe. Der Zeuge I. verwies insoweit lediglich auf den Kalenderabgleich im Gespräch vom Vormittag des 11. Oktober 2018, was letztlich auf denselben Vorgang hindeutete. Die Beschwerdekammer hat die Beteiligte zu 3. zu diesen Vorgängen im Kammertermin informatorisch angehört. In der Gegenüberstellung mit den Aussagen der Zeugen I. und H., die ihrerseits schlüssig und glaubhaft ausgesagt hatten, kam die Kammer zu dem Ergebnis, dass den Zeugenaussagen zu folgen sei. Die Kammer ging deshalb davon aus, dass der Kalenderabgleich im Anhörungsgespräch vom 11. Oktober 2018 erfolgt war. Demgegenüber war nicht nachvollziehbar, wie nach der Einlassung der Beteiligten zu 3. trotz Kalenderabgleichs noch Unklarheiten über die Verdachtsmomente bei ihr bestehen konnten. Aber selbst wenn die Beteiligte zu 3. mangels Brille den ihr unstreitig vorgelegten, wenn auch nicht im Wege der Aushändigung übergebenen Zeiterfassungsbogen nicht habe lesen können, so wäre die Anhörung ordnungsgemäß erfolgt. Denn es wäre der Beteiligten zu 3. ohne weiteres möglich gewesen, auf ihre Fehlsichtigkeit hinzuweisen, damit der Personalleiter bzw. die Personalreferentin sich hierauf einstellen können und den Inhalt des Zeiterfassungsbogens zB laut vorlesen. Wenn die Beteiligte zu 3. das nicht tut, kann sie hieraus keine Mängel der Anhörung ableiten. Zudem hat die Beteiligte zu 3. in der mündlichen Anhörung vor der Beschwerdekammer spontan selbst erklärt, dass sie ihre Brille in der Besprechungspause geholt und in die Besprechung mitgebracht hatte. Umso unverständlicher ist, dass die Beteiligte zu 3. selbst mit Brille nicht erkannt haben will, worum es sich bei den Vorwürfen auf dem Zeiterfassungsbogen konkret handelte.
  6. c)Die abschließende Interessenabwägung iSd. § 626 Abs. 1

führt zu keinem anderen Ergebnis; sie bestätigt die Annahme eines wichtigen Grundes.

  1. aa)Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen - zu erreichen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34 mwN).
  2. bb)Gemessen hieran sprach für die Beteiligte zu 3. ihre 25-jährige beanstandungsfreie Betriebszugehörigkeit, entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 2. nicht jedoch ihre "Ehrlichkeit", sich auf ein Versehen zu berufen, denn das ist nichts weiter als ein Bestreiten der Vorwürfe. Auch der drohende Vermögensschaden war nicht ganz unerheblich, denn die Vergütung der Mittagspause vom 25. September 2018 bedeutet einen Geldwert von immerhin 15,95 Euro brutto. Schwerer wiegt allerdings die gezeigte Unehrlichkeit als solche, die einer positiven Prognose entgegensteht. Auch das Prozessverhalten der Beteiligten zu 3. war hier zu ihren Lasten zu berücksichtigen, denn die Beteiligte zu 3. hat zunächst acht Monate lang überhaupt nicht an der Aufklärung der Umstände mitgewirkt, obwohl ihr das möglich war, wie das Beschwerdeverfahren zeigte. Schließlich lässt auch der teilweise geradezu beliebige Sachvortrag der Beteiligten zu 3. (pauschales Bestreiten - Geständnis bzgl. der Mittagspause vom 26. September 2018 - erneutes Bestreiten) für die Zukunft nicht erwarten, dass die Beteiligte zu 3. sich nunmehr stets ehrlich verhalten werde. Wie die Beteiligte zu 1. künftig mit den Aussagen der Beteiligten zu 3. umgehen sollte, wenn "keine Pause genommen" in deren Verständnis - wie prozessual vorgebracht - lediglich "keine Frühstückspause genommen" bedeuten soll und die Vergütung der genommenen Mittagspause dann nur versehentlich beantragt wird, ist zweifelhaft. Bei einem derart unaufrichtigen Begriffsverständnis der Beteiligten zu 3. müsste die Beteiligte zu 1. künftig stets nachfragen, wie scheinbar selbstverständliche Erklärungen nun gemeint sein sollen und ob nicht geheime Vorbehalte bei der Beteiligten zu 3. bestünden. Das Prozessverhalten der Beteiligten zu 3. weist hierdurch einen so engen Zusammenhang mit dem Kündigungsgrund auf, dass es iRd. Interessenabwägung nicht unbeachtet bleiben durfte (vgl. dazu BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 53 mwN ["Emmely"]). Hier war auch zu berücksichtigen, dass die Beteiligte zu 1. mit ihrem Zeiterfassungssystem grundlegend auf die - selbstverständliche - Ehrlichkeit und Aufrichtigkeit der Mitarbeiter angewiesen ist, weil die Pausenzeiten unterhalb 30 Minuten innerhalb des Betriebsgeländes nicht elektronisch erfasst werden. Zu berücksichtigen war hier schließlich, dass die Beteiligte zu 3. bei ihrer Arbeit in der Zentrale auch für die Korrekturen der Zeiterfassung zuständig war und hierbei auch ihre eigene Arbeitszeiterfassung verwaltete. In einer derartigen Position war die Beteiligte zu 1. auf die uneingeschränkte Ehrlichkeit der Beteiligten zu 3. angewiesen. Die pauschal behaupteten Unterhaltspflichten der Klägerin ("zwei Kinder", deren Alter und ggf. eigenes Einkommen unerwähnt blieben) mögen unter Umständen für die Beteiligte zu 3. sprechen, setzen sich aber gegen das berechtigte Interesse der Beteiligten zu 1. an ehrlichen Mitarbeitern bzw. Vertragspartnern nicht durch, weil sie in keinem inneren Zusammenhang damit stehen.
  3. d)Eine Selbstwiderlegung der Beteiligten zu 1. hat die Beweisaufnahme nicht ergeben. Dies ging allerdings zu Lasten der insoweit objektiv beweisbelasteten Beteiligten zu 3..
  4. aa)Eine Selbstwiderlegung, die der Annahme eines wichtigen Grundes iSd. § 626 Abs. 1

entgegensteht, ist anzunehmen, wenn das Verhalten des Arbeitgebers erkennen lässt, dass er in dem Pflichtverstoß keine erhebliche Belastung des Arbeitsverhältnisses erblickt. Ob das stets schon bei der Gewährung einer sozialen Auslauffrist anzunehmen ist (so LAG Berlin-Brandenburg 14. Juni 2018 - 15 Sa 214/18 - zu II 1 der Gründe, NZA-RR 2018, 651 unter Hinweis auf BAG 6. Februar 1997 - 2 AZR 51/96 - juris-Rn. 19 [Weiterbeschäftigung einer schlechten Tanzkapelle]; abl. wohl BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 45, wonach eine soziale Auslauffrist selbst bei einer verhaltensbedingten außerordentlichen Kündigung ausnahmsweise denkbar sei), kann hier offenbleiben. Die tatsächliche Weiterbeschäftigung nach dem Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung könnte allerdings eine solche Selbstwiderlegung sein. Auch das rechtsverbindliche, vorbehaltlose Vertragsangebot einer solchen Weiterbeschäftigung kann eine Selbstwiderlegung ergeben.

  1. bb)Zu einem solchen verbindlichen Angebot einer Weiterbeschäftigung ist es hier jedoch nicht gekommen. Die Aussagen der hierzu vernommenen Zeugen waren gegensätzlich. Während der Ehemann der Beteiligten zu 3. ein solches Vertragsangebot vernommen haben will, haben der Personalleiter I. und die Personalreferentin H. in der Beweisaufnahme bekundet, dass Herr I. ein solches Angebot nicht erklärt hat, sondern lediglich eine noch zu prüfende Option in Aussicht gestellt habe. Das in den gegensätzlichen Zeugenaussagen bereits angelegte non liquet war von der der Beteiligten zu 3. zu tragen, weil ihr die objektive Beweislast für eine Selbstwiderlegung der Beteiligten zu 1. oblag. Hinzu kam, dass die Aussage des Zeugen E. als Ehemann der Beteiligten zu 3. nicht allein einen gewissen Interessenkonflikt befürchten ließ, sondern auch Verständnisschwierigkeiten offenbarte. So fiel auf, dass der Zeuge E. in seiner Aussage einerseits den genauen Wortlaut des schriftsätzlichen Vortrags der Beteiligten zu 3. (Bl. 103 d.A) - den vermeintlichen Kernsatz des Personalleiters I. - wiedergab. Andererseits zeigte der Zeuge, dessen Muttersprache englisch ist, dass er die vermeintlichen Verhandlungen über die Teilzeitbeschäftigung inhaltlich nicht vollständig nachvollziehen konnte. So sprach der Zeuge von "0,5 Stunden" bzw. "0,7 Stunden" und konnte auf Nachfrage des Gerichts nicht selbst erklären, was damit gemeint gewesen sei, sondern bestätigte erst auf gerichtlichen Vorhalt, dass es sich dabei um die Zeitanteile der gesamten Stelle gehandelt haben könnte. Im Rahmen der Beweiswürdigung hat die Kammer deshalb nicht die Überzeugung gewonnen, dass der Zeuge E. die notwendigen Feinheiten - verbindliches Angebot oder nur auszulotende Option - im Gespräch vom 11. Oktober 2018 nachmittags zutreffend erfasst hat.
  2. cc)Eine Selbstwiderlegung kann auch nicht in der Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 3. am 12. Oktober 2018 gesehen werden, weil zu diesem Zeitpunkt weder die Kündigung erklärt noch der Zustimmungsersetzungsantrag eingereicht worden waren. Dass die Beteiligte zu 3. nach ihrer Arbeitsunfähigkeit und nach der Anhängigkeit des vorliegenden Verfahrens wieder mit ihrer ursprünglichen Arbeit betraut worden wäre, war nicht behauptet worden. Soweit ersichtlich, geht sie allein ihrer Tätigkeit als gewähltes Betriebsratsmitglied nach. 3. Die iRd. § 103 Abs. 2 BetrVG zu prüfende Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2

wurde gewahrt. a) Hierfür war erforderlich, dass ein zulässiger, dh nach Verweigerung der Zustimmung durch den Betriebsrat gestellter Ersetzungsantrag iSd. § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG binnen zwei Wochen ab Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungsgrund beim Arbeitsgericht eingeht, vgl. § 167 ZPO (BAG 24. Oktober 1996 - 2 AZR 3/96 - zu II 1 der Gründe; ErfKo/Niemann 20. Aufl.

§ 626Rn. 225; Fitting Betr

VG

  1. Auflage § 103 Rn. 41 mwN). b) Der Antrag der Beteiligten zu
  2. ging am
  3. Oktober 2018 beim Arbeitsgericht Koblenz ein. Abschließende und vollständige Kenntnis vom Kündigungsgrund erlangte die Beteiligte zu
  4. mittels ihres kündigungsberechtigten Personalleiters I. spätestens am
  5. Oktober 2018 nach Anhörung der Beteiligten zu 3., die noch binnen einer Woche nach Ermittlung des Vorfalls vom
  6. Oktober 2018 erfolgte (vgl. zum mehrmals möglichen Beginn des Fristlaufs nach § 626 Abs. 2

: BAG 20. März 2014 - 2 AZR 1037/12 - Rn. 14; BAG 27. Januar 2011 - 2 AZR 825/09 - Rn. 19). 4. Der Betriebsrat wurde vorliegend ordnungsgemäß angehört.

  1. a)Der Arbeitgeber kann sich auch im Zustimmungsersetzungsverfahren nur auf diejenigen Kündigungsgründe berufen, zu denen der Betriebsrat entsprechend § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG vollständig und unter Wahrung der dreitägigen Stellungnahmefrist entsprechend § 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG angehört wurde. Ein Nachschieben von Kündigungsgründen ohne erneute Beteiligung des Betriebsrats wäre betriebsverfassungsrechtlich zwar nicht zulässig, wohl aber kann der Arbeitgeber den Betriebsrat auch noch während des Beschlussverfahrens um Zustimmung zu neuen Kündigungsgründen ersuchen, denn die Kündigung soll erst künftig erklärt werden (Fitting BetrVG 30. Auflage § 103 Rn. 42; KR-Etzel 11. Aufl. BetrVG § 103 Rn. 129).
  2. b)Diese Anhörung des Betriebsrats war mit dem Schreiben der Beteiligten zu 1. vom 16. Oktober 2018 am selben Tag ordnungsgemäß eingeleitet und die begehrte Zustimmung war vom Betriebsrat mit Schreiben vom 19. Oktober 2018 verweigert worden. Dem Anhörungsschreiben nebst Anlagen (Bl. 61 ff. d.A) ließen sich die Sozialdaten der Beteiligten zu 3., soweit der Beteiligten zu 1. bekannt, entnehmen. Auch war die Anhörung des Betriebsrats auf den Tatvorwurf wie auch auf den daneben bestehenden Kündigungsgrund des Tatverdachts bezüglich der Mittagspausen an den Tagen 3., 10., 25. und 26. September 2018 gestützt worden (Bl. 62 d.A). Der Betriebsrat wurde über die Ermittlungen bei den Kolleginnen P. und Q. unterrichtet (Bl. 62 d.A). Insbesondere war dem Betriebsrat das ausweichende Verhalten der Beteiligten zu 3. im Anhörungsgespräch vom 11. Oktober 2018 geschildert worden, welches zum damaligen Zeitpunkt einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts entgegenstand (Bl. 63 d.A). III. Da die Voraussetzungen der §§ 92 , 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen, war die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen. Permalink: https://openjur.de/u/2273363.html ( https://oj.is/2273363 ) Volltext Druckansicht Zitate 40 Zitiert 0 Referenzen 2 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.

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